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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Stuttgart
Urteil verkündet am 25.01.2005
Aktenzeichen: 6 U 175/04
Rechtsgebiete: BGB, ZPO


Vorschriften:

BGB § 648
BGB § 286
ZPO § 531 Abs. 2 Nr. 3
ZPO § 935
1. Zur Bestimmung des Wertes der Leistungen des Unternehmers bei § 648 Abs. 1 S. 2 BGB im einstweiligen Verfügungsverfahren

2. Das Leistungsverweigerungsrecht des § 641 Abs. 3 BGB spielt im Rahmen des § 648 Abs. 1 S. 2 BGB keine Rolle.

3. Zur Beweisvereitelung im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens, wenn der Bauherr während des einstweiligen Verfügungsverfahrens die Schlösser am Bauwerk austauscht und so verhindert, dass Mitarbeiter des Unternehmers oder seine Subunternehmer die gerügten Mängel überprüfen und eidesstattliche Versicherungen abgeben.

4. Zur Anwendung des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im einstweiligen Verfügungsverfahren.


Oberlandesgericht Stuttgart 6. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 6 U 175/04

Verkündet am 25. Januar 2005

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

wegen Vormerkung auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 11. Januar 2005 unter Mitwirkung von

Vors. Richterin am Oberlandesgericht Dr. Kluge Richter am Oberlandesgericht Bross Richter am Oberlandesgericht Schreiber

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 22. Kammer des Landgerichts Stuttgart - Einzelrichter - vom 29.07.2004 (22 O 293/04) wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten des Streithelfers des Beklagten.

Streitwert: bis 19.000 €

Gründe:

I.

Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen und Anträge wird nach §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1, 542 Abs. 2 S. 1 ZPO abgesehen.

II.

Die Berufung ist zwar zulässig, aber nicht begründet. Auch im Zuge der Erörterung der Sache im Verhandlungstermin konnte die Klägerin nicht glaubhaft machen, dass ihre bislang am Bauobjekt des Beklagten erbrachten Leistungen den Wert des Grundstücks des Beklagten um mehr als den bereits geleisteten Zahlbetrag erhöht hätten (§ 648 Abs. 1 S. 2 BGB iVm BGHZ 68, 180, 184 unter b aa). Dabei genügt der Klägervortrag teilweise schon nicht, um selbst bei Unterstellung einer mangelfreien Leistungserbringung einen über die unstreitigen Zahlungen des Beklagten hinausgehenden Wertzuwachs in Höhe von 69.795,53 € darzulegen, also in der Höhe, in der die Klägerin die Eintragung der Vormerkung auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek begehrt. Im Übrigen fehlt es an der erforderlichen Glaubhaftmachung (nachstehend 1). Zudem konnte die Klägerin auch nicht glaubhaft machen, dass die vom Beklagten behaupteten Mängel ihrer Leistung nicht oder wenigstens nur in einem solchen Umfang vorliegen, dass - wenn die mangelfreien Leistungen den behaupteten Wert hätten - noch Spielraum für eine Bauhandwerkersicherungshypothek vorläge (nachstehend 2).

1. Was zunächst die Frage anbelangt, um wie viel die Arbeiten der Klägerin - unterstellt sie seien mangelfrei - den Wert des Grundstücks des Beklagten erhöht haben, so fehlt es, was die zweite Regierechnung der Klägerin über 14.425,53 € (Bl. 43 d.A. = Anlage K 12) anbelangt, an der erforderlichen Glaubhaftmachung (a) und bei den Arbeiten, die die Klägerin mit ihren Abschlagsrechnungen berechnet hat, an der Darlegung der Werterhöhung des Grundstücks des Beklagten (b).

a. Soweit zunächst die zweite Regierechnung betroffen ist, so genügt der klägerische Vortrag zwar noch den Anforderungen der Zivilprozessordnung an einen hinreichend substantiierten Vortrag, der Beklagte hat aber die "Richtigkeit" der Rechnung bestritten und es fehlt an einer hinreichenden Glaubhaftmachung durch die beweisbelastete Klägerin. Diese Beweislastverteilung ist unzweifelhaft und wurde und wird auch vom Klägervertreter nicht in Frage gestellt.

Die Beweisfälligkeit folgt aus folgendem:

Auf Basis der vorhandenen Unterlagen hat der Senat allerdings keine Bedenken, die Erbringung jedenfalls wesentlicher Teile der in dieser Rechnung abgerechneten Arbeiten dem Grunde nach auch ohne Glaubhaftmachung anzunehmen, weil sie teilweise schon aus technischen Gründen lange vor unstreitig von der Klägerin erbrachten Arbeiten ausgeführt worden sein müssen, sich die Ausführung mancher Positionen wie z.B. dem teilweisen Verfüllen von Arbeitsräumen bereits aus den vom Beklagten selbst vorgelegten Fotos ergibt und im Übrigen z.B. die abgerechneten Standrohre deshalb eingebracht sein müssen, weil der Beklagte ausdrücklich rügt, dass sie mangelhaft sind, und dafür auch Mängelbeseitigungskosten einwendet.

