Judicialis Rechtsprechung

2. Wer in derselben Branche unter seinem Familiennamen einen Geschäftsbetrieb eröffnet, muss alles Erforderliche und Zumutbare tun, um eine Verwechslungsgefahr mit der prioritätsälteren, Bezeichnung eines anderen gleichnamigen Firmeninhabers zu verhindern

Aktenzeichen: 4 U 22/08

Verkündet am: 29. Mai 2008

In dem Rechtsstreit

wegen Schutzes eines Firmennamens

hat der 4. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Staab und die Richter am Oberlandesgericht Friemel und Prof. Dr. Dr. Ensthaler

auf die mündliche Verhandlung vom 8. Mai 2008

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 13. Dezember 2007 geändert: Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 5 000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - jeweils zu vollziehen an ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin - zu unterlassen, im Rechtsverkehr die Firmenbezeichnung F... S... KG zu verwenden.

II. Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Verfügungsklägerin erwarb mit Kaufvertrag vom 19. Januar 2006 über eine Verwertungsgesellschaft die Betriebs- und Geschäftsausstattung des Zeugen R... S..., der in der B... Straße 22 in F... ein Fotogeschäft betrieben hatte und in Insolvenz gefallen war. R... S... ist der Schwager der Geschäftsführerin der Klägerin. Die Verfügungsklägerin eröffnete am 19. Januar 2006 unter ihrem Namen ein Fotogeschäft in der A... Straße 8 in F..., in welchem R... S... als angestellter Fotograf bis 31. Juli 2007 mitarbeitete.

Am 1. Oktober 2007 wurde die Verfügungsbeklagte in das Handelsregister des Amtsgerichts L... eingetragen. Am 2. November 2007 eröffnete sie unter ihrem Namen ein Geschäft im City-Center in der S... Straße in F.... Komplementärin der Verfügungsbeklagten ist die Lebensgefährtin des R... S..., S... G...; Kommanditist ist der Sohn des R... S..., M..., welcher mit einer Einlage von 100,-- € beteiligt ist. R... S... arbeitet seitdem als Angestellter im Geschäft der Verfügungsbeklagten.

Die Verfügungsklägerin begehrt im Wege der einstweiligen Verfügung, der Verfügungsbeklagten zu untersagen, die Firmenbezeichnung "F... S... KG" zu verwenden, hilfsweise, im Rechtsverkehr unter dem Namen "F... S..." aufzutreten.

Durch das angefochtene Urteil hat die 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Auf die Ausführungen des Urteils wird zur Ergänzung des Tatbestands Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung bekämpft die Verfügungsklägerin das Urteil in vollem Umfang. Sie rügt die Rechtsauffassung der Kammer unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Sie beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und der Verfügungsbeklagten zu verbieten, bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung anzuordnenden Ordnungsgeldes bis zu 5 000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft, im Rechtsverkehr die Firmenbezeichnung "F... F.... KG" zu verwenden,

hilfsweise,

der Verfügungsbeklagten zu verbieten, bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung anzuordnenden Ordnungsgeldes bis zu 5 000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft, im Rechtsverkehr unter dem Namen "F... S..." aufzutreten oder zu behaupten, dass ein Umzug der Firma "F... S..." in die S... Straße, F..., erfolgt ist.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung ihres dortigen Vorbringens.

Auf die gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden wird zur Ergänzung des Tatbestands Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung führt zum Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Verfügungsbeklagte nach §§ 15 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4, 5 MarkG einen Anspruch darauf, dass die Verfügungsbeklagte es unterlässt, den Namen "F... S... KG" im Rechtsverkehr zu benutzen.

1. Das Landgericht hat angenommen, für die begehrte einstweilige Verfügung fehle ein Verfügungsgrund; es mangele an einer Dringlichkeit, weil die Klägerin am 17. September 2007 bei einem Telefonat mit dem Zeugen T... von der beabsichtigten Gründung der Verfügungsbeklagten erfahren und erst am 6. November 2007 die dem Rechtsstreit zugrunde liegende einstweilige Verfügung beantragt habe.

Zutreffend ist die Kammer davon ausgegangen, dass auch im Kennzeichnungsverfahren nach den Vorschriften des MarkG für den einstweiligen Rechtsschutz (§§ 935, 940 ZPO) die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG gilt (allg. Meinung; vgl. OLG Hamburg GRUR 2002, 446; OLG Stuttgart WRP 1997, 118; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl. § 14 Rn. 550 m.w.N.; Ingerl/Rohnke, Markenrecht, 2. Aufl. vor § 14 Rn. 94 m.w.N.). Diese hat die Verfügungsbeklagte zu widerlegen (vgl. Hefermehl/Köhler UWG 25. Aufl. § 12 UWG Rn. 3.13).

Die Annahme des Landgerichts, die Dringlichkeitsvermutung sei durch die Aussage des T... widerlegt, weil bei einem Untätigbleiben von mehr als einem Monat eine Dringlichkeit regelmäßig verneint werde, trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. Zwar gehen die vom Landgericht in dem Urteil zitierten Entscheidungen verschiedener Oberlandesgerichte von einer solchen Frist aus. In den Entscheidungen wird aber der allgemeine Grundsatz bestätigt, dass es gerade keine allgemeine Frist für die Widerlegung der Dringlichkeit gibt, sondern dem Einzelfall obliegt, ob ein Antragsteller durch sein Verhalten selbst zu erkennen gegeben hat, dass es ihm nicht eilig sei (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 28.02.2002 - 3 O 347/01 - bei juris; Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO, § 12 Rn. 3.15). Die Zeitspanne muss zwar deutlich unter der sechsmonatigen Verjährungsgrenze des § 11 UWG liegen (Hefermehl/Köler/Bornkamm aaO Rn. 3.15). Feste Zeitspannen sind aber ungeeignet (OLG Hamburg, Urteil vom 14. März 1996 - 3 U 28/96 -; Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO Rn. 3.15). Es werden in der Rechtsprechung aber nach Lage des Einzelfalls auch deutlich längere Fristen als die vom Landgericht angenommene Frist für angemessen erachtet (vgl. z. B. OLG Koblenz WRP 1985, 578 - bei juris: zwei bis drei Monate; weitere Nachweise bei Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO).

Vorliegend gebieten bereits die konkreten Umstände des Einzelfalles eine längere Frist. Im Übrigen wäre sogar, wenn man eine Frist von vier bis sechs Wochen annehmen wollte, die Frist noch gewahrt.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts kommt es nämlich nicht darauf an, ob der Zeuge T... der Geschäftsführerin der Klägerin am 17. September 2007 erklärt hat, die (künftige) Komplementärin der Verfügungsbeklagten denke (für die neue Firma) an den Namen "F... S... KG", falls die Geschäftsführerin der Verfügungsklägerin ihre Firma nicht an die Komplementärin der Verfügungsbeklagten verkaufe. Der Hinweis war nicht geeignet, der Verfügungsklägerin ein Vorgehen gegen die Verfügungsbeklagte nahe zu legen, weil die Verfügungsbeklagte damals noch nicht existierte. Eine Kenntnis der Geschäftsführerin der Verfügungsklägerin von dem geplanten Verstoß schadete deshalb nicht (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO Rn. 3.15).

Die Beklagte, eine KG, wurde nach außen gemäß § 161 Abs. 1 HGB erst wirksam, wenn sie ihr kaufmännisches Gewerbe i. S. v. § 1 Abs. 1 HGB betrieb, ansonsten mit der Eintragung in das Handelsregister (BGH, Urteil vom 13. Juli 1992 - II ZR 111/70 -; Röhricht/Graf v. Westphalen/v. Gorkan, HGB 2. Aufl. § 161 Rn. 3). Beide Voraussetzungen waren im September 2007 noch nicht erfüllt. Die Beklagte ist erst am 1. Oktober 2007 in das Handelsregister eingetragen worden und hat ihren Geschäftsbetrieb am 2. November 2007 aufgenommen. Selbst wenn man als frühestmöglichen Termin den 1. Oktober 2007 annehmen wollte, ist der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 6. November 2007 rund fünf Wochen später bei Gericht eingegangen, so dass die Dringlichkeitsvermutung nicht widerlegt ist.

Aber selbst wenn man annehmen wollte, dass die Verfügungsklägerin bereits vor der Eintragung der Verfügungsbeklagten in das Handelsregister hätte gegen die hinter der Verfügungsbeklagten stehenden Personen einschreiten können, was vorausgesetzt hätte, dass diese zu diesem Zeitpunkt bereits als verantwortliche Störer hätte angesehen werden können (vgl. dazu BGH GRUR 1986, 248; OLG Koblenz, Urteil vom 31. August 2006 - 6 U 673/06 - bei juris), muss der Verfügungsklägerin in Anbetracht der unklaren rechtlichen Situation zur Beurteilung der Frage, ob und gegen wen sie rechtliche Schritte einleiten kann, eine deutlich längere Frist als die von der Kammer angenommene Frist von maximal sechs Wochen zugemutet werden, so dass auch aus diesem Grunde kein Dringlichkeit schädliches Zuwarten der Verfügungsklägerin vorliegt.

Ferner boten die Informationen des Zeugen T... bei dem Telefonat vom 17. September 2007 der Klägerin keinen hinreichenden Anlass, gegen die für die (künftige) Verfügungsbeklagte handelnden Personen vorzugehen. Denn der Zeuge T... hat bekundet, er sei der Komplementärin der Verfügungsbeklagten beauftragt worden, neue Kaufgespräche in Gang zu bringen, weshalb er der Geschäftsführerin der Verfügungsklägerin bei dem Telefonat gesagt habe, dass eine Firmenneugründung beabsichtigt sei, wobei "wir" an den Namen "F... S... KG" denken würden. Diese Überlegungen des Zeugen, mit denen er offensichtlich die Geschäftsführerin der Verfügungsklägerin unter Druck setzen wollte, gaben der Verfügungsklägerin noch keine konkreten Anhaltspunkte dafür, anzunehmen, dass eine Verletzung ihres Firmennamens unmittelbar drohte.

2. Der Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin ergibt sich - wie ausgeführt - nach §§ 15 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4, 5 MarkG. Nach § 15 Abs. 2 MarkG ist es einem Dritten untersagt, die geschäftliche Bezeichnung eines Rechtsinhabers (§ 5 MarkG) oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, die Verwechslung mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen. Wer solches gleichwohl unternimmt, kann von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung nach § 15 Abs. 4 MarkG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

Die Klägerin ist Inhaberin einer geschützten geschäftlichen Bezeichnung im Sinne dieser Vorschrift. Ihre Geschäftsinhaberin trägt (ebenfalls) den Namen "S...". Es war deshalb ohne weiteres möglich und zulässig, dass sie unter ihrem Familiennamen die Klägerin gründete. Niemand kann daran gehindert werden, sich unter seinem eigenen Namen im Rechtsverkehr zu betätigen (BGH GRUR 1993, 579 m. w. N.; Fezer aaO § 15 Rn. 96 m. w. N.). Etwas anderes wäre nur in Betracht gekommen, wenn die Gründung der Klägerin bereits unlauter gewesen wäre, weil sie ihrerseits eine verwechslungsfähige Firma gegründet hätte (vgl. Fezer aaO, Rn. 93 f m. w. N.). Das war jedoch nicht der Fall. Insbesondere bestand keine Verwechslungsgefahr mehr mit dem früheren Fotogeschäft des R... S.... Denn dieser hatte sein Geschäft nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen aufgegeben, Betriebs- und Geschäftsausstattung an die Verfügungsklägerin veräußert und in deren Geschäftsbetrieb eine Tätigkeit als angestellter Fotograf aufgenommen. Der Vorgang zeigt zudem, dass R... S... mit der Geschäftsaufnahme der Verfügungsklägerin unter Benutzung des Namens "S..." einverstanden war.

Die Verfügungsklägerin hatte deshalb im Verhältnis zur Verfügungsbeklagten die Priorität älterer Namensrechte inne.

Die Kennzeichnungskraft des Firmennamens "S..." ist ohne weiteres gegeben, weil Namen natürlicher Personen auch geeignet sind, Unternehmen voneinander zu unterscheiden (BGH GRUR 1979, 642; Ingerl/Rohnke aaO § 5 Rn. 37 m. w. N.). Der Name "S..." hat sogar nach den Feststellungen des Landgerichts innerhalb von Frankenthal (Pfalz) Verkehrsgeltung erlangt.

Als prioritätsjüngerer Betrieb war die Beklagte somit gehalten, alles Erforderliche und ihr Zumutbare zu tun, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen, nachdem sie ihren Betrieb erst ein Jahr und zehn Monate nach der Eröffnung der Verfügungsklägerin eröffnet hatte (vgl. BGH GRUR 1993, aaO).

Zwischen den Firmenbezeichnungen der Verfügungsklägerin und der Verfügungsbeklagten besteht eine hohe Verwechslungsgefahr. Beide Parteien betreiben nahezu identische Geschäfte der Fotobranche. Prägend für die Geschäftsbezeichnung ist der Name "S...", der sich in beiden Firmennamen identisch wiederholt. Die Bezeichnungen "F..." (der Verfügungsklägerin) und "F..." (der Verfügungsbeklagten) enthalten lediglich Branchen beschreibende Angaben, denen keine Unterscheidungskraft zukommt (vgl. auch Fezer aaO § 15 Rn. 41 f m. w. N.). Das gilt ebenso für die jeweiligen Angaben über die inne gehabte Rechtsform ("Ltd." bzw. "KG").

Die Verfügungsbeklagte kann sich gegenüber dem besseren Recht der Verfügungsklägerin auch nicht darauf berufen, dass ihr R... und/oder M. S... gestattet hätten, ebenfalls den Namen "S..." in ihrer Firmenbezeichnung zu führen. Solche Einwände sind im Verhältnis zwischen den Parteien des Rechtsstreits unzulässig. Einwände aus relativen Rechten im Verhältnis zu Dritten bleiben unberücksichtigt, weil es allein auf die zwischen den Kollisionsparteien bestehenden Beziehungen ankommt (vgl. Fezer aaO Rn. 189).

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung