Judicialis Rechtsprechung

Der Geschäftsführer einer GmbH, der gegenüber einem Geschäftspartner der Gesellschaft unzutreffende Angaben über Vermögenssituation und Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft macht, hat dafür nach den Regeln der culpa in contrahendo einzustehen, wenn er ein zusätzliches, von ihm selbst ausgehendes Vertrauen auf die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Erklärungen hervorgerufen hat.

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Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken IM NAMEN DES VOLKES Urteil

Aktenzeichen: 4 U 71/00

Verkündet am 25. Oktober 2001

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatzes

hat der 4. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Staab sowie die Richter am Oberlandesgericht Reichling und Ruppert

auf die mündliche Verhandlung vom 4. Oktober 2001 für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 19. Mai 2000 geändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Firma R 74 578,92 DM zuzüglich 4 % Zinsen hieraus seit dem 8. Januar 1992 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 6/13 und der Beklagte 7/13 zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 35 000,-- DM und der Beklagte gegen Sicherheitsleistung von 120 000,-- DM abwenden, wenn die jeweils andere Partei zuvor nicht Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die jeweils zu leistenden Sicherheiten können auch durch selbstschuldnerische, unbedingte und unbefristete Bürgschaften eines in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- und Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstituts erbracht werden.

V. Der Wert der Beschwer wird für den Beklagten auf 74 578,92 DM und für die Klägerin auf 13 367,72 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung persönlich in Anspruch, weil sie durch den Konkurs der Gesellschaft mit Werklohnforderungen ausgefallen ist.

Der Beklagte war Geschäftsführer einer Firma C... GmbH (fortan: Gemeinschuldnerin). Über deren Vermögen wurde auf Antrag des Beklagten vom 21. Dezember 1988 und erneutem Antrag vom 22. Dezember 1988 durch Beschluss des Amtsgerichts - Konkursgerichts - L... am Rhein vom 28. März 1989 (Az.: ....) das Konkursverfahren eröffnet. Die Gemeinschuldnerin und die Klägerin hatten bis dahin in langjährigen, laufenden Geschäftsbeziehungen gestanden. Die Klägerin hatte zuletzt im Jahre 1988 im Auftrag der Gemeinschuldnerin Handwerkerleistungen an vier Bauvorhaben in H: V., E. und W, erbracht. Ihre daraus resultierenden Ansprüche hatte die Klägerin im Konkurs zur Tabelle angemeldet. Dabei fiel sie mit ihren Forderungen aus. Das Konkursverfahren ist mittlerweile abgeschlossen.

In einem vor dem Landgericht Frankenthal (Pfalz) geführten Vorprozess ( ) hatte die Klägerin den Beklagten auf Ausgleich von Werklohnansprüchen aus einem "Bauvorhaben V. in V." in Anspruch genommen und dazu behauptet, der Beklagte habe sie im Wissen um die Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gemeinschuldnerin dazu veranlasst, weitere Handwerksleistungen zu erbringen. In diesem Verfahren wurde der Beklagte nach Beweisaufnahme antragsgemäß zur Zahlung von 13.641,78 DM zuzüglich Zinsen verurteilt (Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 17. September 1993, Bl. 16 d.A. = Bl. 136 der Beiakte ( ). Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung des Beklagten hat der Senat mit Urteil vom 21. April 1994 - 4 U ... zurückgewiesen (Bl. 22 d.A. = Bl. 189 der Beiakte).

Im hier vorliegenden Rechtsstreit macht die Klägerin nunmehr Ansprüche auf Ausgleich der an den drei weiteren Bauvorhaben der Gemeinschuldnerin erbrachten Handwerkerleistungen geltend und zwar hinsichtlich

- des Bauvorhabens Kl... W.... aus einer Abschlagsrechnung vom 16. Dezember 1988 (Bl. 28 ff d.A.) 60.585,48 DM,

- des Bauvorhabens K... H... aus zwei Abschlagsrechnungen vom 01. November 1988 (Bl. 34 d.A.) und vom 22. Dezember 1988 (Bl. 35 d.A.) insgesamt 99.180,-- DM, und

- des Bauvorhabens R., alias H. E. aus einer Schlussrechnung vom 24.11.1988 (Bl. 31 ff d.A.) 36.923,73 DM

Aus dem sich daraus ergebenden Gesamtbetrag von 196.689,21 DM hat die Klägerin 100.000,-- DM an eine Firma R... KG abgetreten (Bl. 279 d.A.).

Die Klägerin hat vorgetragen, sie könne auf Grund ihrer nach dem 17. Oktober 1988 durchgeführten Arbeiten die vorgenannte Vergütung beanspruchen. Der Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin habe ihre Forderungen zur Konkurstabelle anerkannt. Der Beklagte habe sie so zu stellen, als ob sie eine hundertprozentige Konkursquote auf die festgestellten Forderungen erhalten hätte.

Der Beklagte habe sie im Wissen um die Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin dazu veranlasst, weitere Handwerksleistungen und Materiallieferungen zu erbringen, obwohl ihm klar gewesen sei, dass die Gemeinschuldnerin zur Zahlung nicht mehr in der Lage sein würde. Bei einem Gespräch vom 17. Oktober 1988 habe der Beklagte versichert, die Klägerin werde auf jeden Fall Zahlungen erhalten. Im Vertrauen auf diese Zusage habe sie weitere Arbeitsleistungen erbracht, die der Gemeinschuldnerin in Rechnung gestellt worden seien und für die sie keine Zahlungen erhalten habe.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, 196.689,21 DM nebst 8 % Zinsen hieraus seit dem 01. Januar 1989 zu bezahlen, und zwar einen Teilbetrag von 100.000,-- DM zuzüglich anteiliger Zinsen an die Firma R.KG, Dr. ...... 65239 H. und einen weiteren Teilbetrag von 96.689,21 DM zuzüglich anteiliger Zinsen an sie.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen, das zwischen ihm und der Klägerin geführte Gespräch, bei dem im Übrigen weder eine Garantie noch eine Zusicherung abgegeben worden sei, habe nicht am 17. Oktober 1988, sondern erst wesentlich später stattgefunden. Der Beklagte habe sich am 17. Oktober 1988 bei einem Bauvorhaben in V. aufgehalten. Die Klägerin selbst habe im Vorprozess und zunächst über Jahre hinweg auch im hier vorliegenden Rechtsstreit vorgetragen, Anlass für das fragliche Gespräch sei die Tatsache gewesen, dass ein Scheck in Höhe von 11.400,-- DM zu Protest gegangen sei. Insoweit unstreitig sei dieser Scheck aber erst Anfang November 1988 zur Zahlung vorgelegt worden. Am 17. Oktober 1988 habe kein Anlass zu einem Gespräch bestanden, weil sich die Gemeinschuldnerin zu diesem Zeitpunkt überhaupt nicht im Zahlungsrückstand befunden habe. Auch habe die Klägerin damals ihre Arbeitsleistungen noch nicht eingestellt gehabt.

Mit Urteil vom 23. Januar 1998 (Bl. 339 d.A.) hat das Landgericht die Klage nach Beweisaufnahme zunächst abgewiesen. Dagegen hat die Klägerin Berufung eingelegt. Mit Urteil vom 15. April 1999 (4 U ..., Bl. 407 d.A.) hat der Senat das angefochtene Urteil wegen eines Verfahrensfehlers aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Nach ergänzender Beweisaufnahme hat das Landgericht mit Urteil vom 19. Mai 2000 (Bl. 503 d.A.) den Beklagten zur Zahlung von 87.946,64 nebst 4 % Zinsen seit 8. Januar 1992 an die Firma R verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, der Beklagte hafte zwar nicht aufgrund eines Schuldbeitritts persönlich. Er müsse jedoch nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo beziehungsweise der positiven Vertragsverletzung für den Schaden der Klägerin einstehen. Der Zeuge B... habe glaubhaft bekundet, dass der Beklagte erklärt habe, er werde persönlich für die Bezahlung gerade stehen. Dadurch habe der Beklagte die Klägerin zur Erbringung weiterer Arbeiten veranlasst. Der Beklagte müsse der Klägerin ihren Gewinn ersetzen, den sie erfahrungsgemäß sonst mit anderen Aufträgen erzielt hätte. Nach den Angaben des Zeugen B... zu der geleisteten Stundenzahl und dem Materialaufwand ergebe sich demnach für das Objekt .... H..... ein Schadensersatzanspruch von 74.180,--, DM, für den R. E... von 9.399,98 DM und für das Bauvorhaben K. W.... von 4.366,66 DM. Darüber hinausgehende Ansprüche habe die Klägerin nicht dargelegt bzw. nachgewiesen. Zur weiteren Darstellung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner rechtzeitig eingelegten Berufung. Er hat sein Rechtsmittel innerhalb mehrfach erfolgter Fristverlängerung begründet, die ihm jeweils auf rechtzeitigen Antrag bewilligt worden ist.

Der Beklagte ist der Ansicht, es liege weder eine Haftung aus Schuldbeitritt noch aus culpa in contrahendo oder positiver Vertragsverletzung vor. Wenn der Beklagte sich persönlich verpflichtet habe, bedürfe es keines Rückgriffs auf culpa in contrahendo oder positive Vertragsverletzung. Wenn nicht, könne er auch keine falschen Angaben über eine persönliche Verpflichtung gemacht haben, die eine Haftung auslöse.

Das Landgericht habe aber auch die Schilderung des Zeugen B. zu den Erklärungen des Beklagten zu unkritisch gewürdigt. Schon nach ihrem objektiven Inhalt rechtfertige die Aussage des Zeugen B... nicht den Schluss auf die Übernahme einer "persönlichen Garantie". Zudem habe das Landgericht das Eigeninteresse des Zeugen am Ausgang des Prozesses nicht im gebotenen Maße berücksichtigt.

Das Gespräch zwischen dem Zeugen B. und dem Beklagten habe nicht am 17. Oktober 1988 stattgefunden. Der Beklagte sei an diesem Tage bis 13.00 Uhr in .... und sodann im eigenen Büro in E.... gewesen. Das Landgericht habe den Vortrag des Beklagten über dessen Ortsabwesenheit ohne vorherigen Hinweis (§ 139 ZPO) nicht als unsubstantiiert behandeln dürfen.

Selbst wenn man dem Zeugen B... nur einen Irrtum bei der Datierung des Gesprächs unterstelle und den Inhalt des Gesprächs im Übrigen als richtig behandle, fehle es an der Kausalität der angeblichen Zusicherung für den geltend gemachten Schaden. Wenn man aber gleichwohl einen Schadensersatzanspruch dem Grunde nach bejahe, komme Schadensersatz allenfalls für die Zeit ab November 1988 in Frage. Auch dafür fehle es dem Klagevortrag indes an der notwendigen Differenzierung und Substantiierung, die auch nicht einfach durch die vom Landgericht vorgenommene Anwendung des § 287 ZPO ersetzt werden könne.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen. Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Klage jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des Garantievertrages bzw. des Schuldbeitritts für begründet. Zudem stützt sie den Anspruch - wie bereits in erster Instanz - auch auf §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 GmbHG. Im Übrigen verteidigt die Klägerin die Beweiswürdigung des landgerichtlichen Urteils nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 30. Oktober 2000.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Ludwig F.. und Werner M.... Wegen des Beweisthemas wird auf den Beweisbeschluss vom 5. April 2001 (Bl. 572 d.A.) und wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Protokoll der Sitzung vom 4. Oktober 2001 (Bl. 592 d.A.) Bezug genommen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle vom 15. März 2001 und vom 4. Oktober 2001 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist in förmlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, §§ 511, 511 a Abs. 1, 516, 518, 519 ZPO. In der Sache führt das Rechtsmittel zu einem Teilerfolg. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet und deshalb zurückzuweisen.

1. Die Klage ist zulässig. Soweit im ersten Berufungsverfahren Bedenken gegen die Prozessfähigkeit der Klägerin zutage getreten waren, sind sie dadurch ausgeräumt, dass das Amtsgericht Zweibrücken der Klägerin für den hier in Rede stehenden Rechtsstreit mit Beschluss vom 8. Dezember 1998 - HR B 1321 L (Bl. 399 d.A.) eine Liquidatorin bestellt hat.

Auch die Prozessführungsbefugnis der Klägerin unterliegt keinen Einwänden. In Höhe der noch im Streit stehenden Klageforderung handelt die Klägerin als Prozessstandschafterin der Firma R.KG. Die Abtretung an die Zessionarin ist nach Rechtshängigkeit erfolgt (vgl. das Anwaltsschreiben an den Beklagten vom 12. April 1996, Bl. 277 d.A. nebst Abtretungserklärung Bl. 279 d.A.). Damit liegt ein Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft i.S.v. § 265 Abs. 2 ZPO vor.

2. Soweit noch Gegenstand des Berufungsverfahrens, ist die Klage zum überwiegenden Teil begründet.

a. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist allerdings ein Schuldbeitritt oder ein Garantieversprechen des Beklagten nicht nachgewiesen. In diesem Punkte teilt der Senat die Ansicht des Beklagten, nach der die Aussagen des Zeugen B... im Termin vom 2. April 1996 (Bl. 251 d.A.) und vom 10. Dezember 1999 (Bl. 428 d.A.) bereits nach ihrem objektiven Inhalt keinen zuverlässigen Schluss auf einen Willen des Beklagten zur persönlichen Verpflichtung zulassen. Den genauen Wortlaut der Erklärungen des Beklagten konnte der Zeuge nicht wiedergeben. Im Kern hat der Zeuge letztlich folgendes ausgesagt:

- Anlass für das Gespräch mit dem Beklagten sei die nicht rechtzeitige Zahlung einer Rechnung vom 1. Oktober 1988 sowie der Umstand gewesen, dass in größerem Umfang Materialeinsatz bevorgestanden habe und auch schon vorher Zahlungen nur schleppend erfolgt seien.

Der Beklagte habe ihn mit Schecks "beruhigt", wobei er ihm für den nächsten Tag einen Scheck über 8.500,-- DM und für den 20. Oktober 1988 einen Scheck über 11.000,-- DM zugesagt habe.

- Der Beklagte habe versichert, dass die Gemeinschuldnerin "sehr gut" dastehe. Sie habe sehr große Außenstände. Auch habe er - der Beklagte - sein Haus als Sicherheit eingesetzt und garantiere persönlich, dass er - der Zeuge B... - das Geld bekomme. Er - der Beklagte - stehe dafür gerade, dass die Sachen in Ordnung gehen und dass die Rechnungen bezahlt würden, wobei der Beklagte auch in diesem Zusammenhang den Einsatz seines Hauses erwähnt habe.

Nach ihrer objektiven Bedeutung reichen diese Erklärungen für einen umfassenden Schuldbeitritt oder eine Garantieübernahme aus Sicht eines verständigen Empfängers nicht aus (§§ 133, 157 BGB). Die Erklärungen des Beklagten lassen sich als bloße Beschreibung der Bonität der Gemeinschuldnerin auffassen. Sie stehen zwar im Zusammenhang mit dem Hinweis des Beklagten auf sein eigenes, als Sicherheit eingesetztes Vermögen. Dieser Hinweis bedeutet aber nicht unbedingt, dass der Beklagte gegenüber der Klägerin ohne Einschränkung persönlich für die Erfüllung von deren Ansprüchen gegen die Gemeinschuldnerin einstehen wollte. Er besagt aus objektiver Sicht nur, dass der Beklagte selbst von der Bonität der Gemeinschuldnerin so überzeugt war, dass er sich nicht gescheut hat, sein Privatvermögen als Sicherheit einzusetzen.

Daraus ergibt sich noch nicht, dass der Beklagte in einem weiteren, über diese Sicherheiten hinausgehenden Umfang mit seinem Vermögen für die Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin einstehen wollte. Dies gilt umso mehr, als die durch den Zeugen B... geschilderten Erklärungen des Beklagten vor dem konkreten Hintergrund der beiden Scheckzahlungen standen. Im Hinblick darauf lassen sich seine Erklärungen auch so deuten, dass er nur hinsichtlich dieser Schecks, die unstreitig letztlich gezahlt worden sind (vgl. Bl. 231 d.A.), persönlich einstehen wollte.

Die demnach verbleibenden Zweifel am Vorliegen eines Schuldbeitritts oder einer Garantieerklärung gehen zu Lasten der Klägerin.

b. Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, ist der Beklagte der Klägerin aber aus culpa in contrahendo zum Schadensersatz verpflichtet.

aa. Eine Haftung des Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss ergibt sich zwar nicht schon aus einer Verletzung von Informationspflichten über die Solvenz der Gesellschaft (BGH NJW 1994, 2220, 2222 m.w.N.). Auch das Eigeninteresse des Geschäftsführers, das sich aus seiner Übernahme einer persönlichen Haftung ergibt, reicht für sich allein nicht aus, um einen Anspruch aus culpa in contrahendo zu begründen (BGH NJW 1995, 398, 399). Vielmehr kommt eine Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss nur dann in Betracht, wenn zugleich die Voraussetzungen der Eigenhaftung des Vertreters vorliegen, wenn also der Geschäftsführer der Gesellschaft ein zusätzliches, von ihm selbst ausgehendes Vertrauen auf die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Erklärungen hervorgerufen hat (BGH NJW 1994 aaO und NJW 1995, 398, 399 m.w.N.). Der Umstand, dass die Erklärungen des Geschäftsführers nicht die Qualität eines Schuldbeitritts oder Garantieversprechens erreichen, steht dem nicht entgegen. Eine Haftung aus culpa in contrahendo kann gerade bei Erklärungen im Vorfeld einer Garantiezusage zum Tragen kommen (BGH NJW 1994 aaO; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 64 Rdn. 70 m.w.N.).

bb. Auf Grundlage der Aussage des Zeugen B... im Termin vom 10. Dezember 1999 sind die Voraussetzungen einer Schadensersatzpflicht des Beklagten im hier zu entscheidenden Streitfall gegeben.

Der Beklagte hat ein zusätzliches, von seiner eigenen Person ausgehendes Vertrauen in Anspruch genommen. Auch wenn die Erklärungen des Beklagten zur Annahme eines Schuldversprechens oder einer Garantiezusage nicht ausreichen, hat er mit seinen Angaben zur Bonität der Gemeinschuldnerin und durch die Hinweise auf seine persönliche Haftung Anlass zu der Schlussfolgerung gegeben, er habe die Vermögenssituation der Gemeinschuldnerin vor Übernahme seiner persönlichen Haftung überprüft und schätze sie so positiv ein, dass er sicher sagen könne, die Klägerin werde den ihr zustehenden Werklohn in jedem Falle erhalten. Dem hat der Zeuge B... gerade im Hinblick darauf vertraut, dass er den Beklagten schon "seit zig Jahren kannte" (vgl. Bl. 430 d.A.).

Die Angaben des Beklagten zur Vermögenssituation der Gemeinschuldnerin entsprachen nicht den Tatsachen. Laut Aussage des Zeugen B... fand das Gespräch mit dem Beklagten am 17. Oktober 1988 statt. Ob auf Grundlage der Angaben des Konkursverwalters Rechtsanwalt I in dem Vorprozess vor dem Landgericht Frankenthal (Pfalz) - 7 O 291/90 (vgl. dessen Bericht, Bl. 44 der Beiakte und dessen Zeugenaussage Bl. 81 der Beiakte) und des in jenem Verfahren eingeholten Sachverständigengutachtens der F Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mbH (lose Anlage zur Beiakte) davon auszugehen wäre, dass die Gemeinschuldnerin am 17. Oktober 1988 bereits i.S.v. §§ 102 KO, 63 Abs. 1 GmbHG a.F. zahlungsunfähig und überschuldet war, kann dahinstehen. In einem jeden Fall war die finanzielle Situation der Gemeinschuldnerin für den Beklagten erkennbar am 17. Oktober 1988 bereits in solchem Umfang angespannt, dass ihre Fähigkeit zur Erfüllung zukünftiger Verbindlichkeiten in hohem Maße zweifelhaft erscheinen musste. Dies hat das Landgericht zutreffend aus dem Gutachten der F . GmbH im Vorprozess, aus den Stockungen in der Erfüllung der Umsatzsteuerverbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin sowie der eigenen Lohnsteuerverbindlichkeiten des Beklagten und aus der Aussage des Zeugen B... im Termin 23. Januar 1998 (Bl. 335 d.A.) hergeleitet. Auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils (LGU S. 13, Bl. 515 d.A.) nimmt der Senat in diesem Punkte gemäß § 543 Abs. 1 ZPO Bezug. Vor dem gegebenen wirtschaftlichen Hintergrund hätte der Beklagte die Vermögenssituation bzw. Zahlungsfähigkeit der Gemeinschuldnerin nicht mehr positiv darstellen dürfen. Dass er dies gleichwohl getan hat, ist ihm als Verschulden zuzurechnen, das im Hinblick auf den von ihm geschaffenen Vertrauenstatbestand seine persönliche Inanspruchnahme rechtfertigt.

cc. Die Haftung des Beklagten lässt sich entgegen der Ansicht der Berufung auch nicht mit Blick auf die persönliche Glaubwürdigkeit des Zeugen B... in Frage stellen. Das Landgericht hat den Zeugen für glaubwürdig gehalten. Der Senat sieht keinen Anlass von dieser Beurteilung abzuweichen. Dass ein Eigeninteresse des Zeugen am Ausgang des Prozesses besteht, hat bereits das Landgericht berücksichtigt. Es hat dieses Interesse für die Aussage des Zeugen deshalb nicht als bestimmend angesehen, weil dieser - unstreitig zutreffende - Details über die persönliche Haftung des Beklagten geschildert hat, die er nicht erfunden haben kann. Zur näheren Darstellung verweist der Senat auf die zutreffende Beweiswürdigung der Kammer (LGU 12 f., Bl. 514 f. d.A.), die er sich auch in diesem Punkte zu eigen macht, § 543 Abs. 1 ZPO.

Der Senat ist mit dem Landgericht auch davon überzeugt, dass das Gespräch mit dem Beklagten entsprechend der Aussage des Zeugen am 17. Oktober 1988 stattgefunden hat. Zwar besteht insoweit eine Abweichung von der Aussage, die der Zeuge am 15. März 1991 im Vorprozess vor dem Landgericht Frankenthal (Pfalz) - 7 O - gemacht hat (Bl. 53 ff. der Beiakte). Seinerzeit hatte der Zeuge das Gespräch auf Ende Oktober 1988 datiert. Der Zeuge hat dies aber nachvollziehbar damit erklärt, dass er einem Irrtum unterlegen sei, den er im Nachhinein anhand seiner Bautagebücher habe aufklären können (Bl. 251, 429 d.A.). Für die Richtigkeit seiner Aussage spricht im Übrigen gerade das frühere Vorbringen des Beklagten im Vorprozess. Denn damals hatte der Beklagte geltend gemacht, das Gespräch habe nicht Ende Oktober, sondern früher stattgefunden (vgl. Bl. 163 der Beiakte).

Soweit der Beklagte behauptet, er sei am 17. Oktober 1988 nicht am Ort des Gesprächs in H., sondern in .... und in E.... gewesen, hat er dies nicht nachgewiesen. Die Vernehmung der mit seinem Schriftsatz vom 31. März 2001 (Bl. 571 d.A.) innerhalb nachgelassener Frist benannten Zeugen Ludwig F.. und Werner M... hat die Behauptung des Beklagten nicht bestätigt. Beide Zeugen vermochten bei ihrer Vernehmung durch den Senat am 4. Oktober 2001 keine zuverlässigen Angaben darüber zu machen, wo der Beklagte sich am 17. Oktober 1988 aufgehalten hat. Dies geht zu Lasten des Beklagten.

Entgegen der Ansicht des Beklagten lässt sich auch daraus, dass die Arbeiter der Klägerin am Morgen des 17. Oktober 1988 bereits um 6.00 Uhr ihre Arbeiten aufgenommen hatten, nichts gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen B... herleiten. Bei seinen Überlegungen übersieht der Beklagte, dass der Zeuge B... nicht ausgesagt hat, die Arbeiten seien am 17. Oktober 1988 gerade auch an der Baustelle H. in H. schon in vollem Umfang eingestellt gewesen (vgl. Bl. 252, 430 d.A.).

c. Nach alledem hat der Beklagte der Klägerin den Schaden zu ersetzen, den sie im Vertrauen auf die Richtigkeit seiner Angaben zur Solvenz der Gemeinschuldnerin erlitten hat. Nach der Aussage des Zeugen B... sollte das Gespräch vom 17. Oktober 1988 einer Klärung der Frage dienen, wie es gerade auch im Hinblick auf den finanziellen Umfang der in den kommenden Tagen anstehenden Arbeiten der Klägerin weitergehe (Bl. 429 f.). Verschiedene Leistungen hatte die Klägerin auf den Baustellen bereits eingestellt. Letztlich waren gerade die Erklärungen des Beklagten Anlass für die Klägerin, die Arbeiten weiterzuführen. Das Landgericht ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin nach dem 17. Oktober 1988 keine Arbeiten mehr weitergeführt und keinen Materialeinsatz mehr erbracht hätte, wenn sie über die wahre Situation ins Bild gesetzt worden wäre. Auch insoweit sieht der Senat keinen Anlass, den Angaben des Zeugen B... nicht zu glauben.

Die mit der Berufung im Übrigen erhobenen Einwendungen sind ebenfalls nicht geeignet, die Kausalität der Äußerungen des Beklagten für den entstandenen Schaden in Frage zu stellen. Zwar mag es sein, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Sicherheitsleistung gehabt hätte, weil die Regelung des § 648 a BGB seinerzeit noch nicht galt. Sie hätte die Werkverträge mit der Gemeinschuldnerin aber wegen Vorliegen eines wichtigen Grundes kündigen können. Nach der Aussage des Zeugen B... hatte er das Gespräch vom 17. Oktober 1988 unter anderem deshalb gesucht, weil eine Abschlagsrechnung vom 1. Oktober 1988 nicht gezahlt worden war. Die Möglichkeit eines solchen Rückstandes hat der Beklagte ausdrücklich eingeräumt (Bl. 431 d.A.). Eine solche, unberechtigte Verweigerung der Zahlung von Abschlagszahlungen kann für den Unternehmer einen wichtigen Grund zur Kündigung des Werkvertrages darstellen, wenn ihm die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nach den gesamten Umständen nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. BGH NJW 2000, 1114, 1115; BGH NJW-RR 1989, 248, jeweils m.w.N.). So liegen die Dinge im hier zu entscheidenden Falle. Hätte der Beklagte die Klägerin über die wahre wirtschaftliche Lage der Gemeinschuldnerin unterrichtet, so wäre absehbar gewesen, dass sie für weitere Vorleistungen aller Voraussicht nach keine Vergütung mehr erhalten würde. Unter diesen Umständen wäre ihr die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zuzumuten gewesen.

d. Der Höhe nach ergibt sich folgender Zahlungsanspruch der Klägerin:

aa. Bauvorhaben H., H.

Hinsichtlich dieses Bauvorhabens kann die Klägerin für ihre in der Zeit zwischen 17. Oktober und 1. November 1988 erbrachten Arbeitsleistungen 9.872,50 DM verlangen. Aus ihren im Anlagenkonvolut zum Schriftsatz vom 13. November 1995 unter K 211 bis K 214 vorgelegten Stundenlohnnachweisen lassen sich insgesamt nur 179,5 Stunden entnehmen, die im entsprechenden Zeitraum für das in Rede stehende Bauvorhaben geleistet worden sind. Sie ergeben auf der Grundlage eines Stundensatzes von 55,-- DM den genannten Betrag. Hinsichtlich der Höhe des Stundensatzes folgt der Senat der Aussage des Zeugen B... im Termin vom 2. April 1996 vor dem früheren Einzelrichter (Bl. 252), mit deren Verwertung sich die Parteien insoweit ausdrücklich einverstanden erklärt haben (Bl. 432). Dabei geht der Senat insoweit, als die Stundennachweise nicht zwischen den beiden Bauvorhaben H. und M... unterscheiden, entsprechend den Angaben des Zeugen davon aus, dass nur Nachweise in Bezug genommen worden sind, die sich auf das Vorhaben H. beziehen. Soweit der Zeuge eine weitergehende Anzahl von Stunden geschildert hatte, genügt dies hingegen nicht den Erfordernissen an ein substantiiertes Tatsachenvorbringen. Ein solches wäre - wie die vorgelegten Nachweise zeigen - in diesem Punkte möglich gewesen und kann somit entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht durch einen Rückgriff auf § 287 ZPO ersetzt werden.

Hinsichtlich des in der Zeit vom 17. Oktober bis 1. November 1988 investierten Materialaufwandes ist der vom Landgericht auf Grundlage der Aussage des Zeugen B... in Ansatz gebrachte Betrag von 40.000,-- DM nicht zu beanstanden. Insbesondere begegnet es insoweit keinen Bedenken, dass das Landgericht § 287 ZPO angewandt hat. Die Klägerin ist nicht im Stande über die Verwendung der Materialien für das Bauvorhaben in H. nach der genauen Zeit ihres Einbaus Nachweise zu führen. Zur Schaffung solcher Nachweise hatte sie - gerade wegen ihres Vertrauens auf die Erklärungen des Beklagten - auch keinen Anlass. Den dadurch bedingten Schwierigkeiten der Schadensaufklärung kann mit einer Schadensschätzung i.S.v. § 287 Abs. 1 ZPO begegnet werden (vgl. dazu etwa Zöller/Greger aaO § 287 Rdn. 2 m.w.N.). Anhaltspunkte für diese Schätzung geben zum einen die vorgelegten Materialrechnungen (K 208 bis K 210 im Anlagenkonvolut zum Schriftsatz vom 13. November 1995), aus denen sich für das Projekt H. in H. ein gesamter Materialaufwand von 129.420,75 DM errechnet. Zum anderen ergeben sich Anhaltspunkte aus der Abschlagsrechnung vom 1. November 1988 (Bl. 34 d.A.), die auf das Gespräch vom 17. Oktober 1988 gefolgt ist. Diese weist - unter Einschluss des Arbeitszeitanteils - ein Gesamtvolumen von 60.000,- DM auf. Ausgehend von diesem Rahmen ist der vom Landgericht im Anschluss an die von dem Zeugen B... geschilderte Kalkulation (Bl. 253 d.A.) veranschlagte Materialaufwand von 40.000,-- DM nicht zu beanstanden.

Für den Zeitraum vom 1. November bis zum 22. Dezember 1988 errechnen sich für das Bauvorhaben H. in H. aus den vorgelegten Stundennachweisen (K 215 bis K 218 c) lediglich 286 Stunden, so dass auf der Grundlage eines Stundenlohnsatzes von 55,-- DM nur 15.730,-- DM zu ersetzen sind. Hinzu kommt der Materialeinsatz, den das Landgericht auch insoweit ohne Beanstandung gemäß § 287 ZPO auf 10.000,-- DM veranschlagt hat.

Insgesamt ergibt sich somit für das Bauvorhaben H. in H. ein zu ersetzender Betrag von

40.000,-- DM 15.730,-- DM 10.000,-- DM zusammen 75.602,50 DM zzgl. 14 % MWSt 10.584,35 DM zusammen 86.186,85 DM abzüglich der von dem Zeugen B... geleisteten 25.000,-- DM Verbleiben 61.186,85 DM.

Zu weitergehenden Abzügen besteht kein Anlass. Soweit der Beklagte mit der Berufung die Zahlung durch weitere Bauherren behauptet, hat er dafür keine Beweis angetreten. Entgegen seiner Behauptung waren diese Zahlungen bisher nicht unstreitig.

bb. Bauvorhaben Ratskeller, E.....

Bei dem Bauvorhaben Ratskeller E.... ist die vom Landgericht für die Arbeitsleistungen in Ansatz gebrachte Stundenzahl nicht zu beanstanden. Der als Stundenlohn berücksichtgte Betrag ist geringfügig zu korrigieren, weil sich den vorgelegten Stundennachweisen (K 114 bis K 117, Bl. 119 d.A. bzw. Anlagenkonvolut) nicht entnehmen lässt, welcher Teil der Stunden auf Obermonteur- und welcher auf Monteurstunden entfällt. Im Hinblick darauf geht der Senat durchgehend von einem Stundensatz von 55,-- DM aus, was bei 93 Stunden einen Gesamtbetrag von 5.115,-- DM, zzgl. 14 % MwSt also 5.831,10 DM ergibt.

Die vom Landgericht berücksichtigten Materialien ergeben sich aus den vorgelegten Materialrechnungen (K 118, 121, 122, 123, Bl. 260 ff. d.A.), die in der Summe zu dem Betrag von 3.194,31 DM (incl. MwSt) führen. Den dagegen mit der Berufung erhobenen Einwendungen ist durch das Urteil des Landgerichts (LGU S. 19 f., Bl. 521 f. d.A.) Rechnung getragen. Das Landgericht hat nur solche Materialien berücksichtigt, die nach dem 17. Oktober 1988 geliefert worden sind. Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, der Umstand, dass einzelne Wohnungen bereits abgenommen waren, schließe es nicht aus, dass an anderen noch Arbeiten erbracht worden seien. Auch in diesem Punkte nimmt der Senat auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug, § 543 Abs. 1 ZPO.

Für das Bauvorhaben Ratskeller E.... ergibt sich nach alledem ein Schadensersatzanspruch von zuzüglich 3.194,31 DM zusammen 9.025,41 DM.

cc. Klostermarkt Wiernsheim

Für dieses Bauvorhaben hat der Beklagte der Klägerin die vom Landgericht ermittelten 4.366,66 DM zu ersetzen. Auch insoweit verweist der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils, gegen die mit der Berufung in diesem Punkte keine Einwendungen erhoben werden.

dd. Insgesamt hat der Beklagte der Klägerin nach alledem einen Betrag von

61.186,85 DM 9.025,41 DM 4.366,66 DM zusammen 74.578,92 DM zu ersetzen.

Soweit der Beklagte dem entgegenhält, eine Ersatzpflicht müsse schon deshalb ausscheiden, weil die Klägerin nicht dargelegt habe, welche Aufträge sie infolge ihrer Tätigkeit für die Gemeinschuldnerin abgelehnt habe, lässt sie außer Acht, dass der Klägerin die Vermutung des § 252 BGB zugute kommt. Wie der Senat bereits in seinem im Vorprozess ergangenen Urteil vom 21. April 1994 - 4 U ausgeführt hat, entspricht es im Handelsverkehr dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge, dass der Kaufmann Waren zum Marktpreis kaufen und verkaufen kann, wobei erfahrungsgemäß Handwerker des hier in Rede stehenden Berufszweigs der Heizungs-und Sanitärinstallation sehr gefragt sind. Im Hinblick darauf kann ebenso, wie im Vorprozess davon ausgegangen werden, dass die Klägerin Aufträge von anderen Kunden erhalten und ausgeführt hätte, welche ihr einen Gewinn in der Größenordnung vermittelt hätten, die derjenige der hier unbezahlt erbrachten Leistungen entspricht.

3. Nach alledem ist die Berufung in Höhe eines Betrages von 74.578,92 DM zurückzuweisen. Soweit der Beklagte zu darüber hinausgehender Zahlung verurteilt worden ist, führt das Rechtsmittel zum Erfolg. In dieser Höhe lässt sich die Klageforderung auch nicht auf §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 GmbHG stützen. Unabhängig von der Frage, ob die Klägerin zu den Neugläubigern zu rechnen wäre oder ob sie als Altgläubigerin nur ihren Quotenschaden ersetzt verlangen könnte (vgl. dazu BGH NJW 1994 aaO S. 2224; BGH NJW 1995, 398, 399; LG Mainz NJW-RR 1998, 473), hat sie jedenfalls nicht schlüssig dargelegt, dass ihr unter dem Gesichtspunkt der verspäteten Konkursantragstellung ein weitergehender Schaden entstanden ist.

4. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Den Wert der Beschwer hat der Senat gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festgesetzt.

Ende der Entscheidung