Ob die abgerechneten Mengen zutreffend sind, kann der Senat jedoch in weiten Teilen nicht aus eigener Sachkunde beurteilen. Und zu den Preisen ist ihm erst recht keine Aussage möglich. Sind die streitigen Tatsachen damit von der Klägerin zu beweisen, genügt hierzu die eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 15.06.2004 (Bl. 7 d.A. = Anlage K 18) nicht, denn die pauschale Versicherung, dass nach bestem Wissen und Gewissen abgerechnet wurde, geht nicht auf den konkreten Sachverhalt ein. Seine beiden weiteren, nahezu wortgleichen eidesstattlichen Versicherungen unter dem Datum vom 22.07.2004 (Bl. 131f d.A. und 259ff d.A.) setzen sich mit der hier zu beurteilenden Frage nicht auseinander.

Vergebens hat der Geschäftsführer der Klägerin eingewandt, dass der Beklagte nach den vertraglichen Vereinbarungen die zugrunde liegenden Abrechnungen der Subunternehmer bei ihr im Büro einsehen könne und müsse und daher nicht sie die Richtigkeit nachweisen müsse. Eine Änderung der Beweislastverteilung war damit nicht gewollt - sie wäre in AGB auch unwirksam (§ 309 Nr. 12 lit. a BGB) - und im gerichtlichen Verfahren sind die entsprechenden Unterlagen dem Gericht am Gerichtsort zu überlassen.

Auf die Einwendungen des Beklagten im Zusammenhang mit den "Ca. - Angaben" und Streichungen im ursprünglichen Angebot der Klägerin kommt es damit nicht mehr an.

Im Übrigen wäre die Berufung - soweit sie sich auf die dieser Rechnung zugrunde liegenden Arbeiten stützt - auch dann zurückzuweisen, wenn dem Senat eine eigene Schätzung des Wertes der Regieleistungen nach § 287 Abs. 2 ZPO möglich wäre. Selbst wenn (trotz eines in der Rechnung enthaltenen Regiezuschlags für die Klägerin von 18%) immerhin 50% der in Rechnung gestellten Summe angesetzt würden, würde wegen der noch unten unter 2. abgehandelten Mängelbeseitigungskosten im Ergebnis kein höherer Wertzuwachs des Grundstücks des Beklagten anzunehmen sein als die bereits vom Beklagten insgesamt geleisteten Zahlungen. Jedenfalls bevor das geplante Forderungssicherungsgesetz mit der Möglichkeit einer vorläufigen Zahlungsanordnung in Kraft tritt, verbietet sich aber eine solche Schätzung, weil sie völlig in der Luft hängen würde. Und selbst nach dem Inkrafttreten eines solchen Gesetzes würden sich die Erleichterungen für den Anbieter auf den Anwendungsbereich des Gesetzes beschränken.

b. Was die sonstigen Leistungen der Klägerin anbelangt, so richtet sich - wie bereits in der mündlichen Verhandlung ausführlich dargelegt - der durch eine Bauhandwerkersicherungshypothek sicherbare Anspruch der Klägerin bei fehlender Fertigstellung des Werkes - im Gegensatz zur damaligen Situation im gleichzeitig vor dem Landgericht anhängig gemachten Rechtsstreit 22 O 294/04 - nicht danach, ob und in welcher Höhe Abschlagszahlungen vereinbart und fällig geworden sind, sondern danach, in welcher Höhe der Wert des Grundstücks durch die Bauleistungen erhöht wurde.

aa. Hierzu hat die Klägerin außer einem Hinweis, dass der entsprechende Teil der geleisteten Arbeiten im Zahlungsplan fixiert sei, schriftsätzlich nichts vorgetragen. Diesen pauschalen Vortrag hat der Beklagte genauso pauschal dadurch bestritten, dass er behauptet hat, Vorschusszahlungen geleistet zu haben.

Auch in der mündlichen Verhandlung konnte der Geschäftsführer der Klägerin keine weiter gehenden substantiierten Ausführungen machen. Der Hinweis, dass die Klägerin aufgrund der Kündigung des Bauvertrags durch den Beklagten inzwischen eine Abrechnung nach § 649 BGB vorgenommen und dabei höhere Werte errechnet habe, als sie mit den Abschlagsrechnungen verlange, genügt nicht als hinreichender Vortrag. Der Beklagte kann sich mit einer solchen pauschalen Behauptung nicht auseinander setzen. Hier gilt zu Lasten der Klägerin nichts anders, als das, was die Klägerin ihrerseits - in Teilen zu Recht - am Vortrag des Beklagten zu Mängeln rügt.

bb. Aus dem sonstigen Akteninhalt kann ein Wert jedenfalls nicht in einer solchen Höhe bestimmt werden, dass nach Berücksichtigung von Mängeln noch ein durch eine Bauhandwerkersicherungshypothek sicherbarer Anspruch verbliebe.

(1) Noch nicht einmal zur Bestimmung des Wertes der erbrachten (mangelfreien) Arbeiten kann auf die Höhe der vereinbarten Abschlagszahlungen - das wären hier 85% des Pauschalpreises - zurückgegriffen werden.

Zwar wurde der Zahlungsplan zwischen den Parteien vorliegend, wenn auch auf der Grundlage der AGB der Klägerin, individuell ausgehandelt, was zu einer erheblichen Reduktion der ursprünglich beim hier in Frage stehenden Bautenstand geschuldeten 97% des Pauschalpreises führte; das bietet aber noch keine Gewähr dafür, dass die Höhe der darin enthaltenen Abschlagszahlungen mit dem Wert der von der Klägerin erbrachten Leistungen übereinstimmt.

Das könnte - eventuell abgesehen von dem Fall, dass beide Verhandlungsseiten im Bauwesen bewandert sind - nur dann angenommen werden, wenn der Preis für die Leistungen der Klägerin aufgrund eines Leistungsverzeichnis ermittelt und anschließend pauschaliert worden wäre sowie feststünde, welche der Positionen des Leistungsverzeichnisses zur Gänze erbracht wurden (vgl. für das ähnliche Problem im Rahmen der Abrechnung nach § 649 BGB: BGH NJW 1996, 3270, 3271). So liegt der Fall hier aber nicht. Vielmehr haben die Parteien ausgehend von einem nicht näher aufgeschlüsselten Angebotspreis für einige Mehr- oder Minderleistungen Zu- und Abschläge vorgenommen, ohne dass auch nur diese Änderungen, geschweige denn der Grundpreis aufgeschlüsselt worden wäre und zwar weder im Rahmen der Vertragsverhandlungen noch gar im Vertrag selbst. Hinzu kommt noch, dass nach den Prozentsätzen der MaBV maximal 76% des Pauschalpreises geschuldet wären (zu den Einzelheiten noch unten (2)).

(2) Damit könnte allenfalls noch erwogen werden, ob im einstweiligen Verfügungsverfahren auf die als objektiv anzusehenden Werte in § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 MaBV zurückgegriffen werden kann.

Dagegen könnte sprechen, dass die dortigen Werte eine breite Palette möglicher Sachverhalte abdeckt (freistehendes Einfamilienhaus bis Plattenbau) und deswegen nicht hinreichend sicher gestellt ist, dass im konkreten Einzelfall trotz der in der MaBV zugunsten der Bauherren einkalkulierten Sicherheitsmargen die Prozentsätze nicht doch über dem tatsächlichen Wertzuwachs liegen (vgl. hierzu Brych/Pause Bauträgerkauf und Baumodelle 3. Auflage Rdnr. 140).

Dies kann aber offen bleiben, denn selbst wenn die Sätze der MaBV vorliegend angewandt würden, würde der Wertzuwachs unter Berücksichtigung von Mangelbeseitigungskosten hinter den unstreitigen Zahlungen zurückbleiben: Aufgrund des Vortrags der Klägerin zum Umfang der erbrachten Leistungen ergäbe sich - eine mangelfreie Leistungserbringung unterstellt und unter Berücksichtigung der in der mündlichen Verhandlung unstreitig gewordenen Anbringung des Innenputzes - nur ein Wertzuwachs von max. 171.760 €, nämlich max. 76% des vereinbarten Gesamtpreises von 226.000 €, dem aber Zahlungen des Beklagten von 136.730 € und Mangelbeseitigungskosten von md. 45.000 € (zu letzterem nachstehend 2.) gegenüber stehen, so dass selbst unter Berücksichtigung von 50% der zweiten Regierechnung nichts mehr zu sichern bliebe.

Dabei sind die angesetzten 76% noch zugunsten der Klägerin etwas zu hoch angesetzt, weil wegen Herausnahme von Teilen der für die Rohbauarbeiten in der MaBV vorgesehenen Arbeiten aus dem Umfang des Pauschalvertragsteils eine Anpassung der Prozentzahlen vorzunehmen wäre, die zu einer Verringerung des Prozentsatzes für die Rohbauarbeiten führen würde, und diese Verringerung zwar durch eine lineare Erhöhung aller Raten wieder ausglichen wird, der Ausgleich aber erst bei einem Leistungsstand von 100 % vollständig erreicht wird. Eine genaue Berechnung kann mangels Vortrags zur prozentualen Bewertung der herausgenommenen Teile nicht vorgenommen werden.

Soweit der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung darauf hinwies, dass die Klägerin noch weitere Leistungen erbracht habe als die, die bei der Errechnung der Abschlagszahlungen bzw. der Prozentsätze nach der MaBV berücksichtigt wurden, mag dies zutreffen. Aber zum einen sind diese weiteren Leistungen nicht substantiiert vorgetragen und zum anderen könnte für ihre Bewertung nicht auf die MaBV zurückgegriffen werden. Dazuhin liegt auch hierfür keine Glaubhaftmachung vor.

2. Selbst wenn man nach den Ausführungen unter 1. für eine mangelfreie Ausführung der Leistungen der Klägerin einen die Zahlungen des Beklagten um 42.242,77 € übersteigenden, von ihr veranlassten Wertzuwachs des Grundstücks des Beklagten annehmen würde (7.212,77 € aus der zweiten Regierechnung und 171.760 € für sonstige Leistungen abzüglich bezahlter 136.730 €), würde im Ergebnis der Verfügungsanspruch nicht bestehen. Der Beklagte hat nämlich Mängelbeseitigungskosten in weit höherem Umfang eingewandt und die Klägerin weder die Mangelfreiheit noch geringere Mangelbeseitigungskosten als vom Beklagten behauptet glaubhaft gemacht, ohne dass der Senat sich in der Lage sehen würde, aufgrund eigener Sachkunde festzustellen, dass die Mangelbeseitigungskosten unter diesen 42.242,77 € liegen.

a. Allerdings ist zugunsten der Klägerin lediglich der einfache Mangelbeseitigungsbetrag anzusetzen, wie sich dies bereits aus der Entscheidung BGHZ 68, 180ff ergibt und was auch der allgemeinen Meinung entspricht (am deutlichsten: Voit in Bamberger/Roth BGB § 648 Rdnr. 17). An dieser Rechtsprechung ist selbst nach Einführung des § 641 Abs. 3 BGB festzuhalten. § 648 BGB gibt der Klägerin - wie im Übrigen auch § 648a BGB - lediglich einen Anspruch auf Sicherung, nicht auf Befriedigung. Dieser ist vom Leistungsverweigerungsrecht nicht betroffen, es richtet sich nämlich nur gegen Zahlungsansprüche (BGHZ 146, 24, 33 unter II aa).

b. Aber auch diese - gegenüber dem Urteil des Landgerichts - günstigere Ausgangsbasis nützt der Klägerin nichts, weil sie als beweisbelastete Partei (Sprau in Palandt BGB 64. Auflage § 634 Rdnr. 12) nicht in der Lage war, mit den im einstweiligen Verfügungsverfahren zugelassenen Beweismitteln nachzuweisen, dass ihre Leistungen mangelfrei sind oder dass die Mangelbeseitigungskosten unter den vom Beklagten behaupteten Beträgen liegen, sie die Mangelfreiheit im Übrigen teilweise noch nicht einmal behaupten kann. Dabei liegt auch insoweit die Beweislast bei der Klägerin, was der Klägervertreter ebenfalls nicht anzweifelt.

c. Dabei genügen im einstweiligen Verfügungsverfahren schon drei der vom Beklagten behauptete 46 "Mängel", um den Anspruch der Klägerin zu Fall zu bringen. Damit kann offen bleiben kann, welche der übrigen Mangelrügen der Beklagtenseite im Schriftsatz vom 02.07.2004 in Wirklichkeit die Frage der Fertigstellung betreffen (sowie bei Anwendung der MaBV bei der Kalkulation der unter 1b berücksichtigten Raten nicht berücksichtigt und daher auch bei noch nicht erfolgter Fertigstellung nicht abzuziehen sind) und inwieweit der Beklagtenvortrag den Anforderungen an die sekundäre Darlegungslast (Baumgärtel in Handbuch der Beweislast im Privatrecht 2. Auflage § 633 BGB Rdnr. 2) genügt, ob also der Vortrag hinreichend detailliert ist, um der Klägerin und dem Gericht eine Auseinandersetzung mit dem Vorbringen zu ermöglichen.

aa. Zunächst hat die Klägerin nicht glaubhaft gemacht, dass die Bauwerksabdichtung im Keller- und Kelleraußentreppenbereich mangelfrei ist.

(1) Nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist dabei von folgendem Sachverhalt auszugehen:

Nach Ziff. 4 der in den Vertrag zwischen den Parteien einbezogenen Bau- und Leistungsbeschreibung (Bl. 15ff d.A. = Anlage K 3) wäre an sich eine Abdichtung des Kellergeschosses durch einen auf der Außenwand aufzubringenden Anstrich ("Vandex oder gleichwertig") geschuldet gewesen. Dementsprechend sieht das Angebot der Klägerin vom 10.06.2003 idF vom 20.06.2003 auch eine Noppenbahn samt Vlies sowie eine Drainage vor (dort S. 2 = Bl. 10 d.A. = Anlage K 1). Im Rahmen der Bemusterung wurde ausweislich der "Sonderwunschliste" (Bl. 25 d.A. = Anlage K7) zusätzlich die Einbringung eines Dichtblechs und die Ausführung der Betonarbeiten in wasserundurchlässigem Beton vereinbart. Damit war aber nach dem nicht bestrittenen Vortrag des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung keine weiße Wanne gemeint. Dies findet auch eine gewisse Bestätigung darin, dass zwar der Untergeschoss- und Entwässerungsplan des Baugesuchs keine Drainage enthält, aber nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien eine solche eingebaut wurde, was - wie auch die Anbringung einer Bitumenbeschichtung auf den Kelleraußenwänden - überflüssig gewesen wäre, wenn eine weiße Wanne ausgeführt worden wäre (und hätte ausgeführt werden sollen). Dazuhin wäre auch nicht erklärbar, warum - wenn die Klägerin sowohl eine weiße Wanne als auch zur Sicherheit einen Außenanstrich hätte aufbringen wollen - nur Mehrkosten in Höhe von 380 € vereinbart worden wären.

Tatsächlich kam dann aber kein Vandex-Anstrich zur Ausführung. Weil der Geschäftsführer der Klägerin technische Bedenken bekommen hatte, hatte er vielmehr die Aufbringung einer Bitumenbeschichtung veranlasst. Bei der Erstausführung blieb der Subunternehmer der Klägerin und Streitverkündete Haug allerdings unstreitig hinter der vom Beklagten, aber nicht von der Klägerin als notwendig angesehenen Schichtdicke von 3 mm zurück. Ob eine vom Streitverkündeten zwischenzeitlich unstreitig vorgenommene Nachbesserung fachgerecht erfolgte, ist zwischen den Parteien ebenfalls streitig.

(2) Aufgrund dieses Parteivorbringens und der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Klägerin vom 22.07.2004 (Bl. 131 d.A.) vermag sich der Senat nicht davon zu überzeugen, dass die Leistung der Klägerin mangelfrei ist.

(a) Zwar ist die absolute Mindestanforderung der Bau- und Leistungsbeschreibung der Klägerin, die insoweit durch die Vereinbarungen bei der Bemusterung nicht aufgehoben wurde, eingehalten, nämlich dass überhaupt eine Außenbeschichtung vorgenommen ist. Auch enthält die Bau- und Leistungsbeschreibung keine Mindeststärke und müssen aufgrund der weiteren, während der Bemusterung vereinbarten Maßnahmen gegen das Eindringen von Wasser die von der Beklagtenseite aufgrund der Herstellerangaben (im Zweifel für den Fall, dass die Beschichtung die einzige Abdichtung ist) als notwendig angesehenen 3 mm Schichtdicke nicht denknotwendig erforderlich sein.

(b) Unabhängig von den im Einzelnen zwischen den Parteien vereinbarten Maßnahmen muss aber auf jeden Fall gewährleistet sein, dass das Werk dauerhaft mangelfrei ist, also nicht mehr Feuchtigkeit eindringt, als im Gebäude unter normalen Bedingungen von selbst unschädlich verdunstet. Bei einem Pauschalvertrag sind die ggf. über die vertraglich vorgesehenen Maßnahmen hinaus erforderlichen Arbeiten vom Werkunternehmer unentgeltlich auszuführen (BGH BauR 1987, 207, 208 r.Sp. unter 2c). Das gilt beim Inhalt des hier vorliegenden Bauvertrags im Übrigen entgegen der Auffassung des Geschäftsführers der Klägerin auch dann, wenn drückendes Wasser anstehen sollte, denn dem Vertrag ist nicht mit der für den Beklagten als Laien auf dem Baugebiet hinreichenden Deutlichkeit zu entnehmen, dass die Klägerin lediglich gegen nicht drückendes Wasser abdichten will.

(c) Mindestmaß der geschuldeten Ausführung sind die allgemein anerkannten Regeln der Technik und dabei insb. die DIN 18195, hier Teil 5 oder 6. Deren Vorschriften für eine Außenbeschichtung sind dem Senat für die von den Parteien gewählte Art der Abdichtung (zwar wasserundurchlässiger Beton, aber nicht die übrigen Vorkehrungen zur Erreichung einer weißen Wanne) nicht bekannt und können ihr auch nicht ohne Weiteres entnommen werden. Ihre Einhaltung ist nämlich nicht ohne Weiteres ersichtlich, weil die DIN schon im Teil 4, der Abdichtung gegen bloße Bodenfeuchtigkeit, eine Schichtdicke von 3 mm für Bitumendickbeschichtungen vorsieht. Es kommt noch hinzu, dass auch nicht vorgetragen ist, welche Bodenverhältnisse konkret vor Ort vorliegen und daher nicht einmal feststeht, ob Teil 5 oder 6 der DIN 18195 zur Anwendung kommt.

(d) Damit hätte die Klägerin die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik mit den im einstweiligen Verfügungsverfahren zulässigen Mitteln glaubhaft machen müssen, was ihr nicht gelungen ist und womit die Klärung der Frage dem Vergütungsrechtsstreit vorbehalten ist.

Die eidesstattlichen Versicherungen des Geschäftsführers der Klägerin unter dem 22.07.2004 (Bl. 131 sowie 262 d.A.) tragen zur Klärung der hier bedeutsamen Fragen nämlich nichts bei: dass überhaupt eine Beschichtung aufgebracht ist, ist sogar unstreitig, dazu ob sie den technischen Anforderungen entspricht, enthält die Versicherung nichts. Auch der Rückgriff der Klägerin auf das vom Beklagten vorgelegte Sachverständigengutachten hilft ihr nichts, denn die dortigen Ausführungen des Sachverständigen basieren auf der Annahme einer weißen Wanne (und nicht nur der Verwendung wasser-undurchlässigen Betons), die nach inzwischen unstreitigem Parteivortrag gerade nicht vorliegt.

Grundsätze der Beweisvereitelung helfen der Klägerin nicht weiter. Die Argumentation des Klägervertreters, dass der Beklagte das Personal der Klägerin nicht mehr auf die Baustelle lasse und ihm damit die Möglichkeit genommen werde, nach eigener Überprüfung eine eidesstattliche Versicherung abzugeben, greift beim hier untersuchten Mangel schon deshalb nicht, weil die Frage der erforderlichen Schichtdicke, also des geschuldeten Sollzustands, eine Sachverständigenfrage ist und daher nicht mittels einer eidesstattlichen Versicherung der Partei bewiesen werden kann. Ein Sachverständiger hätte aber ein Gutachten hierzu auch aufgrund der Beschreibung der ausgeführten Maßnahmen erstatten können. Erst wenn aufgrund seiner Überlegungen eine Untersuchung der Bodenverhältnisse erforderlich geworden wäre und diese unabdingbar auf dem Baugrundstück des Beklagten und nicht z.B. an anderen Stellen des Baugebiets hätten vorgenommen werden können und der Beklagte trotz konkreter Aufforderung den Sachverständigen nicht auf das Grundstück gelassen hätte, kommen eine Beweislastumkehr oder wenigstens weniger weit gehende Beweiserleichterungen in Betracht. Und selbst dann wäre zu überlegen, ob dem nicht entgegen steht, dass der Klägerin an sich der ausführende Subunternehmer als Beweismittel zur Verfügung steht und dem Beklagten deshalb uU nicht vorzuwerfen ist, dass er der Klägerin bei der Verschaffung von Beweismitteln nicht hilft. Zudem stellt sich dann auch die Frage (vgl. Leipold in Stein/Jonas ZPO 21. Aufl. § 286 Rdnr. 121 aE), ob die Klägerin nicht hätte schneller reagieren können und müssen und die notwendige Untersuchungen nicht bis zum 31.08.2004 hätte durchführen lassen können - bis dahin hätte sie nämlich zu Nachbesserungsarbeiten noch auf das Grundstück gedurft (siehe die Aufforderung zur Mangelbeseitigung auf der letzten Seite der Klageerwiderung im Rechtsstreit 22 O 294/02). Sogar das Gutachten xxx, mit dem dieser bereits im Schriftsatz vom 2.07.2004 hinreichend gerügte Mangel vertieft wurde, lag der Klägerin nämlich seit 28.07.2004 vor.

(3) Ist damit für das einstweilige Verfügungsverfahren vom Vorliegen eines Mangels der Abdichtung auszugehen, so sind - weil der Senat die Beseitigungskosten nicht selbst ermitteln kann und die Klägerin auch keinen geringeren Wert glaubhaft gemacht hat - die vom Beklagten in den Raum gestellten 12.000 € für die Nachbesserung der Abdichtung selbst und die weiteren 18.000 € wegen der Situation beim Außenkellerabgang einzustellen. Zur Klarstellung ist dabei darauf hinzuweisen, dass auch insoweit der Klägerin die Darlegungs- und Beweislast obliegt und der Beklagte schon nicht verpflichtet gewesen wäre, überhaupt einen Betrag anzugeben. Dann hätte - soweit der Senat nicht bei eigener geringer Sachkunde eine maximale Obergrenze ansetzen könnte, diese läge auf jeden Fall über 30.000 € - bereits an dieser Stelle das Verfahren sein Ende gefunden, selbst wenn ein Anspruch der Klägerin von 69.000 € bei mangelfreier Leistungserbringung unterstellt wird.

bb. Hinsichtlich der gerügten Undichtigkeit der Luft- und Luftfeuchtigkeitsabdichtung im Obergeschoss des Hauses ist es der Klägerin ebenfalls nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass die gerügten Mängel nicht vorliegen.

(1) Auch wenn der entsprechende Vortrag des Beklagten erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz erfolgte, ist er in der Berufung trotz § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu berücksichtigen, weil die Ausnahme des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO greift.

Aufgrund der Besonderheiten des einstweiligen Verfügungsverfahrens (vgl. hierzu auch OLG Hamburg GRUR - RR 2003, 135) war es nicht nachlässig, diesen Vortrag erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz vorzubringen. Dem Beklagten konnte nicht zugemutet werden, sich erst mittels eines Sachverständigen hinreichend über die Mängel kundig zu machen und dann Widerspruch gegen den Verfügungsbeschluss einzulegen. Hatte er den Widerspruch aber eingelegt, so blieb ihm aufgrund der zügigen Verfahrensweise des Landgerichts keine Möglichkeit, für einen im Interesse beider Parteien wenigstens einigermaßen substantiierten Vortrag ein schriftliches Sachverständigengutachten so rechtzeitig einzuholen, dass es noch vor dem Verhandlungstermin erster Instanz vorlag. Dabei kann offen bleiben, inwieweit der Zeitdruck dadurch selbst verursacht war, dass der Beklagtenvertreter sich - im Hinblick auf die eigenen Zeitnöte wenig verständlich - geweigert hatte, die vom Klägervertreter angeregte Zustimmung zu einer Terminsverlegung abzugehen, denn nach dem beiderseitigen Vorbringen blieb sein Verhalten ohne Auswirkung, weil das Gericht auch bei seiner Zustimmung nicht zu einer Verlegung des Termins bereit gewesen wäre. (2) Der Vortrag des Beklagten ist erheblich. Bei Vorliegen der behaupteten Zugerscheinungen von bis zu 3,26 m/s ist von einem Mangel auszugehen und nicht - wie dies die Klägerin behauptet - von einer fehlenden Fertigstellung (die u.U. unter geringwertige Nebenleistungen fiele und dann noch nicht einmal bei einer Ermittlung des Wertes der mangelfreien Leistung nach der MaBV erheblich wäre).

Die Zugerscheinungen sind nämlich nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Luftdichtigkeit von Bedeutung, sondern auch unter dem der Schwitzwasserbildung. Und die dagegen vorgesehenen Maßnahmen liegen in Bereichen, die bereits beim gegenwärtigen Bautenstand verschlossen sind. Oder um es anders auszudrücken: Für den Dampfdiffusionsschutz wurde, da die normalen Baumaterialien die erforderlich Dampfdiffusionsdichte nicht erreichen, technisch korrekt eine Folie eingebaut und diese liegt hinter den Gipskartonplatten. Wenn die Stöße der Gipskartonplatten und die "anderen Ausbauteile" im weiteren Bauverlauf verschlossen werden, dann mag dadurch zwar eine Dichtigkeit gegen Zugerscheinungen auf dieser Ebene erreicht werden. Diese Maßnahmen sind aber nicht geeignet, die Dampfdiffusion auf das zulässige Maß zu reduzieren, die fehlende Dichtigkeit der Folie der Dampf(diffusions)bremse wird dadurch nicht kompensiert (vgl. zum Ganzen DIN 4108 Teil 3).

(3) Die Klägerin hätte damit die Mangelfreiheit nur dadurch glaubhaft machen können, dass sie eine hinreichende Dampfdiffusionsdichtigkeit nachgewiesen hätte. Dabei ist beim Vorliegen eines Kaltdachs - wie in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen dargelegt - keine vollständige, sondern nur eine weit gehende Dampfdichtigkeit erforderlich, entsprechend den technischen Vorschriften. Weil die Beweislast bei der Klägerin liegt (s.o. b), genügt es für die Beweisführung nicht, die Messmethoden des Privatsachverständigen des Beklagten in Frage zu stellen, sondern sie hätte z.B. eigene Messungen durchführen lassen müssen. Wegen einer Beweisvereitelung gelten die obigen Ausführungen unter aa (2) (d) im Wesentlichen entsprechend. Zwar erfolgte hier erstmals eine Rüge durch das Sachverständigengutachten, der Geschäftsführer der Klägerin muss aber danach nochmals Zutritt zur Baustelle gehabt haben, denn ansonsten hätte er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht angeben können, die ursprünglich vom Sachverständigen angenommene Schadensursache des Tackerns der Folie überprüft zu haben.

Im Hinblick auf die Diskussionen um Tackern und zu lange Schrauben weist der Senat noch auf folgendes hin: Entscheidend für das Vorliegen des Mangels ist, ob die Dampfdiffusionssperre hinreichend dicht ist. Wodurch die Undichtigkeit verursacht wurde, also z.B. dadurch, dass die Folie getackert und dadurch durchlöchert wurde, oder dadurch, dass für die Befestigung der Gipskartonplatten an der Unterkonstruktion zu lange Schrauben gewählt wurden, die durch die Unterkonstruktion durchgeschraubt die dahinter liegende Folie perforiert haben (und zwar auch an Stellen, an denen dies nicht deshalb nötig war, weil die Unterkonstruktion ihrerseits wieder an der hinter der Dampfdiffusionsbremse liegenden Dachkonstruktion befestigt wurde), spielt - sofern nicht streitig wird, wer die Undichtigkeit verursacht hat - nur noch für die Frage eine Rolle, wie die Sanierung durchzuführen ist und welche Kosten dabei entstehen. Und selbst für die Kostenfrage dürfte die genaue Ursache von untergeordneter Bedeutung sein, weil zur Fehlersuche und -behebung die Gipskartonplatten entfernt und später wieder angebracht werden müssen, wogegen die Kosten für einen partiellen oder vollständigen Tausch der Folie eher gering sein werden.

(4) Für die Mangelbeseitigungskosten muss mangels anderer, von der Klägerin glaubhaft gemachter Werte wieder auf die Angaben des Beklagten zurückgegriffen werden, so dass für das einstweilige Verfügungsverfahren 10.000 € anzusetzen sind.

cc. Im Wesentlichen nichts anderes gilt für die Frage, ob die Unterspannbahn (also Abdichtung gegen von oben eindringendes Wasser) mangelfrei angebracht ist.

(1) Es kann zwar durchaus sein, wie dies der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung darstellte, dass sich der Mangel auf die fotografisch dargestellten wenigen Stellen beschränkt, zumal er für diese Fehlstellen eine plausible Begründung gab. Würde die Beweislast beim Beklagten liegen, würde dies sogar genügen, dass aus den vorgefundenen Fehlstellen nicht auf eine Fehlerhaftigkeit des Restes der Arbeiten geschlossen werden können. Die Beweislast obliegt aber der Klägerin und damit muss sie die Fehlerfreiheit des Gesamtwerkes beweisen. Die eidesstattlichen Versicherungen ihres Geschäftsführers enthalten hierzu genauso wenig etwas wie die sonstigen Unterlagen. (2) Auch hier ist bei der Höhe von den 5.000 € auszugehen, die der Beklagte in den Raum gestellt hat. Sie umfasst zwar auch die Sanierung an den Stellen, die fotografisch festgehalten sind und bei denen darüber gestritten werden kann, ob es sich um Mängel oder fehlende Fertigstellung handelt. Aber selbst wenn letzteres der Fall wäre, würde es sich um solche Nacharbeiten handeln, die über das hinausgehen, was beim normalen Bauablauf noch an Nacharbeiten vorzunehmen wären und was bei den Prozentsätzen der MaBV daher bereits als künftige Leistung kalkuliert wäre.

Dass der Aufwand für die Sanierung in den Bereichen, die von unten noch nicht verschlossen sind, eher geringfügig ist, ist zwar zutreffend. Hier sind aber - wie unter (1) ausgeführt - die Kosten einer Sanierung sämtlicher Teile der Unterspannbahn anzusetzen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO (die Nebenintervention ist jedenfalls nach § 295 ZPO als wirksam zu behandeln). Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist nicht veranlasst, weil das Urteil wegen § 541 Abs. 2 ZPO unzweifelhaft endgültig vollstreckbar ist (Lackmann in Musielak ZPO 4. Auflage § 708 Rdnr. 9).

Ende der Entscheidung

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