Judicialis Rechtsprechung

1. Die Verordnung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales über zwingende Arbeitsbedingungen für die Branche Briefdienstleistungen vom 28. Dezember 2007 - BriefArbbV - verstößt wegen Überschreitung der gesetzlichen Ermächtigung in § 1 Abs 3a Arbeitnehmer-Entsendegesetz - AEntG - gegen den Gesetzesvorbehalt nach Art. 80 GG. Bei Erlass der Verordnung ist darüber hinaus gegen die Vorschrift über die Anhörung betroffener Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemäß § 1 Abs. 3a Satz 2 AEntG verstoßen worden.

2. Das Merkmal "nicht tarifgebunden" in § 1 Abs. 3a Satz 1 AEntG ist mit Rücksicht auf die Entstehungsgeschichte und den Zweck der Ermächtigung dahin auszulegen, dass es bedeutet "keiner, weder bezüglich des nämlichen noch eines anderen Tarifvertrages, Bindung unterliegend".

3. Zwischen dem Anhörungserfordernis nach § 1 Abs. 3a Satz 2 und den normativen Regelungen des Tarifvertrages besteht ein unmittelbarer Bezug; die den betroffenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern einzuräumende Stellungnahmemöglichkeit muss sich auf die getroffene Tarifvereinbarung beziehen.

4. Zwischen den vom Mindestlohn betroffenen Arbeitgebern und dem Normgeber besteht kein im Verwaltungsrechtsweg feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Die mit der Verordnung bewirkten Rechtsfolgen für bestehende Arbeitsverhältnisse sind vor den Arbeitsgerichten zu klären, denen es insoweit auch obliegt, die öffentlich-rechtliche Vorfrage der Gültigkeit des einschlägigen Verordnungsrechts zu überprüfen.

5. Die Feststellungsklage eines Arbeitgeberverbandes, der nach seiner Satzung zum Abschluss von Tarifverträgen für seine Mitglieder befugt ist, ist mit Hinblick auf einen möglichen Eingriff in subjektive öffentliche Rechte (Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie, Art. 9 Abs. 3 GG) im Verwaltungsrechtsweg zulässig, weil ansonsten nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben werden könnte.

6. Eine solche Klage (Ls. 5) ist auch begründet, wenn die Regelungen der Verordnung den Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG betreffen und der Erlass der Verordnung unabhängig von der Zulässigkeit von Einschränkung oder einschränkenden Ausgestaltungen der Koalitionsfreiheit und der Tarifautonomie gegen sonstiges Verfassungs- und Gesetzesrecht verstößt.

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OBERVERWALTUNGSGERICHT BERLIN-BRANDENBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

OVG 1 B 13.08

Verkündet am 18. Dezember 2008

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 1. Senat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Wolnicki, den Richter am Oberverwaltungsgericht Bath, den Richter am Verwaltungsgericht Eidtner, die ehrenamtliche Richterin Archvadze und den ehrenamtlichen Richter Dittmann

für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 7. März 2008 wird teilweise geändert. Die Klagen der Klägerinnen zu 1., 3. und 4. werden abgewiesen. Im Übrigen - hinsichtlich des Klägers zu 2. - wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug tragen unter Einbeziehung des rechtskräftigen Teils der Entscheidung die Klägerinnen zu 1., 3. und 4. 65 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Beklagten sowie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten, die PIN Group AG 10 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Beklagten und ihre eigenen außergerichtlichen Kosten, die Beklagte 25 % der Gerichtskosten und ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten sowie die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2..

Von den Kosten der Berufung tragen die Kläger zu 1., 3. und 4. 75 % der Gerichtskosten sowie der außergerichtlichen Kosten der Beklagten und ihre eigenen außergerichtlichen Kosten jeweils selbst; die Beklagte trägt 25 % der Gerichtskosten sowie ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2. vollständig.

Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten in beiden Rechtszügen selbst.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Den Beteiligten wird nachgelassen, die Vollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgegners durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Kläger wenden sich mit Feststellungsklagen gegen die auf der Grundlage des hierfür geänderten Arbeitnehmer-Entsendegesetzes erlassene Verordnung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales über zwingende Arbeitsbedingungen für die Branche Briefdienstleistungen vom 28. Dezember 2007. Durch die Verordnung sind Mindestlöhne für die Branche Briefdienstleistungen nach den Bestimmungen des zwischen dem im August 2007 gegründeten Arbeitgeberverbandes Postdienste e.V und der Vereinigten Dienstleistungsgewerkschaft ("ver.di") am 29. November 2007 geschlossenen Tarifvertrages für nicht an ihn gebundene Arbeitgeber und -nehmer in seinem Geltungsbereich für verbindlich erklärt worden; die Brutto-Mindestlöhne betragen danach in den alten Bundesländern 8,40 Euro und in den neuen Bundesländern 8 Euro und für Briefzusteller 9,80 Euro bzw. 9 Euro.

Der Koalitionsausschuss der Regierungsparteien einigte sich am 18. Juni 2007 grundsätzlich u.a. darauf, Mindestlöhne durch Aufnahme weiterer Branchen in das Arbeitnehmer-Entsendegesetz zu ermöglichen. Am 24. August 2007 wurde auf der Klausurtagung der Bundesregierung in Meseberg mit Blick auf das Auslaufen des Monopols der Deutschen Post AG für die Beförderung von Standardbriefsendungen bis 50 g beschlossen, auch die Branche der Postdienstleistungen in das Gesetz einzubeziehen und damit den Weg für die Erstreckung eines repräsentativen, d.h. von Tarifpartnern, die mindestens die Hälfte der Beschäftigten in der Branche vertreten, abgeschlossenen Mindestlohntarifvertrages freizumachen. Am 11. September 2007 beantragten der Arbeitgeberverband Postdienste e.V., dem die Deutsche Post AG und überwiegend von ihr gegründete oder ihr angeschlossenen Unternehmen angehören, und ver.di beim Bundesministerium für Arbeit und Soziales die Aufnahme der Branche Postdienstleistungen in das Gesetz und zugleich die Allgemeinverbindlicherklärung eines an diesem Tag geschlossenen Tarifvertrages zur Regelung der Mindestlöhne in der Branche Postdienste. Der Geltungsbereich des Tarifvertrages sollte alle Betriebe erfassen, die gewerbs- oder geschäftsmäßig Briefsendungen für Dritte befördern, und zwar unabhängig vom Anteil dieser Tätigkeit an der Gesamttätigkeit des Betriebs.

In einer Pressemitteilung vom 12. Oktober 2007 teilte die beigeladene ___ ihre Gründung am 8. Oktober 2007 in Berlin mit. Die Gründung wurde in Presseberichten mit unterstützender Tätigkeit von Arbeitgeberseite in Zusammenhang gebracht. Das Amtsgericht Köln (Rechtspfleger) lehnte die Eintragung der ___ als Verein unter dem 19. Oktober 2007 ab, weil sie mit ihren 19 Mitgliedern nicht tariffähig sei. Sie gibt an, dass ihre Gründungsmitglieder mehrheitlich bei Unternehmen der ___ beschäftigt (gewesen) seien. Ihre derzeit rund 1.300 Mitglieder seien bei ___,___ und weiteren 26 Unternehmen bundesweit präsent.

Auf den Antrag des Arbeitgeberverbandes Postdienste e.V. leitete das Bundesministerium das Verfahren zum Erlass einer Rechtsverordnung nach § 1 Abs. 3a AEntG ein. Ein entsprechender Entwurf wurde unter dem 6. November 2008 an verschiedene Stellen, u.a. an die Tarifvertragsparteien, die übrigen Bundesministerien, die zuständigen Landesministerien und die Dachverbände der Arbeitnehmer und Arbeitgeber, zur Stellungnahme bis zum 29. November 2007 übersandt. Im Bundesanzeiger vom 8. November 2007 erschien eine Bekanntmachung über einen Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags für die Branche Postdienste und den Entwurf einer Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für Briefdienstleistungen verbunden mit der Gewährung einer Frist zur schriftlichen Stellungnahme von drei Wochen. Im gleichzeitig durchgeführten Gesetzgebungsverfahren zur Änderung des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes wurde am 5. November 2007 eine Sachverständigenanhörung vor dem Ausschuss für Arbeit und Soziales des Deutschen Bundestages durchgeführt, für deren Inhalt auf das Wortprotokoll des Ausschusses für Arbeit und Soziales (Protokoll 16/65) Bezug genommen wird. Danach verblieben Zweifel, ob angesichts der umfassenden Einbeziehung von Betrieben, die Briefe gewerbsmäßig beförderten, möglicherweise die politisch gewollte Repräsentativität des Tarifvertrages fehle. Darauf änderten die Parteien des Tarifvertrags vom 11. September 2007 diesen Anfang November 2007 zunächst durch Protokollnotizen dahin ab, dass Arbeitnehmer, die nur in geringem Umfang mit der gewerbsmäßigen Briefbeförderung betraut seien (z.B. Zeitungszusteller oder Kurierfahrer), nicht erfasst sein sollten. Nach einer Sitzung des Koalitionsausschusses am 12. November 2007 hoben die Tarifvertragsparteien den Tarifvertrag vom 11. September 2007 unter Ausschluss von Nachwirkungen einvernehmlich auf und schlossen am 29. November 2007 den von der Verordnung erfassten Tarifvertrag, dessen Geltungsbereich auf die Branche Briefdienstleistungen bezogen ist und alle Betriebe und selbstständige Betriebsabteilungen erfassen soll, die überwiegend gewerbs- oder geschäftsmäßig Briefsendungen für Dritte befördern. Am gleichen Tag wandten sie sich unter Bezugnahme auf ihren Antrag vom 11. September 2009 auf Aufnahme der Branche in das Arbeitnehmer-Entsendegesetz und Allgemeinverbindlicherklärung an den Bundesminister für Arbeit und Soziales und beantragten "nunmehr" die Allgemeinverbindlicherklärung "unter Einschluss der am 29.11.2007 erfolgten Änderung, u.a. mit dem Bemerken, dass mit der Änderung sichergestellt sei, dass "das 50%-Quorum mehr als deutlich erfüllt" sei. Das Bundesministerium leitete darauf einen angepassten Verordnungsentwurf nebst dem Regelwerk des Tarifvertrages mit Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 7. Dezember 2007 zu. Eine neue Bekanntmachung im Bundesanzeiger ist nicht erfolgt. In einem Vermerk der Abteilungsleiterin III vom 4. Dezember 2007 heißt es hierzu, dass die Einleitung eines neuen Verordnungsverfahrens mit Bekanntmachung und neuer Stellungnahmefrist nicht erforderlich sei, weil mit den vorgenommenen Änderungen der Zuschnitt des Geltungsbereichs verkleinert und somit kein neuer Personenkreis erfasst werde; der neue und engere Geltungsbereich sei als weniger weit gehende Regelung bereits in dem weitergehenden Geltungsbereich des ursprünglichen Antrages enthalten.

Die Beigeladene schloss am 11. Dezember 2007 mit dem am 11. September 2007 gegründeten Arbeitgeberverband Neue Brief- und Zustelldienste e.V. (AGV NBZ) einen als Tarifvertrag bezeichneten Vertrag für das Gebiet der Beklagten. Sachlich betrifft er Unternehmen, die Mehrwertbriefdienstleistungen anbieten, die von der Universaldienstleistung trennbar sind, besondere Leistungsmerkmale aufweisen und qualitativ höherwertig sind. Nach § 3 des Tarifvertrags beträgt der Brutto-Mindestlohn für Mehrwertbriefdienstleistungen mit Wirkung vom 1. Januar 2008 je nach Bundesland 6,50 € oder 7,50 €. Weiter schloss die Beigeladene am 12. Dezember 2007 mit dem Kläger zu 2. einen ebenfalls deutschlandweit Geltung beanspruchenden Tarifvertrag für alle tarifgebundenen Betriebe, die als wesentliche betriebliche Tätigkeit näher definierte Postdienstleistungen, insbesondere die gewerbsmäßige Beförderung von adressierten schriftlichen Mitteilungen bis 2 kg zwischen Absender und Empfänger, erbringen. Der mit den beiden Verträgen ab dem 1. Januar 2008 vereinbarte Bruttomindestlohn liegt jeweils unter den Beträgen des vom Verordnungsentwurf in Bezug genommenen Tarifvertrages (6,50/7,50 € statt 8,00/8,40 € bzw. 9,00/9,80 € für Briefzusteller). Der Kläger zu 2. teilte mit Schreiben vom 12. Dezember 2007 den Vertragsschluss seinen Mitgliedern, von denen 90% an den Vertrag gebunden sind, mit, bat um Vertraulichkeit und erklärte, es wäre positiv unterstützend, wenn möglichst viele Mitarbeiter der Mitgliederbetriebe Mitglied der neuen Gewerkschaft würden. Unter dem 14. Dezember 2007 beantragten der AG NBZ und die GNBZ beim Bundesministerium, den von ihnen geschlossenen Tarifvertrag zur Regelung von Mindestarbeitsbedingungen für Mehrwertbriefdienstleistungen vom 11. Dezember 2007 für allgemein verbindlich zu erklären. In einem Schreiben an die anderen Bundesministerien erklärte das Arbeitsministerium, dass die GNBZ nicht tariffähig sei.

Am 19. Dezember 2007 stimmte die Bundesregierung unter der Bedingung des Inkrafttretens des Änderungsgesetzes dem Erlass der Verordnung zu. Zur Begründung der Verordnung heißt es in der Kabinettsvorlage:

"Der Erlass der Rechtsverordnung ist zur Sicherstellung eines fairen Wettbewerbs und angemessener Arbeitsbedingungen in einem sich öffnenden Briefmarkt geboten und liegt im öffentlichen Interesse. Das Ziel, für alle Arbeitnehmer in einem bestimmten Tätigkeitsbereich ein gleiches soziales Schutz- und Lohnniveau sicherzustellen, ist europarechtlich als zwingender Grund des Allgemeininteresses anerkannt. Mit diesem Ziel werden zugleich die Ziele verfolgt, finanzielle Stabilität des Systems der sozialen Sicherung zu schaffen, Arbeitslosigkeit infolge eines Verdrängungswettbewerbs durch ausländische Anbieter aus Niedriglohnländern oder Billiganbieter aus dem Inland zu bekämpfen und schließlich die Ordnungsfunktion des Tarifvertrags in der Branche Briefdienstleistung zu unterstützen. Die Rechtsverordnung erfüllt zugleich den Auftrag an den Gesetzgeber, eine flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistung im Bereich des Postwesens zu gewährleisten (Art. 87f Abs. 2 GG), und das Postwesen zu regulieren (§ 2 Abs. 1 PostG). Die Wahrung des grundrechtsgeschützten Briefgeheimnisses innerhalb der Wertschöpfungskette der Briefbeförderung obliegt letztlich den in diesem Bereich tätigen Arbeitnehmern. Daher sind besondere Anforderungen an deren Vertrauenswürdigkeit, Loyalität und Integrität zu stellen. Arbeitnehmer mit einem solchen Persönlichkeitsprofil sind am Arbeitsmarkt nur mit einer entsprechenden Vergütung zu gewinnen."

Am 14. Dezember 2007 beschloss der Bundestag das Zweite Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, nach dessen Art. 1 in § 1 Abs. 1 Satz 4 die Wörter "und für Tarifverträge für Briefdienstleistungen, wenn der Betrieb oder die selbständige Betriebsabteilung überwiegend gewerbs- und geschäftsmäßig Briefsendungen für Dritte befördert" in das Gesetz eingefügt wurden (Plenarprotokoll 16/134, S. 14124). Das Gesetz ist nach seinem Art. 2 am Tage nach der Verkündung (BGBl. I S. 3140), dem 28. Dezember 2007, in Kraft getreten. Am selben Tage fertigte der Bundesminister für Arbeit und Soziales die Verordnung aus, die am Tag darauf im Bundesanzeiger bekanntgemacht wurde.

Die Klägerin zu 1. ist das Berliner Tochterunternehmen der am Ausgangsverfahren zunächst ebenfalls beteiligten ___ AG, die - inzwischen in Insolvenz befindlich - ihre Klage jedoch in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht zurückgenommen hat. Sie erbringt mit den von ihr beschäftigten Zustellern Briefdienstleistungen, monatlich werden etwa 8,9 Millionen Sendungen befördert. Sie beschäftigte nach ihren Angaben Ende Januar 2008 etwa 1.100 Mitarbeiter, davon knapp 120 Leiharbeiter. Von ihren eigenen etwa 980 Mitarbeitern waren knapp 950 Vollzeitbeschäftigte. Der Personalkostenanteil soll sich im Jahre 2007 auf 39,3 % belaufen haben; der Anteil an bezogenen Fremdleistungen im Zustellbereich soll ca. 28 % betragen haben. Ein gutes Drittel ihres Gesamtumsatzes erwirtschaftet sie aus einem längerfristigen, auf der Grundlage der bisherigen Wirtschaftsdaten kalkulierten Rahmenvertrag mit dem Land Berlin.

Der Kläger zu 2. ist nach seiner Satzung eine Organisation der Unternehmen der Schnell-Lieferdienste, allgemein als Kurier-, Express- und Paket- und Briefdienste bezeichnet. Ihm gehören etwa 200 Unternehmen an. Seit November 2007 ist der Kläger zu 2. nach § 2 Nr. 2 seiner Satzung Arbeitgeberverband zur Führung von Verhandlungen nach dem Tarifvertragsgesetz und Wahrnehmung der Koalitionsrechte seiner Mitglieder. Etwa 70 % seines Beitragsaufkommens sollen nach seinen Angaben aus der Briefdienstbranche resultieren.

Die Klägerinnen zu 3. und 4. sind Tochtergesellschaften des niederländischen Express- und Briefdienstleisters ___ Sie bieten auf der Grundlage einer sog. D-Lizenz Briefdienstleistungen an, die sich durch besondere qualitative Merkmale (sog. Mehrwertdienste) von den allgemeinen Universaldienstleistungen unterscheiden. Nach eigenen Angaben haben sie etwa 155 Millionen Euro in den Ausbau eines flächendeckenden, alle Haushalte erfassenden Zustellnetzes investiert und erreichen mit ihren ausschließlich dem deutschen Arbeitsrecht unterfallenden Beschäftigten etwa 90 % der deutschen Haushalte. Beide Unternehmen arbeiteten nach ihren Angaben derzeit noch nicht kostendeckend; bei der Klägerin zu 3. überstiegen schon die Personalkosten und Sozialabgaben den Umsatz um gut 4 Millionen Euro. Bei Zugrundelegung des nach der Verordnung festgesetzten Mindestlohns könnte sie erst bei einem Marktanteil von 11,8 % in den Bereich eines Gewinns vor Steuern gelangen, was aber bei einem derzeitigen Marktanteil von nur 1,69 % unrealistisch sei. Ohne die Verordnung rechne sie ab dem Jahre 2010 mit einem ausgeglichenen Ergebnis bzw. Gewinnen. Durch die Verordnung müsse sie mit weiteren Verlusten im dreistelligen Millionenbereich rechnen. Deswegen sei der Ausbau des Zustellungsnetzes gestoppt worden. Es werde damit gerechnet, dass weitere Zustellpartner im ländlichen Raum den Betrieb einstellten, was vereinzelt bereits geschehen sei.

Die Kläger beanstanden die Verordnung in formeller und materieller Hinsicht. Die gesetzlich gebotene Anhörung habe sich nicht auf den zum Gegenstand der Verordnung gemachten Tarifvertrag bezogen. Sie verstoße gegen das für Verordnungen geltende Zitiergebot, weil sie nicht das Gesetz in der Fassung bezeichne, die erst die Anwendbarkeit der Verordnungsermächtigung auf die Briefdienstleistungsbranche ermöglicht habe. Die Verordnungsermächtigung werde materiell überschritten, weil die Verordnung die tarifvertraglichen Normen auf alle nicht an den erstreckten Tarifvertrag gebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erstrecke, während die Ermächtigung nur eine Erstreckung auf nicht anderweit tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer zulasse. Davon abgesehen missbrauche der Verordnungsgeber seine Rechtssetzungsbefugnis für einen Eingriff in den Wettbewerb zwischen der Deutschen Post AG, deren Anteile zu mehr als 30 v.H. von der staatlichen KfW gehalten würden, und ihren Konkurrenten. Die Voraussetzungen für eine Mindestlohnfestlegung seien im Hinblick auf die tatsächlich bei den mit der Deutschen Post AG konkurrierenden Unternehmen gezahlten Löhne nicht gegeben; der Schutz des früheren Monopolisten vor Wettbewerbsnachteilen sei kein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut; der Mindestlohn führe zur Vernichtung von Arbeitsplätzen bei den Konkurrenten der Deutschen Post AG und sei deshalb sozial unangemessen. Die Beklagte ist dem entgegengetreten: Die Klage seien bereits unzulässig, weil es an einem konkreten Rechtsverhältnis zum Normgeber fehle; die Kläger müssten sich, soweit sie überhaupt in ihren Rechten betroffen seien, auf eine inzidente Überprüfung der Verordnung in Verfahren in anderen Gerichtsbarkeiten, insbesondere der Arbeitsgerichtsbarkeit, verweisen lassen. Die Klagen seien jedenfalls unbegründet. Die Verordnung sei formell nicht zu beanstanden. Einer erneuten Anhörung der Betroffenen habe es nicht bedurft. Der geänderte Tarifvertrag sei jedenfalls dem AGV NBZ bekannt gewesen; weitere Stellungnahmen hätten keinen relevanten Erkenntnisgewinn mehr gebracht. Das Zitiergebot erstrecke sich nicht auf Normen, die zur Anwendbarkeit der Ermächtigung führten; es sei durch die zutreffende Angabe der Ermächtigungsnorm selbst gewahrt. Materiell müsse die Ermächtigungsnorm dahin ausgelegt werden, dass sie sich auf die Nichtbindung durch den zu erstreckenden Tarifvertrag beziehe. Anderenfalls könnte die Festlegung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz durch konkurrierende Tarifverträge unterlaufen werden, was gemeinschaftsrechtlich einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit bedeuten würde, wenn Arbeitgebern aus anderen EU-Staaten diese Möglichkeit rechtlich oder faktisch nicht offenstehe. Davon unabhängig wirke sich eine Überschreitung der Verordnungsermächtigung im Fall der Klägerinnen nicht aus, denn die konkurrierenden Tarifverträge seien mangels Tariffähigkeit der Beigeladenen unwirksam. Erforderlichenfalls müsse das Verfahren zur Klärung der Tariffähigkeit ausgesetzt werden. Die Verordnung werde von "validen" Gründen getragen; die mit der Steigerung ihrer Lohnkosten verbundenen Folgen würden von den Klägerinnen überzogen dargestellt. Die Beeinträchtigung beschränke sich darauf, dass Gewinnerwartungen verfehlt oder der Zeitpunkt des Erreichens der Gewinnzone verzögert würde. Eine Kompensation für die vorzeitige Aufhebung des Briefmonopols für Standardsendungen bis 50 g sei im Hinblick auf das öffentliche Interesse an der flächendeckenden Erbringung dieser Briefdienstleistung kein unzulässiger Eingriff in den Wettbewerb; der Verordnungsgeber habe seine Einschätzungsprärogative nicht überschritten.

Das Verwaltungsgericht hat die Klagen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Dem einheitlich dahin gefassten, auf die Feststellung gerichteten Antrag, dass die Rechtsverordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 28. Dezember 2007 über zwingende Arbeitsbedingungen die Kläger in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten verletze, hat es mit dem angefochtenen Urteil stattgegeben und ausgesprochen, dass die Rechtsverordnung den Kläger zu 2. in seinem Recht aus Art. 9 Abs. 3 des Grundgesetzes sowie die Klägerinnen zu 1., 3. und 4. zusätzlich auch in ihren Rechten aus Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes verletze.

Zur Begründung hat die Vorinstanz im Wesentlichen ausgeführt: Die Klagen seien als Feststellungsklagen zulässig. Die Verordnung begründe ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zwischen dem Normadressaten und dem Normgeber. Der Normgeber wirke hoheitlich auf die privatrechtlichen Vereinbarungen ein, die die Klägerinnen zu 1., 3. und 4. mit ihren Arbeitnehmern geschlossen hätten und modifiziere die darin enthaltenen Lohnabreden. Der Kläger zu 2. werde dadurch betroffen, dass von ihm getroffene tarifvertragliche Vereinbarungen über den Lohn nach dem Willen des Normgebers durch eine anderweit vereinbarte ungünstigere Tarifregelung verdrängt werden sollen. Erforderliche Umsetzungsakte führten nur dazu, dass Rechtsschutzsuchende in Anwendung des Subsidiaritätsprinzips unter bestimmten Voraussetzungen auf eine andere Klageart verwiesen werden müssten, das bereits begründete Rechtsverhältnis aber nicht in Wegefall gerate. Die Kläger hätten ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, weil davon die Höhe der zu erbringenden Lohnleistungen und davon weitere wirtschaftliche Dispositionen abhingen. Die mangelnde Vollstreckungsfähigkeit des begehrten Feststellungsausspruchs stehe der Zulässigkeit der Klagen nicht entgegen, es sei zu erwarten, dass die angestrebte und mit der Zulassung entsprechender Rechtsmittel auch mögliche obergerichtliche Prüfung zu einer Klärung führen werde, der die Beklagte Folge leisten werde. Die Klagen seien auch nicht subsidiär. Die Rechtsverordnung verpflichte unmittelbar zur Zahlung des höheren Mindestlohns. Eine verwaltungsgerichtliche Gestaltungs- oder Leistungsklage sei dagegen nicht möglich. Gegen Maßnahmen der mit der Ausführung des Arbeitnehmerentsendegesetzes beauftragten Zollverwaltung sei der Rechtsweg zu den Finanzgerichten eröffnet. Auf Ordnungswidrigkeitenverfahren und deren gerichtliche Überprüfung müsse sich niemand verweisen lassen. Die Überprüfungsmöglichkeit der Verordnung in Verfahren eines anderen Gerichtszweiges aufzuwerfen, hindere die Feststellungsklage vor dem Verwaltungsgericht nicht; einen Subsidiaritätsgrundsatz, wie er ungeschrieben im Verhältnis von Verfassungs- und Fachgerichtsbarkeit bestehe, gebe es zwischen Verwaltungsgerichtsbarkeit und anderen Fachgerichtsbarkeiten nicht. Im Übrigen sei durch das verfassungsrechtliche Gebot eines effektiven Rechtsschutzes gefordert, das streitige Rechtsverhältnis in angemessener Zeit zu klären. Die Feststellungsklage sei dafür der richtige Weg, nachdem bei untergesetzlichen Rechtsakten eine unmittelbare Verfassungsbeschwerde nicht mehr zulässig sei. Eine Verletzung der Kläger in dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit und zusätzlich der Klägerinnen in ihrer Berufsfreiheit liege vor, weil die Rechtsverordnung den Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung in § 1 Abs. 3 a AEntG verlasse, indem sie den Mindestlohn nicht nur für nicht tarifgebundene Arbeitnehmer und Arbeitgeber ("Außenseiter") regele, sondern durch die strenge Bindung an den Tarifvertrag vom 29. November 2007 zwischen dem Arbeitgeberverband Postdienste e.V. und der Gewerkschaft ver.di auch anderweitige tarifvertragliche Regelungen eines günstigeren Mindestlohns verdränge. Die gesetzliche Ermächtigung könne verfassungskonform nur dahin ausgelegt werden, dass nur tariflich keiner Koalition angehörige Arbeitgeber und Arbeitnehmer aus der für verbindlich erklärten Tarifregelung berechtigt bzw. verpflichtet würden; ein anderes Verständnis führte dazu, dass die Tarifautonomie und eine in deren Wahrnehmung beabsichtigte Bindung entwertet und ein Druck zum Nichteintritt oder Verlassen konkurrierender Koalitionen aufgebaut würde. In der rechtswidrigen Bindung an einen Mindestlohn liege zugleich ein unzulässiger Eingriff in der Berufsausübung der Klägerinnen zu 1., 3. und 4. in Gestalt der unternehmerischen Vertragsfreiheit beim Abschluss von Arbeitsverträgen hinsichtlich der Lohnabrede.

Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung, die sie fristgerecht begründet hat. Ihrer Ansicht nach sind die Klagen bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Zur Unzulässigkeit der Klage führt sie im Einzelnen aus: Die Beziehung zwischen Normgeber und Normadressaten begründe kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Der Kläger zu 2. sei noch nicht einmal Normadressat der Verordnung. Die Verordnung begründe zwar für die Klägerinnen zu 1., 3. und 4. unmittelbar Pflichten, aber nicht für die Beklagte. Es fehle an einem konkreten Rechtsverhältnis; die Frage nach dem Bestand der Norm sei abstrakt. Mit einer verwaltungsgerichtlichen Klage sei kein durchgreifender Effizienzgewinn verbunden, weil die verwaltungsgerichtliche Entscheidung keine Vorgreiflichkeit besitze und Inzidentprüfungen in konkreten Streitfällen nicht ausschließe. Die Effektivität des Rechtsschutzes werde auch bei Inzidentprüfungen im Rahmen von Verfahren anderer Gerichtsbarkeiten gewahrt. Der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Zulässigkeit der Rechtskontrolle untergesetzlicher Rechtsnormen im Wege einer Feststellungsklage könne für den vorliegenden Fall nichts entnommen werden, weil sie die Konstellation einer verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzlücke betreffe, die auftrete, wenn die Inzidentprüfung der Anspruchsnorm im Rahmen eines Verpflichtungsbegehrens die Unwirksamkeit wegen eines Gleichheitsverstoßes ergebe und ein Anspruch deshalb nicht zuerkannt werden könne (Normerlasskonstellation). Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht das Feststellungsinteresse bejaht, denn auch eine stattgebende Entscheidung bleibe der Beklagten gegenüber (rechts-)folgenlos. Unzulässig verengt werde auch der Subsidiaritätsgrundsatz, dieser müsse nicht nur innerhalb des beschrittenen Rechtsweges, sondern rechtswegübergreifend geprüft werden, so dass auch die Möglichkeit einer vorbeugenden Unterlassungsklage gegen die Zollbehörden die vorliegende Feststellungsklage ausschließe. In der Sache müsse die Klage abgewiesen werden: Die Rechtsverordnung sei rechtmäßig. Insbesondere sei sie von der Ermächtigung im Arbeitnehmerentsendegesetz gedeckt. Die darin verwendete Formulierung, dass bestimmt werden könne, dass die Rechtsnormen des Tarifvertrages auf "nicht tarifgebundene" Arbeitgeber und Arbeitnehmer Anwendung finden, sei auch bei einem weiten Verständnis, nach dem auch anderweit tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer von der Rechtsverordnung erfasst werden dürfen, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dieses - dem Tarifvertragsgesetz entsprechende - Verständnis habe die Beklagte bisher allen Mindestlohnverordnungen zugrunde gelegt. Die umfassende Bindung werde auch im arbeitsrechtlichen Schrifttum und in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Konkurrenz eines ungünstigeren Tarifvertrages mit einem auf der Grundlage des Arbeitnehmerentsendegesetzes für allgemein anwendbar erklärten Tarifvertrag angenommen. Damit etwa einhergehende Eingriffe in die Koalitionsfreiheit und die Berufsausübungsfreiheit seien jedenfalls gerechtfertigt. Die Verordnung diene dem Schutz der Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit durch Sicherung eines fairen Wettbewerbs auf dem sich durch die Aufhebung des Monopols für Standardbriefsendungen bis 50 g zum 1. Januar 2008 öffnenden Briefdienstleistungssektor sowie der Sicherstellung eines zuverlässigen Briefverkehrs durch angemessene Entlohnung. Damit würden im Rahmen der Verhältnismäßigkeit legitime und wichtige Gemeinwohlbelange verfolgt, die auch eine Verdrängung von Lohnabreden unterhalb des mit der Verordnung allgemein vorgeschriebenen Mindestlohns rechtfertigten. Innerhalb des für den Normgeber eröffneten Gestaltungsspielraums und der ihm in Bezug auf die verfolgten Ziele zukommenden Einschätzungsprärogative habe der Verordnungsgeber auch angesichts von - im Falle der mit der aus Sicht der Beklagten und nach Auffassung des Arbeitsgerichts Köln in dessen nicht rechtskräftigen Beschluss vom 30. Oktober 2008 nicht tariffähigen GNBZ nicht wirksam getroffenen - Mindestlohnabreden anderer Koalitionen diejenige ihm zur Allgemeinverbindlicherklärung angediente Tarifeinigung zum Gegenstand der Verordnung machen dürfen, die nach seiner politischen Einschätzung den von ihm verfolgten Zielen am Besten Rechnung trage. Eine Verletzung gemeinschaftsrechtlicher Grundfreiheiten sei durch die Festschreibung eines Mindestlohns für alle Arbeitgeber und Arbeitnehmer seitens eines Mitgliedsstaats, die innerhalb dieses Staats Leistungen der betreffenden Branche erbringen wollten, nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht gegeben. Die von ihr befürwortete Auslegung der Ermächtigungsgrundlage sei gemeinschaftsrechtlich geradezu geboten, weil es eine Diskriminierung der Arbeitgeber mit Sitz in anderen EU-Mitgliedstaaten darstelle, wenn inländische Arbeitgeber die Möglichkeit hätten, den Mindestlohn durch Haus- oder Firmentarifverträge zu unterlaufen, für ausländische Arbeitgeber diese Möglichkeit aber zumindest faktisch nicht eröffnet sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 7. März 2008 zu ändern und die Klagen abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil umfassend. Sie weisen darauf hin, dass ausschließlich Rechtsfragen streitig seien und die Anrufung der zweiten Tatsacheninstanz statt der zugelassenen Sprungrevision allein der Zielsetzung diene, die Kläger durch die Bindung an den Mindestlohn wirtschaftlich zu belasten und gegenüber den Unternehmen der im Teileigentum des Bundes stehenden Post AG im Wettbewerb zu benachteiligen. Sie betonen, dass die vorliegende Feststellungsklage für sie der einzige Weg sei, wie sie effektiven Rechtsschutz gegen die aus ihrer Sicht mit der nur zu dem Zweck einer Benachteiligung der mit der Post AG konkurrierenden Briefzustellunternehmen bewirkte hoheitliche Bindung an den fraglichen Tarifvertrag in angemessener Frist erhalten könnten; eine Inzidentprüfung im Rahmen von Lohnstreitigkeiten führte zu einer flächendeckenden Befassung der Arbeitsgerichte, die im Übrigen - soweit sie von Arbeitnehmern angerufen worden seien - die Verfahren im Hinblick auf den vorliegenden Rechtsstreit ausgesetzt hätten bzw. nicht betrieben. Die offensichtliche Klärungsbedürftigkeit stehe einer Verweisung auf den Weg inzidenter Prüfungen entgegen. Das vom Verwaltungsgericht angenommene Rechtsverhältnis zwischen Normadressaten und Normgeber sei bei unmittelbar wirkendem Verordnungsrecht jedenfalls als Ausnahmekonstellation in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt. Eine Subsidiarität der Feststellungsklagen sei mangels einer gleichermaßen umfassend zur Klärung der Bindung an die Verordnung führenden vorrangigen Klageart in gleich welchem Rechtsweg und damit auch der fehlenden Umgehungsgefahr bezüglich weiter gehender Sachurteilsvoraussetzungen nicht gegeben. An die Bejahung des Verwaltungsrechtsweges sei das Berufungsgericht ohnehin gebunden. In der Sache müsse das Urteil des Verwaltungsgerichts Bestand haben. Der mit der Rechtsverordnung für verbindlich erklärte Mindestlohntarifvertrag sei ein "Phantomvertrag", der im Wesentlichen zu Lasten Dritter wirke. Bei der Post AG hätte der darin festgelegte Mindestlohn nur für maximal 4.500 von insgesamt mehr als 170.000 Beschäftigten Bedeutung; die übrigen Beschäftigten würden aufgrund geltender Haustarifverträge weit höher (bei Zustellern im Durchschnitt 11.36 Euro/Std., teils bis zu 17 Euro/Std.) bezahlt. Der Tarifvertrag wirke sich bei den Postkonkurrenten jedoch auf etwa 46.000 Beschäftigte begünstigend aus. Lohnvorteile gegenüber der Post AG seien jedoch die wesentliche Grundlage dafür, um überhaupt eine Wettbewerbsposition gegenüber der marktbeherrschenden Stellung der Post AG auf- und ausbauen zu können. Der Mindestlohn bewirke insoweit eine Steigerung der bisherigen Lohnkosten um mehr als ein Fünftel, was für in der Branche tätige Unternehmen je nach Größe erdrückende bzw. stark belastende Auswirkungen habe. Die unverzichtbare Zusammenarbeit mit Kleinunternehmen zum Aufbau eines flächendeckenden Zustellnetzes werde auch für die größeren Unternehmen und Unternehmensverbände gefährdet. Sie müssten zum Teil auf Dienstleistungen der Deutschen Post AG zurückgreifen, um die den Kunden zugesagten Dienstleistungen umfassend erbringen zu können. Die marktbeherrschende Stellung im Briefzustellsektor werde damit zugunsten des bisherigen Monopolisten längerfristig festgeschrieben, was mit dem Ziel einer Marktöffnung nicht vereinbar sei und letztlich eine unzulässige Subventionierung eines der Konkurrenten im Wettbewerb darstelle. Der Kläger zu 2. sieht sich durch den Erlass der Verordnung in seiner Betätigungsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG unzulässig beschränkt.

Die Beigeladene hat sich in der zweiten Rechtsstufe nicht geäußert.

Die Beklagte hat zu den Fragen,

- dass der erstreckte Mindestlohn in der Regel nicht zur Verdrängung von Briefdienstleistungsunternehmen (Lizenznehmern) auf dem deutschen Briefmarkt führe,

- dass mehr als die Hälfte der betroffenen Briefdienstleistungsunternehmen (Lizenznehmer) auch nach dem 31. Dezember 2007 noch eine Kapitalrendite erzielen können,

- dass auf der Grundlage der am 21. Dezember 2007 verfügbaren Informationen über die künftige Marktentwicklung nicht zu erwarten gewesen sei, dass die Mindestlohnerstreckung den Markt für private Dienstleistungsunternehmen (Lizenznehmer) verschließen werde,

- dass Unternehmen, die überwiegend gewerbs- oder geschäftsmäßig Briefsendungen für Dritte befördern, sowie die von ihnen angebotenen Dienstleistungen einem anderen sachlich relevanten Markt zuzuordnen seien als Unternehmen und deren Dienstleistungen, bei denen die Beförderung von Briefsendungen für Dritte nur untergeordneter Bestandteil einer anderen gewerbs- oder geschäftsmäßigen Betätigung ist,

- dass von der Beförderung von Briefsendungen für Dritte von Unternehmen, die diese nur als untergeordneten Bestandteil einer anderen gewerbsmäßigen Beschäftigung erbringen, kein spürbarer Wettbewerbs- und Konkurrenzdruck für Unternehmen ausgeht, die überwiegen gewerbs- oder geschäftsmäßig Briefsendungen für Dritte befördern,

Hilfsbeweisanträge gestellt, die der Senat als Anlage zur Sitzungsniederschrift genommen hat; hierauf wird Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird neben der Gerichtsakte (9 Bände nebst Beistücken) auf die Verwaltungsvorgänge der Beklagten (6 Bände Verordnungsvorgang) Bezug genommen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.

I.

Die Berufung ist begründet, soweit das Verwaltungsgericht den Klagen der Klägerinnen zu 1., 3. und 4. entsprochen hat. Diese Klagen hat das Verwaltungsgericht zu Unrecht als zulässig angesehen und in der Sache entschieden, denn die Sachurteilsvoraussetzungen der Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO sind insoweit nicht erfüllt.

Zwar werden die Klägerinnen zu 1., 3. und 4. durch § 1 Satz 1 der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Branche Briefdienstleistungen vom 28. Dezember 2007 (Bundesanzeiger Nr. 242, S. 8410) - im Folgenden: BriefArbbV -) unmittelbar verpflichtet, ihren Arbeitnehmern einen Mindestlohn auf der Grundlage des zwischen dem Arbeitgeberverband Postdienste e.V. und der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenen Tarifvertrages vom 29. November 2007 über Mindestlöhne für die Branche Briefdienstleistungen zu gewähren. Ihr Klagebegehren zielt aber auf die Feststellung gegenüber der Beklagten als exekutivem Normgeber, dass die BriefArbbV eine solche Verpflichtung nicht zu begründen vermag, weil sie sie in ihren Grundrechten aus Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 12 Abs. 1 GG verletzen und deshalb nichtig sein soll. Die Klägerinnen sind der Auffassung, dass die Verordnung unmittelbar die Entgeltvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer regle und diesbezüglich keines Vollzuges durch die Beklagte bedürfe; behördliche Befugnisse seien nur für den Fall begründet, dass der Mindestlohn nicht gezahlt werde.

Die dargestellte Beziehung zwischen den Klägerinnen und der Beklagten begründet jedoch kein konkretes Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO zu der Beklagten. Darunter ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die sich aus einem konkreten Sachverhalt auf Grund einer öffentlich-rechtlichen Norm ergebenden rechtlichen Beziehungen für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder zu einer Sache zu verstehen (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 23. August 2007 - 7 C 13.06 - NVwZ 2007, 1311, Rn. 21; Urteile vom 23. Januar 1992 - BVerwG 3 C 50.89 - BVerwGE 89, 327 <329> und vom 26. Januar 1996 - BVerwG 8 C 19.94 - BVerwGE 100, 262 <264>). Als Bezugspersonen kommen dabei in Betracht der Normgeber, der Normadressat und (als Vollzugsbehörde) der Normanwender. Da zum einen nach Art. 30 GG die Ausübung der staatlichen Befugnisse und die Erfüllung der staatlichen Aufgaben grundsätzlich Sache der Länder ist, und zum anderen Art. 83 GG ebenso grundsätzlich bestimmt, dass die Länder Bundesgesetze als eigene Angelegenheiten ausführen, d.h. sie verwaltungsmäßig umsetzen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. März 1960 - 2 BvG 1/57 - BVerfGE 11, 6 <15>), eröffnet sich im Regelfall nur ein Rechtsverhältnis zwischen Normadressaten und Normanwender. Dagegen besteht im Regelfall kein Rechtsverhältnis zwischen Normadressat und Normgeber, da letzterer an der Umsetzung der Norm gegenüber dem Adressaten nicht beteiligt ist (BVerwG, Urteil vom 23. August 2007 a.a.O, Rn. 22). § 1 BriefArbbV wirkt insoweit auf bereits bestehende Rechtsverhältnisse zwischen den Adressaten der Norm, Arbeitgeber und Arbeitnehmer, ein und gestaltet diese hinsichtlich der Entgeltabrede um, soweit ein niedrigerer Lohn als der in dem erstreckten Mindestlohntarifvertrag vom 29. November 2007 vereinbart ist. Daran knüpfen die im Arbeitnehmer-Entsendegesetz enthaltenen Befugnisnormen die Entstehung weiterer Rechtsbeziehungen an, etwa Kontrollbefugnisse der für die Bekämpfung der Schwarzarbeit zuständigen Zollbehörden der Beklagten, deren Maßnahmen allerdings einer Überprüfung im Rechtsweg zu den Finanzgerichten unterliegen, und die Befugnis zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz, deren Überprüfung den Amtsgerichten im Bußgeldverfahren obliegt. Diese - sekundären und hier infolge Aussetzung der Kontrollbefugnisse aufgrund einer Weisung der Bundesfinanzministeriums auch noch nicht konkretisierten - Rechtsverhältnisse stehen hier jedoch nicht inmitten; sie können im vorliegenden Verfahren - wie noch darzulegen sein wird - auch nicht den Rahmen für eine Überprüfung der Bindung der Klägerinnen an die BriefArbbV abgeben. Die Klägerinnen streben vielmehr eine unmittelbare Klärung an, ob die von Ihnen begründeten Arbeitsverhältnisse in dem dargestellten Sinn verändert worden sind, als sie verpflichtet sein sollen, ihren Arbeitnehmern den Mindestlohn zu zahlen.

Die Beziehung zum Normgeber, also der Beklagten als tragender Körperschaft der die Verordnung erlassenden Behörde, weicht in der hier gegebenen Konstellation vom Regelfall der klassischen Unterwerfungsbeziehung des Normadressaten zum Normgeber nicht ab. Die unmittelbare Gestaltung von Rechtsbeziehungen verschiedener Normadressaten, einerseits des belasteten Arbeitgebers und andererseits des begünstigten Arbeitnehmers, kennzeichnet eine solche Abweichung nicht; verwaltungsrechtlich "self-executing" ist eine Verordnung nur dann, wenn sie die Rechtsbeziehung des Normadressaten zur normerlassenden oder sonst zur Ausführung berufenen öffentlich-rechtlichen Körperschaft unmittelbar rechtserheblich gestaltet. Daran fehlt es hier. Die Rechtsbeziehung zu der Beklagten erschöpft sich darin, dass diese als Verordnungsgeber im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung tätig werden kann und diese Normsetzung für die Klägerin kraft Hoheitsrecht Pflichten begründet; diese Pflichten bestehen jedoch nicht gegenüber der Beklagten, sondern gegenüber ihren Arbeitnehmern und setzen insoweit die Begründung eines der Regelung unterfallenden Arbeitsverhältnisses voraus. Die Beziehung zu der Beklagten erschöpft sich in der allgemeinen Unterwerfung unter das Recht. Eine Ausführung öffentlich-rechtlicher Befugnisnormen knüpft in der vorliegenden Konstellation erst an die zwischen privatrechtlich agierenden Adressaten bewirkte Auslösung von Rechtsfolgen an.

Die mit Blick auf mangelnde Erheblichkeit für das Entscheidungsergebnis in der bisherigen Rechtsprechung offen gelassene Frage nach der Zulässigkeit einer auf abstrakte Klärung der Bindung eines Arbeitgebers an eine Mindestlohnverordnung im Wege der Feststellungsklage nach § 43 VwGO (dazu OVG Berlin, Urteil vom 10. März 2004 - OVG 1 B 2.02 - ArbuR 2004, 351, auch veröffentlicht in juris) beantwortet der erkennende Senat nunmehr dahin, dass der Arbeitgeber diesen Weg mangels eines konkreten Rechtsverhältnisses im Sinne der Vorschrift zum Normgeber nicht beschreiten kann, sondern darauf angewiesen ist, das Bestehen einer Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohns innerhalb des konkreten Arbeitsverhältnisses vor dem für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis zuständigen Arbeitsgerichten (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG) inzident als Vorfrage für das Bestehen oder Nichtbestehen des konkreten Lohnanspruchs klären zu lassen.

Abgesehen davon, dass die Zulässigkeit einer Feststellungsklage insoweit der Konstruktion eines nur ausnahmsweise anzuerkennenden Rechtsverhältnisses zwischen Normadressaten und Normgeber bedürfte - wenn etwa das Recht des Betroffenen auf Gleichbehandlung den Erlass oder die Änderung einer Rechtsnorm gebietet - (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 1 BvR 541, 542/02 - BVerfGE 115, 81 <95 f. >; Urteile vom 4. Juli 2002 - BVerwG 2 C 13.01 - Buchholz 240 § 49 BBesG Nr. 2 und vom 7. September 1989 - BVerwG 7 C 4.89 - Buchholz 415.1 AllgKommR Nr. 93) -, liegt in der hier zu entscheidenden Konstellation mit dem Arbeitsverhältnis ein umfassendes Rechtsverhältnis zwischen den (privaten) Normadressaten vor, innerhalb dessen die Frage zwischen den unmittelbar betroffenen Rechtsubjekten verbindlich entschieden werden kann (vgl. zur Unzulässigkeit isolierter Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen in Bezug auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses: BVerwG, Urteil vom 12. Juni 1992 - 7 C 5.92 - BVerwGE 90, 220 <228>). Insofern überschreitet die Konstruktion eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses zum Normgeber den Anwendungsbereich des § 43 VwGO, dessen Eröffnung hier auch durch die verfassungsrechtliche Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG nicht geboten ist. Der Hinweis der Vorinstanz und der Klägerinnen auf die als Folge dieser rechtlichen Beurteilung eröffnete Vielzahl von Klagemöglichkeiten und die Befassung der verschiedenen örtlich zuständigen Arbeitsgerichte rechtfertigt den Vorrang einer im Verwaltungsrechtsweg verfolgten Feststellungsklage gegen den Bund als Normgeber ebenfalls nicht. Bloße Erwägungen der Prozessökonomie oder der höheren Effektivität einer "zentralen" Klage reichen hierfür - worauf die Beklagte in der mündlichen Verhandlung zutreffend hingewiesen hat - nicht aus (vgl. zur Verweisung auf Klagen gegen Vollzugsbehörden bzw. die dahinter stehenden Gebietskörperschaften auch BVerwG, Urteil vom 23. August 2007, a.a.O., Rn 23). Auch das Argument, dass die Arbeitsgerichte bereits anhängige Klagen wegen Lohnansprüchen von Arbeitnehmern im Hinblick auf das vorliegende Verfahren ausgesetzt haben sollen, kann die Zulässigkeit einer Feststellungsklage gegen den Normgeber vor den Verwaltungsgerichten nicht rechtfertigen. Echte Vorgreiflichkeit im Sinne des § 148 ZPO liegt mangels eines konkreten Rechtsverhältnisses, von dem die Entscheidung abhängt, bei der abstrakten Frage, ob die BriefArbbV wegen Verstoßes gegen Rechte der Kläger gültig ist, nicht vor (vgl. zu § 74 FGO bereits BFH, Beschluss vom 23. Januar 1974 - II B 68/73 - BFHE 111, 232); die Aussetzung eines Prozesses um Lohnansprüche aus einem Arbeitsverhältnis dürfte sich wegen § 9 Abs. 1 ArbGG ohnehin verbieten. Soweit die Parteien das Verfahren einvernehmlich gemäß § 251 ZPO zum Ruhen gebracht haben, kann eine solche Disposition nicht dazu führen, dass sie die Zulässigkeit der Klage in einem Verfahren, dessen Verlauf die Parteien abwarten wollten, beeinflusst und dieses Verfahren womöglich im Hinblick auf diese Disposition als die effektivere Rechtsschutzmöglichkeit anzusehen sein soll. Im Hinblick auf die dargestellte Rechtsschutzmöglichkeit der Klägerinnen fehlt ihnen jedenfalls das berechtigte Interesse an der baldigen Feststellung im Sinne des § 43 Abs. 1 2.Halbsatz VwGO.

Im Übrigen - und ohne dass es entscheidungserheblich wäre - beeinflusst die Möglichkeit der Klärung in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch die Frage der Subsidiarität der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO, denn die Vorschrift ist entsprechend ihrem prozessökonomischen Zweck, unnötige Feststellungsklagen zu vermeiden, rechtswegübergreifend anzuwenden (vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Oktober 1985 - BVerwG 4 C 21.80 - 406.11 § 1 BBauG Nr. 28 S. 27, und vom 12. Juli 2000 - 7 C 3.00 - BVerwGE 111, 306; Pietzcker, in : Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Loseblattkommentar, § 43, Rn. 53; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 43, Rn. 26, Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., § 43, Rn. 115; Happ, in: Eyermann, VwGO, 12. Aufl.,§ 43, Rn. 41; von Albedyll, in Bader, VwGO, 4. Aufl., § 43, Rn. 28; unklar einschränkend von Nicolai, in Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl., § 43, Rn. 25. a.A. Ronellenfitsch, in Pietzner/Ronellenfitsch, Assessorexamen im öffentlichen Recht, 11. Aufl., § 18, S. 240 Rn. 15). Die Subsidiarität einer im Verwaltungsrechtsweg verfolgten Feststellungsklage würde deshalb auch dann Sperrwirkung entfalten, soweit die Klägerinnen Partei einer arbeitsgerichtlichen Leistungsklage wären oder sein könnten.

Eine - von den Klägerinnen auch nicht erklärte - Umstellung der Klage gegen drohende Vollzugsakte der zur Einhaltung von Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz berufenen Behörden im Sinne vorbeugenden Rechtsschutzes wäre ebenfalls nicht zulässig. Nach § 2 Abs. 1 AEntG sind für die Prüfung der Arbeitsbedingungen die Behörden der Zollverwaltung zuständig, sie sind gemäß § 5 Abs. 4 AEntG auch im jeweiligen Geschäftsbereich Verfolgungsbehörde im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 1 OWiG. Eine vorbeugende Unterlassungsklage müsste allerdings an die Kontrollbefugnisse nach § 2 Abs. 2 AEntG i.V.m. den dort in Bezug genommenen Bestimmungen des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes - SchwarzArbG - anknüpfen. Damit würde jedoch erstmals in der Berufungsinstanz ein anderer Streitgegenstand verfolgt, bei dem der bisherige Streitstoff lediglich eine Vorfrage bildete. Darin läge eine Klageänderung gemäß § 91 VwGO, die der Einwilligung der Beklagten bedürfte, jedenfalls sachdienlich sein müsste. Da für eine solche Klage jedoch der Finanzrechtsweg nach § 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 23 SchwarzArbG beschritten werden müsste, stellte sich die geänderte Klage im Verwaltungsrechtsweg als unzulässig dar. Denn für erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachte Begehren besteht keine Bindungswirkung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG durch die erstinstanzliche Bejahung des Rechtsweges. Eine solche Klageänderung wäre daher jedenfalls nicht sachdienlich, weil sie zur Verweisung an das Gericht des zulässigen Rechtsweges führen müsste (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. März1984 - 2 C 24.83 - Buchholz 310 § 88 VwGO Nr. 15; für die Rechtslage nach Inkrafttreten der §§ 17, 17 a GVG: BayVGH, Urteil vom 18. Juli 2001 - 8 B 00.1298 - BayVBl. 2002, 179 <182 f.>). Letztlich dürfte allerdings für einen vorbeugenden Rechtsschutz schon das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn die Angabe der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung zutreffen sollte, dass die Zollbehörden angewiesen worden seien, die Einhaltung der streitigen Verordnung bis zum Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits nicht zu vollziehen.

II.

Die Berufung ist hingegen unbegründet, soweit dem Klageantrag des Klägers zu 2. entsprochen worden ist. Insoweit ist die Klage zulässig (dazu unter 1.) und hat das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt, dass der Kläger durch den Erlass der BriefArbbV in seinen verfassungsmäßigen Rechten aus Art. 9 Abs. 3 des Grundgesetzes verletzt ist (dazu unter 2.).

1. Die Feststellungsklage des Klägers zu 2. ist gemäß § 43 VwGO zulässig. Zwar begründet die BriefArbbV für ihn anders als für die Klägerinnen zu 1., 3.und 4. nicht unmittelbar Pflichten. Die BriefArbbV betrifft ihn aber in seinen satzungsgemäßen Aufgaben als Arbeitgeberverband, zu denen auch der Abschluss von Tarifverträgen gehört. Denn nach § 1 BriefArbVV finden die in der Anlage zu dieser Verordnung aufgeführten Rechtsnormen des zwischen dem Arbeitgeberverband Postdienste e.V. und der Vereinigten Dienstleistungsgewerkschaft abgeschlossenen Tarifvertrages vom 29. November 2007 auf alle nicht an ihn, d.h. diesen Tarifvertrag, gebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer Anwendung, die unter seinen Geltungsbereich fallen. Das hat zur Folge, dass dem Kläger zu 2. die Möglichkeit genommen wird, im Geltungsbereich des Tarifvertrages für seine Mitglieder abweichende günstigere Tarifverträge abzuschließen bzw. Tarifverträge solcher Art infolge des Günstigkeitsprinzips durch die für die Arbeitnehmer günstigeren Arbeitsbedingungen, die kraft Rechtsverordnung gelten, verdrängt werden (vgl. zum Vorrang solchen Verordnungsrechts allgemein etwa Franzen, in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 9. Aufl. § 1 TVG, Rn 13, 16; speziell für bisher vorliegende Mindestlohnverordnungen i.E.: Schlachter, in Erfurter Kommentar, a.a.O., § 1 AEntG, Rn. 15). Damit wird der Kläger zu 2. in seiner grundrechtlich geschützten Betätigungsfreiheit als Arbeitgeberkoalition eingeschränkt. Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG schützt auch die Koalition selbst in ihren Betätigungen, sofern diese der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen (BVerfG, Beschlüsse vom 11. Juli 2006 - 1 BvL 4/00 - BVerfGE 116, 202 <219> und vom 3. April 2001 - 1 BvL 32/97 - 103, 293 <304>, vom 27. April 1999 - 1 BvR 2203/93, 897/95 - BVerfGE 100, 271 <282> vom 1. März 1979 - 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78 - BVerfGE 50, 290 <373 f.> und vom 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - BVerfGE 84, 212 <224>). Der Schutz erstreckt sich auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. November 1995 - 1 BvR 601/92 - BVerfGE 93, 352 <358>) und umfasst insbesondere auch die Tarifautonomie, die im Zentrum der den Koalitionen eingeräumten Möglichkeiten zur Verfolgung ihrer Zwecke steht. Das Aushandeln von Tarifverträgen ist ein wesentlicher Zweck der Koalitionen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. April 1996 - 1 BvR 712/86 - BVerfGE 94, 268 <283> m.w.N.). Der Staat enthält sich in diesem Betätigungsfeld grundsätzlich einer Einflussnahme (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Dezember 1974 - 1 BvR 430/65, 1 BvR 259/66 - BVerfGE 38, 281 <305 f.>) und überlässt die erforderlichen Regelungen der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zum großen Teil den Koalitionen, die sie autonom durch Vereinbarungen treffen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - BVerfGE 44, 322 <340 f.>). Zu den der Regelungsbefugnis der Koalitionen überlassenen Materien gehören insbesondere das Arbeitsentgelt und die anderen materiellen Arbeitsbedingungen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24. April 1996, a.a.O., S. 283, und vom 27. April 1999, a.a.O. S. 282). Für die Prüfung der Zulässigkeit der Feststellungsklage des Klägers zu 2. bedarf es dabei keiner näheren Untersuchung der Betroffenheit in dieser grundrechtlich geschützten Position. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass dem Kläger mit der beschriebenen Grundrechtsposition ein subjektives öffentliches Recht zu Seite steht, das durch den Erlass der BriefArbbV verletzt sein kann. Denn unter dieser Voraussetzung ist die Frage der Reichweite der Rechtsposition ebenso wie diejenige nach ihrer Verletzung eine Frage der Begründetheit des prozessualen Anspruchs. Jedenfalls lässt sich im vorliegenden Zusammenhang eine Betroffenheit des Klägers zu 2. nicht mit der Argumentation des Bundesverfassungsgerichts in dessen Beschluss zur Allgemeinverbindlichkeit von Tarifverträgen (BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 1977, a.a.O.) ausschließen, nach der es hinsichtlich der im Geltungsbereich eines allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages konkurrierenden Verbände mit Blick auf die rechtlich und faktisch bestehende Möglichkeit zum Abschluss eines Tarifvertrages im gleichen fachlichen Geltungsbereich - die in der Praxis oftmals durch Öffnungs- und Vorrangklauseln in dem Tarifvertrag, dessen Allgemeinverbindlichkeit angestrebt wird, zusätzlich gesichert wird - und das Fehlen eines generellen Vorrangs des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages an einem Eingriff in die kollektive Koalitionsfreiheit fehlt. Denn die BriefArbbV zielt nach ihrem Wortlaut und dem Verständnis der Beklagten auf einen unbedingten Vorrang des Tarifvertrages vom 29. November 2007 und es spricht - die Wirksamkeit des Verordnungsrechts unterstellt - viel dafür, dass eine solche Wirkung arbeitsrechtlich auch erreicht würde, weil die Rechtsverordnung der für den Arbeitnehmer ungünstigeren Tarifnorm vorgehen dürfte. Insofern kann der Kläger zu 2. durch den Abschluss eines konkurrierenden Mindestlohntarifvertrages für seine Mitglieder günstigere Rechtsfolgen nicht mehr bewirken.

In dieser Situation, in der der Kläger zu 2. eine Klärung der Rechtmäßigkeit der vorstehend skizzierten Beschränkung in der kollektiven Koalitionsfreiheit nur mit einer unmittelbar gegen die Rechtsverordnung gerichteten Verfassungsbeschwerde erreichen könnte (vgl. dazu OVG Berlin, Urteil vom 10. März 2004 a.a.O., Rn. 30 a.E.), kann er mit Blick darauf, dass Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG bei einer Rechtsverletzung durch die öffentliche Gewalt den Rechtsweg zum zuständigen Fachgericht eröffnet, und in Hinblick auf die vom Bundesverfassungsgericht - allerdings für eine andere rechtliche Konstellation - entwickelte Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde (vgl. nur Beschluss vom 17. Januar 2006 - 1 BvR 541/02 u.542/02 - BVerfGE 115, 81) auf eine Anrufung des Bundesverfassungsgerichts ohne vorherige Ausschöpfung des Rechtsweges nicht verwiesen werden. Vielmehr kann er eine Feststellungsklage unmittelbar gegen die Beklagte richten mit dem Ziel, dass er durch die BriefArbbV in seinem subjektiven Recht aus Art. 9 Abs. 3 GG verletzt wird. Das Verwaltungsgericht hat insoweit zutreffend und nach der Auffassung des Senats auch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entschieden (vgl. Urteil vom 23. Juli 2007 a.a.O., Rn. 23), dass auch hier eine "Normerlasskonstellation" vorliegt, in der ausnahmsweise ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger zu 2. und der Beklagten als Normgeber zu bejahen ist, weil der Erlass der Rechtsverordnung unmittelbar zu einer Beschränkung der Betätigungsfreiheit des Klägers zu 2. führt und er sonst keine Möglichkeit hat, die Rechtmäßigkeit dieser Beschränkung durch das zuständige Fachgericht überprüfen zu lassen.

Der Kläger zu 2. kann auch nicht auf das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 4, 97 ArbGG verwiesen werden. Anders als bei der Beigeladenen wird seine Tariffähigkeit oder -zuständigkeit nicht in Frage gestellt; es ist auch fraglich, ob in einem solchen Verfahren die Zulässigkeit einer Beschränkung der Betätigung eines Arbeitgeberverbandes im Bereich der Festlegung von Mindestarbeitsbedingungen nach § 1 Abs. 3 a AEntG festgestellt werden könnte. Das kann indes auf sich beruhen. Denn ein solches, auf Feststellung der Tariffähigkeit oder der Tarifzuständigkeit gerichtetes Beschlussverfahren würde gegenüber der vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage keine rechtswegübergreifenden Sperrwirkung im Sinne des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO entfalten, weil es sich dabei nicht um eine Gestaltungs- oder Leistungsklage handelt, wie sie für eine Sperrwirkung nach dieser Vorschrift erforderlich ist.

2. Die Klage des Klägers zu 2. ist auch begründet. Der Erlass der BriefArbbV verletzt den Kläger zu 2. in seinem Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG. Insoweit kann auf sich beruhen, ob die Festlegung eines Mindestlohns für die Briefdienstleistungsbranche nicht grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt, weil sie sich möglicherweise in ihrem Schwerpunkt als Eingriff in den Wettbewerb zwischen der Deutschen Post AG und mit ihr in der Briefdienstleistungsbranche konkurrierenden Inlandsunternehmen handelt, der angesichts der durch Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG verfassungsrechtlich verbürgten Wettbewerbseröffnung im Postwesen nicht durch hinreichende Gemeinwohlbelange aufgewogen wird. Der Erlass der BriefArbbV verstößt jedenfalls gegen den Gesetzesvorbehalt gemäß Art. 80 Abs. 1 GG, weil die Ermächtigung in § 1 Abs. 3a AEntG den Erlass der konkreten Verordnung nicht deckt (a) und überdies auch das nach dieser Vorschrift zu beachtende Verfahren beim Erlass einer Rechtsverordnung zur Erstreckung von Tarifnormen, die Mindestarbeitsbedingungen festlegen, nicht beachtet worden ist (b).

a) Die BriefArbbV verstößt gegen den Gesetzesvorbehalt gemäß Art. 80 Abs. 1 GG, weil die - in der Verordnung zitierte - gesetzliche Ermächtigung in § 1 Abs. 3a Satz 1 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, der durch Art. 10 Nr. 1 Buchstabe d des sog. Korrekturgesetzes vom 19. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3843) in die Urfassung dieses Gesetzes vom 25. Februar 1996 (BGBl. I S. 227) eingefügt worden und zuletzt durch Art. 1 Nr. 1 Buchstabe d des Gesetzes vom 25. April 2007 geändert worden ist, es nur zulässt zu bestimmen, dass die Rechtsnormen eines Tarifvertrages nach Absatz 1 Satz 1 auf "alle unter den Geltungsbereich dieses Tarifvertrages fallenden und nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer" Anwendung finden. Damit steht nicht in Einklang, wenn nach § 1 Satz 1 BriefArbbV die Rechtsnormen des Tarifvertrages vom 29. November 2007 auf "alle nicht an ihn gebundenen" Arbeitgeber und Arbeitnehmer Anwendung finden sollen, die unter seinen Geltungsbereich fallen. Mit dieser Ausgestaltung werden nämlich nicht nur nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer (Außenseiter), sondern auch Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Geltungsbereich des Tarifvertrages vom 29. November 2007 erfasst, wenn sie einer anderweitigen Tarifbindung unterliegen.

Die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage in § 1 Abs. 3a Satz 1 AEntG lässt sich nicht zutreffend dahin auslegen, dass "nicht tarifgebunden" lediglich die Bindung an den nämlichen Tarifvertrag meint, wie die bei der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 4 Tarifvertragsgesetz (TVG) verwendeten Begrifflichkeiten der "tarifgebundenen Arbeitgeber" und der "bisher nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer" allgemein verstanden werden. Eine auf der Grundlage von § 1 Abs. 3a Satz 1 AEntG erlassene Rechtsverordnung führt nämlich anders als eine Allgemeinverbindlichkeitserklärung eines Tarifvertrages nach § 5 TVG, die als Rechtsakt sui generis eine Tarifbindung bisher nicht oder anderweit tarifgebundener Arbeitgeber und Arbeitnehmer bewirkt, dazu, dass der Tarifvertrag nicht als "erstreckte" Tarifnorm, sondern seine normativen Regelungen unmittelbar kraft Rechtsverordnung gelten. Bei einer Auslegung der Ermächtigung in dem Sinne, wie sie der Beklagten vorschwebt, würde die Exekutive zu einem Eingriff in die Tarifautonomie ermächtigt, indem sie in die Lage versetzt würde, anderweitige Tarifvereinbarungen und daraus resultierende Bindungen - namentlich an solche Lohnabreden, die unter dem nach der Verordnung vorgesehenen Mindestlohn liegen - kraft des Vorrangs der staatlichen Verordnung außer Kraft zu setzen. Ob eine solche Ermächtigung, wie das Verwaltungsgericht mit respektablen Gründen meint, eine unzulässige Verlagerung hoheitlicher Gewalt aus dem Bereich parlamentarischer Gesetzgebung in den Bereich exekutiver Rechtssetzung darstellt, jedenfalls aber gesteigerte Anforderungen an die Bestimmtheit der gesetzlichen Ermächtigung nach Inhalt, Zweck und Ausmaß gemäß § 80 Abs. 1 Satz 2 GG stellt, denen die hier - bis auf das Erfordernis eines Antrages auf Allgemeinverbindlichkeitserklärung - vom Gesetzgeber gezielt voraussetzungslos gehaltene Vorschrift des § 1 Abs. 3a AEntG schwerlich genügen könnte, mag dahinstehen. Der Umstand allein, dass es bei dem im vorliegenden Verfahren vertretenen Begriffsverständnis der Beklagten zu einem Eingriff in den Schutzbereich der kollektiven Koalitionsfreiheit kommen kann, während diese unberührt bleibt, wenn das Merkmal "nicht tarifgebunden" streng am Wortsinn haftend dahin ausgelegt wird, dass es im Rahmen des § 1 Abs. 3a AEntG bedeutet "keiner, weder bezüglich des nämlichen noch eines anderen Tarifvertrages, Bindung unterliegend", bestätigt vor dem Hintergrund der Entstehung des Arbeitnehmerentsendegesetzes und der Begründung des sog. Korrekturgesetzes die Richtigkeit dieser letztgenannten Auslegung.

Ursprünglich, im Jahre 1995, war das Ziel des AEntG, die Anwendbarkeit in Deutschland zwingender Arbeitsbedingungen im Bereich der Bauwirtschaft auf grenzüberschreitende Entsendefälle zu erreichen, um "gespaltene Arbeitsmärkte" und die daraus resultierenden "sozialen Spannungen" zu vermeiden. Die Bundesregierung hatte bei wettbewerbsrelevanten Arbeitsbedingungen wie Lohn und Urlaub einen Handlungsbedarf im Bereich der Bauwirtschaft in Übereinstimmung mit den Sozialpartnern gesehen (BT-Drs. 13, 2414, S.1, 6). Dazu sollten bestimmte, von deutschen Arbeitgebern zwingend einzuhaltende Arbeitsbedingungen auf ausländische Arbeitgeber und ihre im Inland beschäftigten Arbeitnehmer erstreckt und gesetzlich für zwingend im Sinne des Internationalen Privatrechts (Art. 34 EGBGB) erklärt werden (vgl. BT-Drs. a.a.O., S. 1). Es sollte das sog. Arbeitsortprinzip greifen. Mit der nationalen Regelung sollte dem existierenden, bis dahin am Widerstand der Mitgliedstaaten mit Niedriglohnniveau gescheiterten Entwurf einer EG-Entsenderichtlinie aus dem Jahre 1991 (Vorschlag für eine Richtlinie des Rates über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl. EG C Nr. 225 vom 30.8.1991, S. 6), modifiziert 1993 (ABl. EG C Nr. 187 v. 9.7.1993, S. 5) vorgegriffen werden, ausgehend von einer Konzeption, wonach festgeschrieben werden sollte, welche nationalen Arbeitsbedingungen unabhängig von der im Übrigen auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechtsordnung in den Mitgliedsstaaten zur Anwendung kommen sollen (BT-Drs. a.a.O., S. 6). Das Gesetz knüpft an die Allgemeinverbindlichkeit der tarifvertraglichen Mindestlohnnormen an, um sicherzustellen, dass ein ausländischer Arbeitgeber nur auch von den inländischen Arbeitgebern verbindlich einzuhaltenden Rechtsnormen unterworfen wird, und damit eine gemeinschaftsrechtlich unzulässige Diskriminierung ausländischer Arbeitgeber zu vermeiden (BT-Drs. a.a.O. S. 8). Im ursprünglichen Gesetz waren in § 1 Abs. 1 Satz 3 und 4 Rechtspflichten zur Gewährung der tariflich vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland wie im Inland festgeschrieben, zu denen es in der Begründung heißt, sie würden "nochmals" ausdrücklich als dem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland obliegende Rechtspflichten formuliert; für den inländischen Arbeitgeber stelle Satz 4 lediglich die sich aus § 5 TVG ergebenden Verpflichtungen zur Gewährung der in allgemeinverbindlichen Tarifverträgen vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen klar. Diese Gebotsnormen bildeten den "rechtstechnischen Anknüpfungspunkt für die in § 4 enthaltene Bußgeldbewehrung" (BT-Drs. a.a.O. S. 9).

Die Rechtsverordnungsermächtigung in § 1 Abs. 3a AEntG ist sodann durch das o.g. Korrekturgesetz eingefügt worden, dessen Zielsetzung - etwa durch die Entfristung des AEntG - auch die Anpassung an die am 16. Dezember 1996 erlassene Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (ABl. Nr. L 18 vom 21.1.1997, S. 1) war, nach deren Art. 3 Abs. 1 die Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht die in Art. 1 Abs. 1 genannten Unternehmen den in ihr Hoheitsgebiet entsandten Arbeitnehmern bezüglich u.a. des bezahlten Mindestjahresurlaub und der Mindestlohnsätze diejenigen Bedingungen garantieren werden, die in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet die Leistung erbracht wird, durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften und/oder durch für allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge oder Schiedssprüche festgelegt sind, d.h. von allen in den jeweiligen geographischen Bereich fallenden oder die betreffende Tätigkeit oder das betreffend Gewerbe ausübenden Unternehmen einzuhalten sind (vgl. Art. 3 Abs. 8 RiLi). Dem Gesetzgeber ging es bei der Einführung des § 1 Abs. 3a AEntG darum, das Instrumentarium zur Schaffung von verbindlichen Mindestlohnregelungen in Anknüpfung an Tarifverträge gegenüber der bisherigen Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 TVG zu erweitern, wobei insbesondere die Abkoppelung der Erstreckung des Tarifvertrages von dem Einvernehmen des Tarifausschusses nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG und den weiteren in Nr. 1 und 2 genannten Voraussetzungen bezweckt gewesen sein dürfte, von denen nach § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG nur abgesehen werden konnte, wenn die Allgemeinverbindlicherklärung zur Behebung eines sozialen Notstandes erforderlich erschien. Die Änderung sollte im Interesse einer wirksamen Durchführung des Gesetzes erfolgen (BT-Drs. 14/45, S. 17); offensichtlich wurde das Verfahren der Allgemeinverbindlicherklärung als zu schwerfällig und auch hinderlich für die Festlegung von Mindestbedingungen im Sinne von § 1 Abs. 1 und 3 AEntG (Quorum, Einvernehmen und Tarifausschuss) angesehen. Den tatsächlichen Hintergrund bildete, dass die Allgemeinverbindlicherklärung des ersten Tarifvertrages zum Mindestlohn im Bau im Sinne des AEntG zunächst am Widerstand der Arbeitgebervertreter - von denen keiner der Baubranche angehörte - im Tarifausschuss gescheitert war (vgl dazu Ulber, AÜG, 2. Aufl. 2002, § 1 AEntG, Rn. 30, 56). In der Gesetzesbegründung wird jetzt betont, dass in der Rechtsverordnung auch nicht tarifgebundene Arbeitgeber verpflichtet werden können, bestimmte tarifvertragliche Arbeitsbedingungen einzuhalten (vgl. BT-Drs. a.a.O.). In der Einzelbegründung zu § 1 Abs. 3a heißt es weiter wörtlich: "Eine Rechtsverordnung nach Absatz 3a findet mit Rücksicht auf die Tarifautonomie keine Anwendung auf Arbeitsverhältnisse, deren Parteien tarifgebunden sind. In Bezug auf die Verbindlichkeit der einzuhaltenden Arbeitsbedingungen ergibt sich hieraus jedoch kein Unterschied: Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 des Tarifvertragsgesetzes gelten die Rechtsnormen eines Tarifvertrages zwischen beiderseits tarifgebundenen unmittelbar und zwingend. Die rechtliche Bindungswirkung wird für nicht beiderseits Tarifgebundene durch eine Rechtsverordnung nach dem neuen Absatz 3 a hergestellt" (BT-Drs. 14/45, S. 26).

Kennzeichnend ist danach, dass mit dem AEntG die Zielsetzung verfolgt wurde, die Rechtsverhältnisse entsandter Arbeitnehmer zu Arbeitgebern mit Sitz im Ausland beschränkt auf die Baubranche inländisch festgelegten Mindestbedingungen nach dem Arbeitsortprinzip zu unterwerfen. Die Ausgestaltung der Mindestbedingungen sollte durch die inländischen Koalitionen erfolgen, deren Normen in der ersten Entwicklungsstufe kraft Allgemeinverbindlicherklärung, in der zweiten Stufe nach ersten Erfahrungen durch Rechtsverordnung des Bundesministeriums demokratisch legitimierte, international privatrechtlich vorrangige Rechtsqualität für ausländische - und damit außen stehende - Arbeitsverhältnisse bei Ausübung im Inland verbindlich verliehen werden sollte. Die Realität der geregelten Materie war jedoch dadurch geprägt, dass es Mindestbedingungstarifverträge im Sinne des AEntG bis dahin nicht gab und diese Kategorie zunächst in einer Branche gleichsam aus der Taufe gehoben wurde, in der auf Arbeitnehmerseite die Koalitionszugehörigkeit praktisch ausschließlich bei der IG Bauen-Agrar-Umwelt (im Jahre 1998 über 80 v.H. in den Altbundesländern und bei 50 v.H. in den Neubundesländern) konzentriert war und Sondertarifverträge, deren Abschlüsse unter dem bundesweit geltenden Tarifvertrag Mindestlohn lagen, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen waren (vgl. dazu Ossenbühl/Cornils, Tarifautonomie und staatliche Gesetzgebung, 2000, S. 14, 70). Mit Blick auf diese tatsächlichen Verhältnisse und die Zielstellung wird nachvollziehbar, dass die Fragestellung nach anderweitigen Tarifbindungen für den Gesetzgeber nur theoretische Relevanz besaß; praktisch konnte er davon ausgehen und seinen Regelungswillen darauf konzentrieren, dass in der Baubranche sämtliche inländischen Arbeitgeber und ausländischen Arbeitgeber mit im Inland tätigen Arbeitskräften durch den Tarifvertrag und bei fehlender Bindung an diesen Tarifvertrag durch die Verordnung eingebunden werden würden, insbesondere inländischen Arbeitnehmern ohnehin ein höherer Tariflohn gezahlt würde als es der Mindestlohntarifvertrag vorsah. Vor diesem Hintergrund bestand keine Veranlassung, die Problematik konkurrierender Mindestlohntarifverträge im Rahmen des AEntG aufzunehmen und einer gesetzlichen Konkurrenzregelung zuzuführen. Vielmehr hat es der Gesetzgeber dabei bewenden lassen, die Verordnungsermächtigung auf eine Regelung bezüglich der nicht tarifgebundenen, d.h. weder an den zu erstreckenden Tarifvertrag, noch an einen anderen (konkurrierenden) Tarifvertrag gebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu beschränken (so auch Ossenbühl/Cornils a.a.O., S. 64 ff, die daraus weiter überzeugend ableiten, dass die Regelung danach nicht in die individuelle, a.a.O. S. 68, oder kollektive Koalitionsfreiheit, a.a.O. S. 93, inländischer Arbeitgeber und Arbeitnehmer sowie von ihnen gebildeter Koalitionen eingreift; ferner Koberski/Asshoff/Hold, AEntG, 2. Aufl., § 1, Rn. 102 ff.). Mehr war zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels nicht verlangt, und es wurde der politisch umstrittene, schwieriger zu rechtfertigende Eingriff in die Tarifautonomie und die Betätigung konkurrierender Koalitionen von vornherein vermieden. In diesem Sinne muss auch der Hinweis der Begründung des Regierungsentwurfs verstanden werden, wonach die Rechtsverordnung auf Arbeitsverhältnisse, deren Vertragspartner tarifgebunden sind, keine Anwendung findet, wenn dort die Rücksichtnahme auf die Tarifautonomie als Begründung angeführt wird. Die Entstehungsgeschichte bietet keinen Anhalt dafür, dass diese Begründung sich ausschließlich auf die durch den Mindestlohntarifvertrag bereits gebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beziehen sollte. Insoweit bedarf es nämlich weder der Ermächtigung noch des Verordnungserlasses um eine Bindung an die Mindestarbeitsbedingungen herbeizuführen, die Bindung folgt insoweit - wie die Gesetzesbegründung nicht verkennt - bereits aus § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG. Zu weiterer Klarstellung bezüglich anderweitiger Tarifbindung bestand im Hinblick auf die damals vorhandenen Regelungsabsichten keine Veranlassung.

Die Entstehungsgeschichte des Gesetzes gibt auch nicht genug dafür her, dass bereits die in § 1 Abs. 3a Satz 4 AEntG ausdrücklich normierte Rechtspflicht des Arbeitgebers nach dem Willen des Gesetzgebers eine solche Konkurrenzregelung darstellen sollte. Denn diese Bestimmung ist erkennbar entsprechenden Gebotsnormen in Absatz 1 und 3 des § 1 AEntG nachgebildet, die nach der ursprünglichen Gesetzesbegründung lediglich den rechtstechnischen Anknüpfungspunkt für die Bußgeldbewehrung von Verstößen begründen sollten. Dem Gesetzeswortlaut kann auch nicht entnommen werden, dass diese Vorschriften eine über die tarifvertragliche oder durch die Rechtsverordnung begründete Bindungswirkung für davon nicht erfasste Arbeitgeber oder Arbeitnehmer begründet werden sollte, denn der zweiten Halbsatz des Satzes 4, wonach die Pflicht zur Gewährung mindestens der in der Rechtsverordnung vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen unabhängig davon gilt, ob sie kraft Tarifbindung oder kraft Rechtsverordnung besteht, will nur klarstellen, dass es unerheblich ist, ob die Bindung des Arbeitgebers aus dem Tarifvertrag oder aus dem staatlichen Anwendungsbefehl folgt. Der fragliche Halbsatz lässt sich nicht in dem Sinn auslegen, dass die Pflicht unabhängig von Tarifvertrag und Rechtsverordnung kraft originärer gesetzlicher Anordnung begründet werden soll (so auch Ossenbühl/Cornils, a.a.O. S. 65 f., dem folgend Lakies, in Däubler (Hrsg.), Tarifvertragsgesetz, 2. Aufl. 2006, Anhang 2 zu § 5, Rn. 104; zu § 1 Abs. 1 Satz 3 und 4 AEntG bereits Junker/Wichmann, NZA 1996, 505 <510>).

Die von der Beklagten im Verfahren gegen diese Auslegung der Ermächtigungsgrundlage angeführten Umstände vermögen demgegenüber nicht zu überzeugen.

In der mündlichen Verhandlung haben ihre Bevollmächtigten darzulegen versucht, dass der Gesetzgeber mit der erst am Tage des Verordnungserlasses in Kraft getretenen Einbeziehung der Tarifverträge für Briefdienstleistungen in das Arbeitnehmer-Entsendegesetz durch Art. 1 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes vom 21. Dezember 2007, die zugleich die Grundlage für die Anwendbarkeit der vorliegend ausgenutzten Ermächtigung in § 1 Abs. 3a AEntG bildete, ein anderes Begriffsverständnis des Merkmals "nicht tarifgebunden" habe Platz greifen lassen wollen. Eine solche von der ursprünglichen abweichende gesetzgeberische Interpretation des Merkmals mit der für die Koalitionsfreiheit weitreichenden Folge einer Konkurrenzregelung vermag der Senat nicht festzustellen. Mit dem Zweiten Änderungsgesetz ist ausschließlich die Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 4 AEntG in der beschriebenen Weise ergänzt worden. Die Ermächtigung zum Erlass der Rechtsverordnung ist unverändert geblieben. In der Gesetzesbegründung (BR-Drs. 644/07) ist lediglich davon die Rede, dass sich Tarifvertragsparteien aus dem Bereich Postdienstleistungen "für die Aufnahme in das Arbeitnehmer-Entsendegesetz ausgesprochen" hätten, dass das Gesetz "in seinem die Erstreckung tarifvertraglicher Arbeitsbedingungen betreffenden Teil bislang auf den Baubereich und die Gebäudereinigung beschränkt" sei und künftig auch für den Bereich der Briefdienstleistungen " die Möglichkeit eröffnet werden" soll, "durch den Abschluss entsprechender Tarifverträge das Gesetz nutzbar zu machen" (vgl. BR-Drs. a.a.O., S. 2) Noch deutlicher heißt im besonderen Teil der ohnehin knapp gehaltenen Gesetzesbegründung: "Aufgrund der besonderen Strukturmerkmale des Bereichs der Postdienstleistungen verbunden mit der Liberalisierung der Postmärkte auf europäischer Ebene bedarf es auch dort der Nutzung des Instrumentariums des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes" (BR-Drs. a.a.O., S. 3). Hiernach steht außer Frage, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass es zur Umsetzung der insoweit verfolgten Vorstellungen nur der Nutzbarmachung des bestehenden gesetzlichen Instrumentariums durch Einbeziehung der Branche oder des gewählten Branchenausschnitts bedurfte, nicht aber eines Eingriffs in das vorgefundene Instrumentarium des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes selbst, sei es auch nur in Gestalt einer authentischen (Um-)Interpretation eines Merkmals der Ermächtigungsgrundlage in § 1 Abs. 3a Satz 1, von der im Übrigen in dem Regierungsentwurf an keiner Stelle die Rede ist. Nur am Rande sei bemerkt, dass die Argumentation der Beklagten in diesem Punkt nur schwerlich mit ihren Ausführungen zum Zitiergebot gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG - die für sich genommen überzeugend sind und denen der Senat folgt - vereinbar ist; hätte der Gesetzgeber der Ermächtigungsgrundlage mit der Gesetzesänderung durch das Gesetz vom 21. Dezember 2007 materiell einen anderen Gehalt geben wollen, spricht viel dafür, dass die Ermächtigungsgrundlage in der Fassung zu zitieren gewesen wäre, durch die sie den zu einem Eingriff in Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie berechtigenden Gehalt bekommen hätte mit der Folge, dass vorliegend ein Verstoß gegen das Zitiergebot zu konstatieren wäre.

Auch die Überlegung, das Merkmal müsse im Sinne der Beklagten zur Vermeidung eines Verstoßes gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EV ausgelegt werden, überzeugt nicht. Diesem Argument liegt zugrunde, dass die einen Eingriff in die Tarifautonomie vermeidende Respektierung anderweitiger Tarifbindung zu einer nach der Rechtsprechung des EuGH unzulässigen Diskriminierung von Dienstleistungserbringern aus anderen EG-Mitgliedsstaaten führen soll, die zumindest faktisch keine Möglichkeit hätten, abweichende günstigere Tarifverträge mit Wirkung für ihre in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer abzuschließen (vgl. EuGH, Urteil vom 24. Januar 2002 - Rs. C- 164/99 - Portugaia Construcoes Lda., Rn. 34 f.). Es ist aber nicht zu verkennen, dass die bisher zum Bereich allgemeinverbindlicher Tarifverträge nach § 1 Abs. 3 AEntG ergangene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts maßgeblich durch solche Überlegungen zur Gemeinschaftsrechtskonformität des Arbeitnehmerentsendegesetzes beeinflusst ist und nach einer letztlich auch die Zielsetzung verbindlicher Mindestarbeitsbedingungen entsprechenden möglichst umfassenden Bindung aller inländischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer strebt. Im Bereich allgemeinverbindlicher Tarifverträge nach § 1 Abs. 1 und 3 AEntG geht es insoweit aber nur um die Lösung von Tarifkonkurrenzen, die in der Weise erfolgen soll, dass die mit der Bindung kraft Allgemeinverbindlichkeit nach § 5 Abs. 4 TVG einhergehende Pflicht zur Gewährung der Mindestarbeitsbedingungen nur insoweit durch sachnähere oder speziellere Tarifverträge verdrängt werden kann, als diese für den Arbeitnehmer günstiger sind (vgl. dazu BAG, Urteil vom 18. Oktober 2006 - 10 AZR 576/05 - BAGE 120, 1; Urteil vom 20. Juli 2004 - 9 AZR 343/03 - BAGE 111, 247, Beschlüsse vom 13. Mai 2004 - 10 AS 6/04 -, und vom 9. September 2003 - 9 AZR 478/02 (A) - beide zitiert nach Juris, Urteile vom 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 u. Parallelsachen - BAGE 101, 357). Diese Rechtsprechung löst in diesem Bereich auch die aufgeworfene gemeinschaftsrechtliche Fragestellung. Aus Sicht der Beklagten ergibt sich keine vergleichbare Fragestellung, wenn Mindestarbeitsbedingungen regelnde Tarifnormen mit dem Instrumentarium der Rechtsverordnung für alle nicht an daran gebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Geltungsbereich für wirksam erklärt werden; denn die Rechtsverordnung würde dann als staatliche Regelung zum Schutz der Arbeitnehmer ungünstigeren normativen Festlegungen eines Tarifvertrages vorgehen.

Es erscheint aber schon nicht zwingend, dass dieser Weg für die Gemeinschaftsrechtskonformität des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes erforderlich ist. Zum einen lässt sich die Frage aufwerfen, ob die angesprochene Rechtsprechung des EuGH die Annahme einer Diskriminierung von Dienstleitungserbringung als Folge der hier befürworteten Auslegung rechtfertigt. Denn die Aussage des EuGH gilt nur für den Fall, dass der ausländische Dienstleistungserbringer rechtlich oder faktisch anders als ein inländischer Arbeitgeber oder inländische Koalitionen daran gehindert wäre, tarifvertragliche Vereinbarungen zu treffen. Dass sich hierbei tatsächlich eine Schlechterstellung von Arbeitgebern aus anderen Mitgliedstaaten gegenüber inländischen Arbeitgebern ergibt, wird in der Vorabentscheidung des EuGH im Sinne einer tatsächlichen Vorgabe unterstellt und bliebe deshalb näher zu untersuchen. Die wesentliche Schwierigkeit für den Abschluss eines konkurrierenden Mindestlohntarifvertrages dürfte für inländischen wie ausländische Arbeitgeber allerdings darin bestehen, überhaupt einen Partner auf der Arbeitnehmerseite zu finden, der bereit ist, allgemeinverbindliche oder verordnete Mindestregelungen zu unterbieten. Hinzunehmen hat der Dienstleistungserbringer aus dem EU-Ausland jedenfalls die allgemeinen Erschwernisse, die sich für ihn daraus ergeben, dass er seine Leistungen in einem anderen Mitgliedsstaat anbietet, etwa in sprachlicher oder logistischer Hinsicht. Die eigentliche Problematik für ausländische Arbeitgeber dürfte darin liegen, dass ein konkurrierender Tarifvertrag für ausländische Arbeitskräfte geschlossen werden müsste, deren Interessen durch inländische Gewerkschaften bei einem nur vorübergehenden Aufenthalt nicht zuletzt im Hinblick auf die von ihnen vertretenen Interessen deutscher Arbeitnehmer und mögliche Konkurrenzsituationen nur unzureichend vertreten werden. Rechtlich und grundsätzlich auch tatsächlich sind Tarifabschlüsse mit ausländischen Arbeitgebern aber jedenfalls zulässig und möglich (vgl. nur Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 12. Aufl., § 198 V 5, Rn. 66; auch Lakies, in Däubler a.a.O., Rn. 108). Auch kann - worauf bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen hat - den Möglichkeiten einer Rechtsfortbildung durch die Arbeitsgerichte zur Lösung des Problems durch Verordnung festgelegter Mindestbedingungen eines Tarifvertrages und damit konkurrierender tariflicher Normen nicht vorgegriffen werden. Schließlich muss nach der Konsequenz gefragt werden, die sich ergäbe, wenn das nach den vorstehenden Ausführungen zugrunde zu legende Verständnis der Ermächtigungsnorm dazu führte, dass die Anwendung des mit dem Korrekturgesetz geschaffenen Instruments der Rechtsverordnung gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EV verstieße. Sie läge nämlich nicht darin, dass die Ermächtigung entgegen dem Willen des Gesetzgebers gemeinschaftskonform auszulegen wäre, sondern in der aktuellen Unanwendbarkeit dieses Instruments als gemeinschaftsrechtswidrigen innerstaatlichen Rechts. Das wäre wegen der Möglichkeit, tarifliche Mindestarbeitsbedingungen nach § 1 Abs. 1 und 3 AEntG für allgemeinverbindlich erklären zu lassen, deren Vereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gesichert erscheint, als auch im Hinblick auf die Pflichten der Beklagten aus der zitierten Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen gemeinschaftsrechtlich unbedenklich.

Können nach allem nur (überhaupt) nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer aus dem Bereich der Briefdienstleistungen, wie in § 1 Abs. 1 Satz 4 AEntG umschrieben, im Verordnungswege an den Tarifvertrag vom 29. November 2007 gebunden werden, überschreitet die Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 28. Dezember 2007 die Verordnungsermächtigung, weil sie eine umfassende Bindung aller Arbeitgeber und Arbeitnehmer an diesen Tarifvertrag unabhängig vom Bestehen anderweitiger tariflicher Bindungen vorsieht und dies auch dem erklärten Willen des Verordnungsgebers entspricht. Dies kann auch der Kläger zu 2. als Verletzung seiner grundrechtlichen Position mit Erfolg rügen, denn er kann jedenfalls beanspruchen, dass Eingriffe in deren Schutzbereich im Übrigen verfassungsgemäß erfolgen, also der Vorbehalt des Gesetzes aus Art. 80 Abs. 1 GG gewahrt wird.

Bei diesem Befund ist es auch nicht möglich, die Verordnung teilweise, nämlich soweit sie - von der Verordnungsermächtigung gedeckt - nur echte Außenseiter unter den Arbeitgebern und Arbeitnehmern im Geltungsbereich des Tarifvertrages vom 29. November 2007 binden würde, im Wege einer auf die Gesetzeskonformität zielenden einschränkenden Auslegung des Verordnungsrechts zu erhalten. Eine solche einschränkende Auslegung entspricht nicht dem Willen des Verordnungsgebers, dem es nach dem unmissverständlichen Wortlaut des § 1 BriefArbbV gerade darum ging, alle nicht an den Tarifvertrag vom 29. November 2007 gebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer an die normativen Regelungen des Tarifvertrages zu binden und der dabei unzutreffend davon ausging, dass die Ermächtigung dies zuließe. Dass der Verordnungsgeber bei zutreffendem Verständnis der Ermächtigungsnorm den Weg angesichts der Berufung von Betroffenen auf konkurrierende Mindestlohntarifverträge den Weg einer Beschränkung auf nicht anderweit tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer beschritten hätte, steht nach den politisch verlautbarten und mit der Begründung des 2. AEntGÄndG sowie Verordnungsbegründung fixierten Absichten nicht fest. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass in diesem Falle zusätzliche Änderungen an der Ermächtigungsnorm vorgenommen worden wären, um den Handlungsrahmen des Verordnungsgebers zu erweitern. Bei dieser Lage ist die Verordnung wegen Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt unwirksam und nichtig, was einer geltungserhaltenden Auslegung entgegensteht.

Dass der Hinweis der Beklagten, demzufolge der Wortlaut der BriefArbbV insoweit dem aller bisherigen Mindestarbeitsbedingungsverordnungen auf der Grundlage des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes entspricht, nach allem ohne Bedeutung für die rechtliche Beurteilung ist, bedarf keiner näheren Erläuterung. Diese Argumentation deckt nur auf, dass das vom Gesetzgeber planvoll zur Verfügung gestellte Instrumentarium des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes in § 1 Abs. 3a AEntG in der bisherigen Fassung nicht geeignet ist, um Mindestarbeitsbedingungen für alle inländischen Arbeitgeber in der nunmehr beabsichtigten Weise verbindlich zu regeln. Solche Festlegungen sind nämlich durch staatlichen Rechtssatz ohne einen Eingriff in die Tarifautonomie oder jedenfalls ihre beschränkende Ausgestaltung nicht möglich. Dies belegt der zwischenzeitlich eingebrachte Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Neufassung des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes vom 7. Oktober 2008 (BT-Drs. 16/10486) eindrucksvoll, in dessen Begründung zwar die Auswirkungen der bisherigen Rechtslage nicht offengelegt und eingeräumt, im Regelungswerk aber gesehen und ausgeräumt werden, indem bereits die Ermächtigungsnorm nunmehr auf die Bindung an den zu erstreckenden Tarifvertrag abstellt, der Erlass der Rechtsverordnung jedoch an zusätzliche Voraussetzungen geknüpft wird (vgl. § 7 Abs. 1 EntwAEntG) und in § 8 Abs. 2 EntwAEntG der Vorrang eines durch Rechtsverordnung nach § 7 erstreckten Tarifvertrages vor anderweitigen tariflichen Bindungen geregelt wird.

b) Davon abgesehen greift die BriefArbbV auch deshalb unzulässig in verfassungsmäßige Rechte des Klägers zu 2. ein, weil die Beklagte bei ihrem Erlass gegen das gesetzlich in § 1 Abs. 3a Satz 2 AEntG vorgeschriebene Verfahren verstoßen hat. Nach der Bestimmung gibt das Bundesministerium für Arbeit und Soziales den in den Geltungsbereich der Rechtsverordnung fallenden Arbeitgebern und Arbeitnehmern sowie den Parteien des Tarifvertrages Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme. Diesem Anhörungsgebot, dem der Senat im Hinblick auf das Fehlen sonstiger materieller Anforderungen für den Erlass der Rechtsverordnung, aber handgreiflicher Betroffenheit jedenfalls der Arbeitgeberseite im grundrechtlich geschützten Bereich wesentliche - im Übrigen auch nicht etwa mit dem Konsultationserfordernis nach § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 14.07 - juris, Rn. 39) vergleichbare Bedeutung für die Abwägung der für und wider den Erlass der Rechtsverordnung streitenden Erwägungen und der damit einhergehenden Bewertung des öffentlichen Interesses an der Anwendbarkeit tarifvertraglich vereinbarter Mindestarbeitsbedingungen beimisst, ist vor dem Erlass der BriefArbbV vom 28. Dezember 2007 nicht genügt worden.

Die Beklagte verkennt insoweit möglicherweise, dass § 1 Abs. 3a AEntG den Erlass der Rechtsverordnung nur in Anknüpfung an das Begehren der Parteien des Tarifvertrages vorsieht, diesen für allgemeinverbindlich zu erklären. Es besteht daher ein unmittelbarer Bezug zwischen den normativen Regelungen des Tarifvertrages und dem Anhörungserfordernis; die Stellungnahme der betroffenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer soll sich auf die getroffene Tarifvereinbarung beziehen. Sie soll nicht etwa allgemein das Projekt betreffen, in einer Branche Mindestarbeitsbedingungen mit dem Instrumentarium des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes festzulegen. Das nämlich ist - und war auch hinsichtlich der Einführung des Postmindestlohns in Gestalt etwa der Sachverständigen-Anhörung im Ausschuss für Arbeit und Soziales des deutschen Bundestages am 5. November 2007 der Fall - bereits Gegenstand des Gesetzgebungsverfahrens, weshalb der Anhörung im Verfahren zum Erlass der Rechtsverordnung grundsätzlich eine andere weitergehende Funktion zukommt, was jedenfalls voraussetzt, dass die Anhörung bezüglich des spezifischen Regelwerks zu erfolgen hat, das Gegenstand des Verordnungsrechts werden soll.

Hiervon ausgehend genügte die Anfang November eingeräumte Möglichkeit zur Stellungnahme durch die erfolgte Veröffentlichung im Bundesanzeiger den gesetzlichen Anforderungen für den Erlass der BriefArbbV nicht. Gegenstand dieser Veröffentlichung war nämlich der einen weiteren Geltungsbereich umfassendere Tarifvertrag vom 11. September 2007, der von den Tarifvertragsparteien später aufgehoben und durch den nunmehr die Grundlage für den Verordnungserlass bildenden Tarifvertrag vom 29. November 2007 ersetzt wurde. Die Aufhebung des alten und der Abschluss eines neuen Tarifvertrages führt dazu, dass für das bisherige Verordnungserlassverfahren der Grund entfiel und seine Fortsetzung eines neuen Grundes in Gestalt eines neuen Antrages der Tarifvertragsparteien auf Allgemeinverbindlichkeit bedurfte. Es mag dahinstehen, ob die Tarifvertragsparteien mit ihrem Schreiben vom 29. November 2007 dies rechtlich zutreffend erfasst haben; jedenfalls genügt ihr Schreiben inhaltlich, um darin den erforderlichen neuen Antrag bezüglich des Tarifvertrages vom 29. November 2007 zu sehen. Handelt es sich bei der tatsächlich nahtlosen Fortsetzung des Verordnungserlassverfahrens jedoch rechtlich um ein neues Verfahren bedurfte es auch einer erneuten Anhörung. Dies galt förmlich schon wegen der Einleitung eines neuen Verfahrens, war aber in der Sache jedenfalls im Hinblick auf die Abweichungen des neuen Tarifvertrages von der Fassung, zu der bereits eine Anhörung durchgeführt worden war, erforderlich. Es konnte nicht unter Hinweis darauf, dass durch die bisherige Fassung des Tarifvertrages ein größerer Kreis Betroffener als nach der nunmehr zur Diskussion stehenden anzuhören war, als entbehrlich angesehen werden. Dieses Argument, dessen Verwendung sicherlich dem durch das Entfallen des Postmonopols am 1. Januar 2008 ausgelösten Zeitdruck bei der Umsetzung der politischen Vorgaben geschuldet war, übersieht, dass die Beschränkung der Mindestlohnregelung auf solche Betriebe und Betriebsabteilungen, die überwiegend gewerbs- oder geschäftsmäßig Briefdienstleistungen erbringen, die Wettbewerbslage unter den Konkurrenten der Post AG wenn nicht schon offensichtlich, so doch mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit beeinflusste, wozu in der Vergangenheit, als alle Betriebe, die gewerbs- oder geschäftsmäßig Briefsendungen befördern mit Ausnahme ausschließlicher Kurierdienstleistungen und der Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften erfasst werden sollten, Stellung zu nehmen keine Veranlassung bestanden hatte. Insoweit hält der Senat die Aussage des Klägers zu 2. in der mündlichen Verhandlung für plausibel, dass die Herausnahme solcher Betriebe aus dem Geltungsbereich, die gelegentlich auch Briefdienstleistungsaufträge übernehmen, die nachteiligen Auswirkungen der Rechtsverordnung auf die Hauptkonkurrenten der Post AG noch verschärft habe. Ob dies tatsächlich so ist, kann indessen dahinstehen, weil die Anhörung der betroffenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 3a Satz 2 AEntG gerade der Klärung der Auswirkungen der beabsichtigten konkreten Regelung diente und deshalb nicht unter Vorwegnahme eines bestimmten Anhörungsergebnisses unterlassen werden durfte.

Hiervon ausgehend sind die hilfsweise von der Beklagten gestellten Beweisanträge, auch soweit es sich nicht ohnehin nur um Beweisermittlungsanträge handelt, für die Entscheidung nicht erheblich; der Hilfsbeweisantrag zu 2 a) unterstreicht die vorstehenden Ausführungen des Senats zur Erforderlichkeit einer (erneuten) Anhörung sogar. Der Senat konnte mithin in der Sache entscheiden, ohne diesen Anträgen nachzugehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen worden.

Ende der Entscheidung