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Aktenzeichen: 7 U 99/02

Verkündet am: 10. Februar 2003

In dem Rechtsstreit

wegen Notarhaftung

hat der 7. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Neumüller, den Richter am Oberlandesgericht Petry und den Richter am Landgericht Flörchinger

auf die mündliche Verhandlung vom 20. Januar 2003 für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Schlussurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 16. Mai 2002 abgeändert:

Das Versäumnisurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 20. Juli 2000 wird teilweise aufgehoben: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2 610,67 € nebst 4% Zinsen hieraus seit dem 15. November 1998 zu zahlen. Im übrigen wird das Versäumnisurteil aufrechterhalten.

II. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz und des vorliegenden Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 84 %, der Beklagte trägt 16 %.

Ausgenommen hiervon sind die durch die Säumnis der Klägerin im Termin vom 20. Juli 2000 veranlassten Kosten, welche die Klägerin allein zu tragen hat.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung durch die jeweilige Gegenseite gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn diese nicht zuvor Sicherheit in Höhe des von ihr jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 20 v.H. leistet.

V. Die Revision wird zu Gunsten der Klägerin zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den beklagten Notar wegen entgangener Anlagegewinne auf Schadensersatz in Anspruch. Wegen der Einzelheiten zum Grund des Anspruches wird auf das Grundurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 16. November 2000 (GA 74) und auf das Urteil des Senats vom 2. Juli 2001 (GA 127) Bezug genommen.

Die Klägerin macht mit folgender Berechnung einen entgangenen Anlagegewinn in Höhe von 32 329,53 DM geltend: Bei pflichtgemäßer Vorgehensweise des Beklagten habe ihr auch der von R... geschuldete Kaufpreis von 110000,-- DM bereits am 5. Januar 1998 zur Verfügung gestanden. Diesen Betrag hätte sie, wie auch den vom Käufer F... gezahlten Kaufpreis, in Anteile des "P...... Fund" angelegt, und hierfür 6240,14 Anteile erhalten. Am 19. März 1998, als ihr der Kaufpreis der Käuferin R... tatsächlich zur Verfügung gestanden habe, hätte sie für 110 000,-- DM nur noch 5323,77 Anteile erhalten können, also 916,37 Anteile weniger. Für diese 916,37 Anteile habe sie am 31. August 2000, als sie ihr Engagement im "P.....Fund" beendet habe, 32 329,53 DM erzielen können.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, es sei in Anbetracht des tatsächlichen Anlageverhaltens der Klägerin nicht möglich, den ihr entgangenen Gewinn festzustellen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes insoweit und wegen der Begründung der von der Klägerin angefochtenen Entscheidung wird auf das Schlussurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 16. Mai 2002 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit ihrer Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie habe unstreitig mit dem vom Käufer F... erhaltenen Kaufpreis einen Gewinn erzielt; dies hätte sie auch mit dem Kaufpreis der Käuferin R... getan. Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und meint, die Ausführungen der Klägerin zu den entgangenen Anlagevorteilen seien ausschließlich spekulativer Natur.

Auch lasse die Klägerin unberücksichtigt, dass sie ihren vermeintlichen Spekulationsgewinn habe versteuern müssen.

II.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 2 610,67€ (5 106,02 DM) zu (§19 BNotO i.V.m. §§ 839, 252 BGB, § 287 ZPO).

Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Dass der Klägerin dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch wegen entgangener Anlagegewinne zusteht, ist durch das Grundurteil des Landgerichts Landau vom 16. November 2000 und durch das Berufungsurteil des Senats vom

2. Juni 2001 rechtskräftig festgestellt. Für den Nachweis und die Berechnung eines derartigen Schadens hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 18. Februar 2002 (Az. II ZR 355/00, NJW 2002, 2553, 2553 f) folgende Grundsätze entwickelt:

"Gemäß § 252 BGB ist auch der entgangene Gewinn aus Spekulationsgeschäften in Aktien zu ersetzen, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. § 252 BGB enthält für den Geschädigten eine § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung, wonach dieser nur die Umstände darzulegen und in den Grenzen des § 287 ZPO zu beweisen braucht, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falles die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt; da die Beweiserleichterung der §§ 252 BGB, 287 ZPO auch die Darlegungslast derjenigen Partei, die Ersatz des entgangenen Gewinns verlangt, mindert, dürfen insoweit keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Den erforderlichen Grad der Wahrscheinlichkeit für einen spekulativen anderweitigen Gewinn wird der Geschädigte zwar am ehesten in der Weise begründen, dass er seine Absichten zu Kauf und Verkauf dem Schuldner frühzeitig detailliert mitteilt ........ Indessen kann der notwendige Grad von Wahrscheinlichkeit auch durch den Nachweis der Spekulationsabsicht und der tatsächlichen Umsetzung der Aktienanlage im Umfang der damaligen finanziellen Möglichkeiten des Geschädigten geführt werden."

Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, diese für den Schuldnerverzug entwickelte Rechtsprechung nicht auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen, in welchem der Klägerin wegen des pflichtwidrigen Verhaltens des Beklagten die von R... erlösten 110 000,-- DM erst verspätet zur Verfügung standen.

2. [Die Klägerin geht als Zeitpunkt des Beginns einer hypothetischen Vermögensanlage zu Recht vom 14. Januar 1998 aus, als sie den Kaufpreis für die an F.. verkaufte Wohnung in Anteile des "P..... Fund" anlegte.

a) Ohne Erfolg macht der Beklagte insoweit geltend, nach dem mit R... geschlossenen notariellen Kaufvertrag habe der Klägerin zu jenem Zeitpunkt der Kaufpreis noch nicht zur Verfügung stehen können, da die Auflassungsvormerkung erst zu einem späteren Zeitpunkt eingetragen worden sei. Der Beklagte verkennt damit, dass die unterschiedliche Gestaltung der mit den Käufern F... und R... geschlossenen notariellen Kaufverträge ersichtlich deshalb erfolgt ist, weil im Grundbuch für die an R... verkaufte Wohnung die Rückauflassungsvormerkung für S... eingetragen war, deren fehlende Löschung "dem Beklagten hier anzulasten ist. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, weshalb sonst gegenüber R..., der Ehefrau des F..., eine andere Vertragsgestaltung gewählt worden sein sollte. Die gegenüber K... F... gewählte Vertragsgestaltung, wonach der Kaufpreis bereits nach "Sicherstellung" der erstrangigen Eintragung des Käufers F... fällig werden sollte, konnte bei der an R... veräußerten Wohnung wegen der vorrangig eingetragenen Rückauflassungsvormerkung nicht getroffen werden.

b) Zu Gunsten der Klägerin ist unter Berücksichtigung der aufgezeigten höchstrichterlichen Rechtsprechung (a.a.O., S. 2554) auch davon auszugehen, dass sie, wenn sie den Kaufpreis von R... am 2. Januar 1998 erhalten hätte, diesen am 14. Januar 1998 in Anteile des "P..... Fund" angelegt hätte (§§ 252 BGB, 287 ZPO). Durch die tatsächliche Anlage der vom Käufer F... erlangten 110 000,-- DM am 14. Januar 1998 ist die entsprechende Spekulationsabsicht der Klägerin ausreichend nachgewiesen. Die Klägerin hat die beiden Eigentumswohnungen ersichtlich aus Renditegründen veräußert. Es sind keine Gründe ersichtlich oder vorgetragen, welche die Annahme des Landgerichts rechtfertigen könnten, die Klägerin hätte den Kaufpreis von R... möglicherweise in anderer Weise oder gar nicht angelegt. Über die Anschaffung eines Fahrzeugs für ihren Ehemann hat die Klägerin erst im März 1998 nachgedacht. Auch dass die Klägerin am 06. April 1998 den ihr seit dem 19. März 1998 zur Verfügung stehenden Kaufpreis von R..., soweit er nicht zur Anschaffung eines Fahrzeugs verwendet wurd3, zunächst in Anteile des "PA E... Fund" angelegt hat, rechtfertigt es nicht, die behauptete Spekulationsabsicht der Klägerin zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt Anfang Januar 1998 in Frage zu stellen. Dieses Anlageverhalten stellt im Zweifel eine Reaktion auf die geänderte Kursentwicklung und Renditeerwartung dar. Die Klägerin hatte nach den vorgelegten Kontounterlagen der F... Investment Services GmbH ihre Anteile an den entsprechenden Fonds stets über die A... GmbH (bzw. später A... AG) als Vermittlerin erworben. Es sind nicht ersichtlich, weshalb diese Vermittlerin im Januar 1998 für eine Anlage von 220 000,-- DM eine andere Anlageempfehlung erteilt haben könnte als für die Anlage von 110 000,-- DM.

3. Ohne Erfolg wendet der Beklagte ein, die Klägerin habe zur Vermeidung von Vermögensschäden einen Spekulationskredit aufnehmen müssen. Hierzu war die Klägerin zum Zwecke der Schadensminderung (§ 254 Abs. 1 BGB) nicht verpflichtet (vgl. BGH, a.a.O, S. 2555).

Ebenso wenig kann der Klägerin in Hinblick auf § 254 Abs. 1 BGB vorgehalten werden, dem Beklagten ihre Spekulationsabsicht nicht mitgeteilt zu haben. Der Beklagte war als Notar nicht Schuldner der ausgebliebenen Kaufpreiszahlung. Die Klägerin konnte nicht ernsthaft erwarten, dass der Beklagte ihr einen Betrag von 110 000,-- DM zur Durchführung von Spekulationsgeschäften vorübergehend zur Verfügung stellen würde, um der Gefahr zu entgehen, ihr wegen entgangenen Spekulationsgewinns Schadensersatz leisten zu müssen. Eine derartige Bereitschaft wird vom Beklagten, der seine Verantwortung für das Ausbleiben der 110 000,-- DM stets bestritten hat, auch nicht behauptet.

4. a) Ausgehend von einem hypothetischen Erwerb von 6240,14 Anteilen am "P... Fund" am 14. Januar 1998 kann die Schadensberechnung der Klägerin nicht unbesehen übernommen werden. Die Klägerin verlangt als Schaden den Wert von 916,37 Anteilen dieses Fonds zum Stichtag 31. August 2000 ersetzt, weil sie am 19. März 1998, als ihr der Kaufpreis der Käuferin R... tatsächlich zur Verfügung gestanden habe, für 110 000,-- DM nur noch 5323,77 Anteile habe erhalten können. Würde die Klägerin mit dieser Schadensberechnung durchdringen, so könnte sie den Beklagten selbst dann noch auf Schadensersatz in Anspruch nehmen, wenn der Wert der 916,37 Anteile unter den Einstandspreis vom 14. Januar 1998 sinken würde, sie also mit ihrer hypothetischen Anlage insgesamt einen Verlust erzielt hätte.

Gleichwohl wäre die Schadensberechnung der Klägerin im Ergebnis - bei unterstelltem Gewinn der Anlage - dann nicht zu beanstanden, wenn im Rahmen der hypothetischen Schadensberechnung davon ausgegangen werden könnte, dass die Klägerin die am 14. Januar 1998 erworbenen 6240,14 Anteile am "P... Fund" bis zum 31. August 2000 unverändert gehalten und dann verkauft hätte. Die Klägerin müsste sich dann einen hypothetischen Erwerb von 5323,77 Anteilen am 19. März 1998 gem. §§ 242, 254 BGB nach Art eines Deckungsgeschäfts schadensmindernd anrechnen lassen (vgl. BGH, a.a.O., S. 2555), so dass sich ihr Schaden im Ergebnis auf den Wert von 916,37 Anteilen zum Zeitpunkt des hypothetischen Endes der Spekulation beliefe.

b) Indessen kann von der aufgezeigten Prämisse im Rahmen der hier vorzunehmenden hypothetischen Schadensberechnung nicht ausgegangen werden. Den von der Klägerin vorgelegten Kontounterlagen der F... Investment Services GmbH ist zu entnehmen, dass die Klägerin die am 14. Januar 1998 mit dem Kaufpreis F... tatsächlich erworbenen 6240,14 Anteile am "P... Fund" nicht bis zum 31. August 2000 unverändert gehalten, sondern diese Anlage innerhalb des genannten Zeitraums zwei mal auf Anteile des "C... Fund" umgeschichtet hat. Ihr Engagement im "P...Fund" hat die Klägerin laut den vorgelegten Kontoauszügen (GA 195, 196) erstmals am 01. September 1998 beendet, als sie die von ihr damals gehaltenen 20 730,52 Anteile zum Anteilspreis von 17,81) DM verkaufte (Transaktionstyp "Seil Switch") und mit dem Erlös von 370 039,78 DM in "Fondswährung" 20 115,23 Anteile am "C... Fund" erwarb.

c) Nach Auffassung des Senats muss dieser Verkauf vom 01. September 1998 als das hier maßgebliche hypothetische Ende der Spekulation der Klägerin mit Anteilen am "P...Fund" angesehen werden. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Klägerin über den 01. September 1998 hinaus gerade ihre mit dem Kaufpreis R... erworbenen Anteile an diesem Fund "stehen gelassen" hätte. Geht man zu Gunsten der Klägerin davon aus, dass die Klägerin den Kaufpreis R... am 14. Januar 1998 in gleicher Weise angelegt hätte wie den Kaufpreis F..., dann muss dies auch für die am 01. September 1998 getroffene Anlageentscheidung gelten.

Dass diese Anlageentscheidung das Ende der hypothetischen Anlage der Klägerin im schadensrechtlichen Sinne darstellt, wird nach Auffassung des Senats nicht deshalb in Frage gestellt, weil die Klägerin den Kaufpreis F... bis zum 31. August 2000 ausschließlich in von der F... Investment Services GmbH aufgelegte Fonds angelegt hat und dabei nach zwei "Zwischenwechseln" zum "C... Fund" seit dem 17. F3bruar 1999 wieder "endgültig" in den "P...Fund" "zurück gekehrt" ist. Bei den von der F... Investment Services GmbH aufgelegten Fonds handelt es sich um unterschiedlich zusammengesetzte Produkte mit unterschiedlich zu beurteilender aktueller Renditeerwartung, was auch die unterschiedliche Börsennotierung der einzelnen Fonds bedingt. Würde es sich um identische Produkte handeln, so ergäbe der - teilweise mit Ausgabezuschlägen verbundene - Wechsel von einem Fonds zu einem anderen auch keinen Sinn. In Anbetracht dessen ist es nach Auffassung des Senats gerechtfertigt, einen solchen Wechsel als Beendigung der Spekulation im ersten Fonds anzusehen. Ein solcher Wechsel bedeutet eine Änderung der zunächst getroffenen Anlageentscheidung und damit eine neue Spekulation mit neuen Risiken und Chancen. Wollte man dies anders sehen, so wäre eine Beendigung der Spekulation kaum zuverlässig festzustellen. So kann es nicht entscheidend darauf ankommen, ob der Anleger in einen Fonds des gleichen Anbieters wechselt oder nicht. Abgesehen hiervon muss sich die Klägerin entgegen halten lassen, dass sie am 01. September 1998 die Möglichkeit gehabt hätte, mit dem vom Verkäufer F... erlangten Kaufpreis von 110 000,-- DM Anteile am "C...Fund" zu einem damals günstigen Kurs zu erwerben und dadurch ihren -weiteren - Spekulationsverlust zu vermeiden. Schließlich ist die Klägerin auch darauf zu verweisen, dass, wenn man den Verkauf vom 01. September 1998 nicht als Ende der hypothetischen Spekulation ansehen wollte, die Klägerin ihrer Schadensberechnung auch nicht den Kurs vom 31. August 2000 zu Grunde legen könnte, da auch die an diesem Tag vorgenommene Transaktion laut Kontoauszug vom 31. Dezember 2000 (GA 202) ein mit einer Wiederanlage in einem anderen Produkt verbundener Verkauf (Transaktionstyp "Sell Switsch") war.

5. Der der Klägerin entgangene Gewinn berechnet sich nach alledem wie folgt:

Die Klägerin hätte am 14. Januar 1998 6240, 14 Anteile am "P... Fund" erworben. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat die Klägerin ihrem Ehemann einen am 30. März 1998 getätigten Fahrzeugkauf mit 40 000,-- DM finanziert und deshalb Bargeld benötigt, weshalb sie die am 19. März 1998 vom Käufer F... erlangten 110 000,-- DM nicht unverzüglich angelegt hat. In Anbetracht dessen ist im Rahmen der hypothetischen Schadensberechnung die Annahme gerechtfertigt (§ 287 ZPO), dass die Klägerin am 19. März 1998 von den am 14. Januar 1998 erworbenen Anteilen Anteile im Wert von 40 000,-- DM verkauft hätte, um sich das für ihren Ehemann benötigte Bargeld zu verschaffen. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, die Klägerin hätte ohne das schädigende Ereignis andere, "ältere" Fonds-Anteile verkauft, da sie in diesem Fall ebenfalls einen Verlust von Anlagegewinnen zu verzeichnen gehabt hätte. Der Klägerin kann in diesem Zusammenhang allerdings zugute gehalten werden, dass beim Verkauf "älterer" Fonds-Anteile keine Spekulationssteuer angefallen wäre, weshalb diese Steuer auch in der Schadensberechnung nicht zu berücksichtigen ist. Am 19. März 1998 hatten die Anteile am "P...Fund" laut der Bestätigung des F... Investment Kunden-Service vom 12. Oktober 2001 (GA 161) einen Nettoanteilswert von 19,68 DM. Die Klägerin hätte also, um 40000,-- DM zu erzielen, 2032,52 Anteile verkaufen müssen, so dass ihr noch 4207,62 Anteile verblieben wären. Für diese 4207,62 Anteile hätte die Klägerin bei der Transaktion vom 1. September 1998 75 106,02 DM erhalten (Verkaufspreis 17,85 DM), so dass sie die eingesetzten 110000,-- DM um 5 106.02 DM auf 115 106,02 DM vermehrt hätte.

Dieser Schadensberechnung kann nicht nach §§ 242, 254 BGB (vgl. BGH, a.a.O., S. 2555) eine mögliche Anlage in Anteilen des "P... Fund" am 19. März 1998 schadensmindernd entgegen gehalten werden, denn die Klägerin hätte mit einem derartigen "Deckungsgeschäft" (19,68 DM pro Anteil zzgl. Ausgabezuschlag) gegenüber dem Verkauf vom 1. September 1998 (17,85 DM pro Anteil) Verluste erzielt. Ebenso wenig muss sich die Klägerin das Ergebnis ihrer tatsächlich getroffenen Anlage der 70 000,-- DM schadensmindernd entgegen halten lassen, da auch diese Anlage bis zum 1. September 1998 Verluste erbrachte. Die Klägerin hat für die 70 000,-- DM zunächst 6781,92 Anteile am "E... Fund" erworben (GA 190) und ist dann mit dem Erlös dieser Anlage am 25. Mai 1998 in den "P... Fund" gewechselt, wo sie 3 147,69 Anteile zu einem Einstandspreis von 21,07 DM/Anteil erworben hat. Für diese hat sie bei dem Verkauf vom 1. September 1998 (17,85 DM pro Anteil) lediglich 56 186,27 DM erlöst.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 344 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

7. Der Senat lässt die Revision zu Gunsten der Klägerin zu, da die Frage von grundsätzlicher Bedeutung ist (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), wann bei tatsächlicher Fortsetzung der Spekulation mit anderen Anlageobjekten von einer hypothetischen Gewinnrealisierung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a.a.O., S. 2555) auszugehen ist. Würde man im Streitfall den 1. September 1998 nicht als Ende der hypothetischen Spekulation ansehen, so wäre der der Klägerin entgangene Spekulationsgewinn größer, sofern die Klägerin, wie sie behauptet, Ende des Jahres 2000 tatsächlich ihr Engagement in Fonds der F... Investment Services GmbH beendet haben sollte. Zu Gunsten des Beklagten ist die Zulassung der Revision nicht veranlasst, da hier die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 16 529.83 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung