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Dem Inhaber einer Tankkreditkarte obliegt die allgemeine vertragliche Nebenpflicht, alles in seiner Macht stehende zu tun, um den Kreditgeber vor Schaden durch eine missbräuchliche Verwendung der Karte zu bewahren. Wird der Kreditgeber unter Verletzung dieser Pflicht geschädigt, so trifft ihn ein überwiegendes Mitverschulden, wenn die Benutzung der Karte unter so ungewöhnlichen Umständen stattgefunden hat, dass ein Missbrauch sich nachgerade aufdrängen musste. Verschulden des Tankpersonals ist dem Kreditgeber dabei zuzurechnen.

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Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken IM NAMEN DES VOLKES Urteil

Aktenzeichen: 4 U 19/03

Verkündet am: 6. November 2003

In dem Rechtsstreit

wegen Forderungen aus Kreditkartenvertrag

hat der 4. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Staab sowie die Richter am Oberlandesgericht Reichling und Friemel

auf die mündliche Verhandlung vom 9. Oktober 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 22. Januar 2003 geändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 24 831,07 EUR nebst 8,62 % Zinsen hieraus ab dem 31. August 2002 sowie 15,00 EUR außergerichtlicher Mahnauslagen zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 2/3 und der Beklagte 1/3 zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei jeweils Sicherheit in Höhe des zur Vollstreckung gelangenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um Ansprüche der Klägerin aus einem Kreditkartenvertrag.

Der Beklagte verfügte über eine "Eurotrafic-Karte" der Klägerin. Die Karte berechtigte ihn, unter Verwendung einer PIN-Nummer für einen in der Karte näher bezeichneten LKW an autorisierten Tankstellen bargeldlos Treibstoffe, sowie sonstige Waren und Dienstleistungen zu beziehen. Die bezogenen Waren und Dienstleistungen sollten dem Beklagten von der Klägerin halbmonatlich in Rechnung gestellt werden. Der Beklagte hatte von dem Spediteur E... G... einen anderen LKW angemietet. Der Fahrer des LKW war ihm ebenfalls von G... zur Verfügung gestellt worden. Der Beklage händigte dem Fahrer die Karte aus und gab ihm die PIN-Nummer bekannt. Der Fahrer gab die Karte an G... weiter. Dieser tätigte damit in der Zeit vom 19. Juli 2001 bis 9. August 2001 an einer Autobahntankstelle Kraftstoffkäufe im Gesamtbetrag von 74.493,23 €. Die Klägerin hat diesen Betrag nebst Zinsen mit ihrer Klage geltend gemacht. Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

Mit Urteil vom 22. Januar 2003, auf das zur näheren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie wegen der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat die Einzelrichterin der sechsten Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit der Berufung, die er jeweils innerhalb gesetzlicher Frist eingelegt und begründet hat.

Der Beklagte macht geltend, die Erstrichterin sei bei Fassung des Tatbestandes zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Beklagte dem Fahrer N... die Tankkarte mit dazugehöriger PIN-Nummer ausgehändigt habe, die das amtliche Kennzeichen des ihm zur Verfügung gestellten LKW getragen habe. Das sei nicht der Fall gewesen. Dem Fahrer N... habe der LKW mit dem Kennzeichen D...-... zur Verfügung gestanden. N... sei aber eine Tankkarte mit dem Kennzeichen L...-... ausgehändigt worden. Auf diesen LKW habe E... G... nicht getankt. Er habe somit auch keinen Anschein für eine Bevollmächtigung durch den Karteninhaber gesetzt. Das Tankstellenpersonal habe wegen der Abweichung der beiden Kennzeichen die Legitimation des Karteninhabers prüfen müssen, zumal die Karte auf den Namen des Beklagten ausgestellt gewesen sei, während auf dem Lieferschein E... G... unterzeichnet habe. Zudem habe die exorbitante Menge des Dieselkraftstoffs und dessen ungewöhnlicher und unzulässiger Transport in Containern auffallen müssen. Die Klägerin sei auch verpflichtet gewesen, an dem Arrestverfahren mitzuwirken.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 7. Mai 2003 und trägt noch vor, die Feststellungen des Landgerichts zur Übereinstimmung des Kennzeichens des betankten LKW mit dem Aufdruck auf der Tankkarte seien für das Berufungsverfahren bindend. Im Übrigen ändere das neue Vorbringen des Beklagten aber auch in der Sache nichts an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils, weil der Beklagte dann durch die Weitergabe der Tankkarte an den Fahrer eines anderen LKW gegen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin verstoßen und dadurch dem Missbrauch Vorschub geleistet habe.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, §§ 511 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 519, 520 ZPO. In der Sache führt das Rechtsmittel zu einem Teilerfolg. Die Klägerin kann von dem Beklagten lediglich Zahlung in Höhe von 24.831,07 € nebst Zinsen und außergerichtlichen Auslagen verlangen. Ihre darüber hinausgehende Klage ist unbegründet und deshalb abzuweisen. Soweit der Beklagte mit der Berufung eine weiter gehende Abweisung der Klage begehrt, ist sein Rechtsmittel unbegründet und deshalb zurückzuweisen.

1. Entgegen der Ansicht des Landgerichts steht der Klägerin kein Kaufpreisanspruch aus §§ 433 Abs. 2, 398 BGB zu.

Zwar ist es im Ausgangspunkt nicht zu beanstanden, dass das Landgericht Kaufrecht herangezogen hat. Nach § 2 Ziffer 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, welche vom Beklagten insoweit nicht in Zweifel gezogen werden, ist Verkäuferin der Treibstoffe und Zusatzleistungen eine französische Firma C... C... d... M... d... T... M... SNC (fortan: C...). Sie tritt gemäß § 6 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ihre sämtlichen Rechte an die Klägerin ab. Demnach lässt sich das Klagebegehren als Geltendmachung der abgetretenen Kaufpreisansprüche begreifen. Voraussetzung solcher Ansprüche ist aber, dass zwischen der C... und dem Beklagten überhaupt Kaufverträge über die hier im Streit stehenden Lieferungen an Dieselkraftstoff geschlossen worden sind. Das ist nicht der Fall. Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat E... G... bei den einzelnen Betankungsvorgängen nicht als Vertreter des Beklagten gehandelt.

Ausdrücklich hat der Beklagte E... G... nicht zu den vorgenommenen Kraftstoffkäufen bevollmächtigt. Insbesondere lässt sich den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin keine solche Vollmacht entnehmen. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten zwar den Hinweis, dass Kraftstoffe nur an das auf der Tankkarte genannte Fahrzeug/Fahrer für dessen Verbrauch übergeben werden dürfen (§ 2 Nr. 3 AGB) und dass die Karte nur für das auf ihr bezeichnete Fahrzeug/Fahrer gilt (§ 3 Nr. 1 Abs. 2 AGB). Dies bedeutet aber lediglich, dass die Klägerin an niemand anderen leisten darf, als an den, der auf der Karte als Fahrer bezeichnet ist oder das bezeichnete Fahrzeug führt. Daraus ist nicht zu folgern, dass der Karteninhaber gegenüber der Klägerin die jeweiligen Personen, die als Fahrer mit dem Fahrzeug zum Betanken erscheinen, bevollmächtigt, ihn in einer Größenordnung der hier in Rede stehenden Art zu verpflichten. Gegen ein solches Verständnis spricht die Bestimmung in § 3 Nr. 5 der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, derzufolge der Kunde das Missbrauchsrisiko der Karte tragen soll. Die Regelung wäre entbehrlich, wenn der Verwender der Karte ohnehin als Vertreter des Kunden zu behandeln wäre.

Auch nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht liegt keine Bevollmächtigung des G... vor. Bei einer Anscheinsvollmacht kann sich der Vertretene auf den Mangel der Vertretungsmacht seines angeblichen Vertreters nicht berufen, wenn er das Handeln seines Scheinvertreters zwar nicht kennt, es bei pflichtgemäßer Sorgfalt aber hätte erkennen und verhindern können. Der schuldhaft gesetzte Rechtsschein einer Vollmacht muss dem Geschäftsgegner nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte Anlass zu der Annahme geben, der Vertretene kenne und dulde das Verhalten des Scheinvertreters (vgl. BGH NJW 1981, 1727, 1728; BGH NJW 1998, 1854, 1855; Palandt/Heinrichs, BGB 61. Aufl. § 173 Rdn. 14, jew. m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Entgegen den Feststellungen im angefochtenen Urteil, die den Senat insoweit nicht binden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO), hat E... G... nicht den LKW betankt, für den die Tankkarte ausgestellt war. Der Beklagte hat im Termin vor dem Senat vom 9. Oktober 2003 seine "Eurotrafic-Karte" zu den Akten gegeben (Hülle nach Bl. 180 d.A.). Die Klägerin hat nicht bestritten, dass es sich dabei um das Original der Karte handelt, mit der die streitgegenständlichen Betankungen vorgenommen worden sind. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der Kartennummer, die jeweils auf den einzelnen Tankquittungen (Bl. 34 ff. d.A.) aufgedruckt ist und die mit der Nummer der vorgelegten Karte übereinstimmt. Diese Karte bezieht sich auf einen LKW mit dem amtlichen Kennzeichen L...- .... Getankt wurde aber unstreitig unter Verwendung eines LKW mit dem amtlichen Kennzeichen D...-....

Der einzige Umstand, der unter Rechtsscheingesichtspunkten für eine Anscheinsvollmacht des E... G... herangezogen werden kann, ist somit der, dass G... die PIN-Nummer der Karte des Beklagten kannte und verwendete. Insoweit ist der Erstrichterin zuzugeben, dass der Beklagte das Vorgehen des E... G... hätte verhindern können, wenn er weitere Anstrengungen unternommen hätte, die Tankkarte selbst bei dem erkrankten Fahrer N... abzuholen oder die Karte bei der Klägerin sperren zu lassen. Allein daraus, dass der Beklagte insoweit Sorgfaltspflichten verletzt hat, kann unter den Umständen des vorliegenden Streitfalls aber nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht gefolgert werden, der Beklagte habe das Verhalten seines Scheinvertreters gekannt und geduldet. Dagegen sprechen die extrem hohen Kraftstoffmengen, die G... erworben hat. In ihrem Vertrag vom 1. Juni 2001 haben die Parteien den Kraftstoffbedarf des Beklagten auf monatlich 11.000 Liter geschätzt. Tatsächlich in Rechnung gestellt worden sind in der Rechnung vom 31. Juli 2001 mehr als 55.000 Liter und in der Rechnung vom 15. August 2001 mehr als 31.000 Liter Dieselkraftstoff. Nach den vorgelegten Lieferscheinen und Rechnungen hat G... meistens an ein und demselben Tag im zeitlichen Abstand von jeweils wenigen Minuten Kraftstoff in einer Vielzahl von Einzelportionen von zumeist 560 bis 580 Litern abgefüllt und einzeln über die Karte abgerechnet. In ihrer Summe überschritten diese Einzelportionen die Füllmenge eines üblichen LKW-Tanks immer um ein Vielfaches. Aus den Lieferscheinen ergibt sich zum Beispiel für den 21. Juli 2001 eine Gesamtmenge von rund 5.000 Litern Diesel, für den 23. Juli 2001 von rund 2.500 Litern, für den 24. Juli 2001 von rund 11.000 Litern. Am 4. August 2001 wurde gar eine Menge von insgesamt rund 23.000 Litern Diesel getankt. Der Abtransport erfolgte in Heizöl-Containern auf der Ladefläche des LKW des G.... Unter Berücksichtigung all dieser Umstände konnte nicht angenommen werden, der Geschäftspartner - d.h. die Verkäuferin, deren Rechte die Klägerin geltend macht - habe nach Treu und Glauben annehmen dürfen, der Beklagte kenne und dulde das Verhalten seines Scheinvertreters.

2. Die Klägerin kann den geltend gemachten Zahlungsanspruch auch nicht auf § 3 Nr. 5 ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen stützen.

Nach der dort getroffenen Regelung soll der Kunde für alle Schäden haften, die durch eine missbräuchliche Verwendung der Tankkarte oder der Geheimzahl entstehen. Der Kunde erkennt dabei ausdrücklich an, dass er der Klägerin und/oder der C... auch im Falle des Verlusts, Diebstahls oder sonstigen missbräuchlichen Benutzung für die Bezahlung aller mit der Karte bezogenen Produkte und Zusatzleistungen haftet.

Diese Regelung ist nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG a.F. unwirksam, weil sie das Missbrauchsrisiko ohne Rücksicht auf ein Verschulden auf den Kunden abwälzt (BGHZ 114, 238, 240 ff.). Daran ändert sich auch dann nichts, wenn man davon ausgeht, dass der Beklagte Unternehmer i.S.v. § 24 AGBG a. F. ist. Die Regelung des § 9 AGBG a.F. gilt auch im Falle des § 24 AGBG. Dafür, dass ihr Anwendungsbereich mit Blick auf Gewohnheiten des Handelsverkehrs eingeschränkt sein könnte, ist weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich.

3. Nach alledem verbleibt lediglich ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten nach den allgemeinen Regeln über die positive Vertragsverletzung.

Aufgrund des mit der Klägerin geschlossenen Kreditkartenvertrages oblag dem Beklagten die allgemeine vertragliche Nebenpflicht, alles in seiner Macht stehende zu tun, um Schaden von seiner Vertragspartnerin abzuwenden. Diese Pflicht hat der Beklagte schuldhaft verletzt, weil er nicht alle Möglichkeiten ausgeschöpft hat, um unverzüglich nach Erkrankung des Fahrers N... eine missbräuchliche Verwendung der Karte auszuschließen. Nach seinem eigenen Vorbringen hat der Beklagte sich darauf beschränkt, den Angaben des Fahrers N... zu glauben, dieser sei erkrankt und habe die Karte in dem LKW belassen, den er im Ruhrgebiet abgestellt habe. Darüber hinaus hat der Beklagte die Firma G... mit Schreiben vom 23. Juli 2001 (Bl. 184 a d.A.) zur Rückgabe der Karte aufgefordert. Damit genügte der Beklagte seinen Sorgfaltspflichten nicht. Um einem Missbrauch der Karte wirksam zu begegnen, hätte er veranlassen müssen, dass diese unverzüglich aus dem abgestellten Fahrzeug zurückgeholt wird und wieder in seinen Besitz gelangt. Dazu hätte er notfalls eine von ihm beauftragte Person zum Standort des LKW entsenden müssen. Gegebenenfalls hätte er die Karte unverzüglich sperren lassen müssen. Für den durch die Verletzung seiner Sorgfaltspflichten entstandenen Schaden hat der Beklagte einzustehen.

Die Klägerin muss sich gemäß § 254 BGB aber ein überwiegendes Mitverschulden anrechnen lassen, das der Senat auf 2/3 des entstandenen Schadens bemisst. Maßgebend dafür ist, dass das eingesetzte Tankstellenpersonal bei der Betankung gegen die Regelung des § 2 Abs. 3 der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin verstoßen hat. Demnach durften Kraftstoffe nur für das auf der "Eurotrafic-Karte" genannte Fahrzeug für dessen Verbrauch abgegeben werden. Tatsächlich wurden mit einem anderen Fahrzeug Mengen betankt, welche ersichtlich nicht für dessen Verbrauch bestimmt sein konnten. Gerade angesichts dieser Mengen und der konkreten Art des Vorgehens musste sich einem jeden vernünftigen Beobachter der Verdacht, dass die Karte missbräuchlich verwendet wurde, nachgerade aufdrängen. Das Verschulden des Tankpersonals, das gleichwohl die Betankungen hat vornehmen lassen, ist der Klägerin gemäß § 278 BGB zuzurechnen. Unabhängig davon hätte der Missbrauch der Karte im Betrieb der Klägerin aber auch spätestens bei Erstellung der Abrechnung vom 31. Juli 2001 (Bl. 13 d.A.) auffallen müssen. Nach dieser Abrechnung war in der Zeit vom 19. Juli 2001 bis zum 31. Juli 2001 für das Fahrzeug L...-... eine Abnahmemenge von 55.667,45 Litern Dieseltreibstoff angefallen. Sie übertraf die bei Vertragsschluss zugrunde gelegte Menge des monatlich benötigten Kraftstoffs von 11.000 Litern um ein Vielfaches. Dies hätte der Klägerin im Rahmen der ihrerseits gegenüber dem Beklagten bestehenden vertraglichen Nebenpflichten Anlass zu einer entsprechenden Rückfrage geben müssen. Eine solche Rückfrage hat sie zunächst unterlassen. Erst am 10. August 2001, nachdem für das Fahrzeug L...-... weitere 31.716,52 Liter Diesel getankt worden waren (vgl. dazu die Abrechnung vom 15 August 2001, Bl. 20 f. d.A.) hat sie mit dem Beklagten Rücksprache gehalten und dadurch die missbräuchliche Verwendung aufgedeckt.

Ein weitergehendes Mitverschulden der Klägerin liegt nicht vor.

Soweit der Beklagte sich darauf beruft, die Klägerin habe ihn bei der der Vollziehung des von ihm erwirkten Arrests nicht unterstützt, vermag er einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht schon aus tatsächlichen Gründen nicht aufzuzeigen. Die Klägerin beanstandet zu Recht, dass der Beklagte sein streitiges Vorbringen, er habe sie über die von ihm eingeleiteten gerichtlichen Schritte informiert, nicht im erforderlichen Maße substantiiert hat. Zudem hat er auch nicht dargelegt, in welchem konkreten Umfang der Schaden durch eine Unterstützung bei der Arrestvollziehung überhaupt noch hätte abgewendet werden können. Es kann deshalb dahinstehen, ob der Klägerin die Unterstützung des Beklagten durch Stellung der Sicherheitsleistung für die Arrestvollstreckung unter Schadensminderungsgesichtspunkten überhaupt hatte angesonnen werden können.

Soweit der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 9. Oktober 2003 weiteren Vortrag zu den von E... G... gegenüber dem Tankpersonal abgegebenen Erklärungen und zu angeblich vorgenommenen Tankvorgängen nach Sperrung der Tankkarte gehalten hat, handelt es sich um neues Vorbringen. Es ist schon deshalb nicht mehr zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht vorliegen.

4. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht veranlasst. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung