Judicialis Rechtsprechung

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 1. Senat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 2007 durch den Richter am Oberverwaltungsgericht Bath, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Dr. Blumenberg, die Richterin am Verwaltungsgericht Tänzer sowie die ehrenamtliche Richterin Mau und den ehrenamtlichen Richter Rumpf

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen eine Gewerbeuntersagung.

Der Kläger, der bereits in der Zeit von 1978 bis 1995 als Dachdeckermeister selbständig gewesen war, sowie die Herren (M.) und (B.), die zuvor im Bereich Holz- und Bautenschutz selbständig gewesen waren, schlossen am 8. Juni 1999 einen schriftlichen Gesellschaftsvertrag. Danach verbanden sie sich zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, um unter der Firma GbR einen Dachdecker-Handwerksbetrieb zu betreiben. Nach § 6 des Vertrages übernahmen die Gesellschafter M. und B. die Leitung der Gesellschaft. § 8 sah vor, dass alle Gesellschafter zu gleichen Teilen an Gewinn und Verlust beteiligt waren. Am 18. Juni 1999 meldeten der Kläger und der Gesellschafter M. das Gewerbe an; der Gesellschafter B. meldete das Gewerbe um. Bei der An- bzw. Ummeldung legten die Gesellschafter den auf einer Textseite abgefassten Gesellschaftsvertrag vor. In dem Formular zur Gewerbean- bzw. -ummeldung trugen die Gesellschafter in der Rubrik 10 "Zahl der geschäftsführenden Gesellschafter (nur bei Personengesellschaften)" übereinstimmend die Zahl "3" ein. Bereits am 8. Juni 1999 war folgende Eintragung in die Handwerksrolle erfolgt "Gesellschaft. u. Betriebsl., Gesellschafter und B". Ein nicht datierter Nachtrag zum Gesellschaftsvertrag vom 8. Juni 1999 änderte § 8 des ursprünglichen schriftlichen Vertrages wie folgt: Der Kläger wurde von der Gewinn- und Verlustbeteiligung ausgeschlossen, er nahm nur eine beratende Funktion ein, er durfte die Gesellschaft geschäftlich nach außen hin nicht vertreten und er hatte keinen Anspruch auf den bestehenden Firmenwert und dessen Zuwachs. Zu Beginn des Jahres 2001 verlegte die Gesellschaft ihre Betriebsstätte. Die Gesellschafter nahmen daraufhin die dementsprechende Gewerbeummeldung vor und gaben in dem hierzu verwendeten Formular übereinstimmend an, dass die Gesellschaft über drei geschäftsführende Gesellschafter verfügte.

Im August 2002 leitete das Bezirksamt gegen den Kläger sowie die Gesellschafter B. und M. ein Verfahren zur Prüfung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit ein. Es hörte den Kläger zu der beabsichtigten Gewerbeuntersagung an und lud ihn sowie die Mitgesellschafter zur mündlichen Verhandlung am 11. Februar 2003. In diesem Termin legten die Gesellschafter neben Aufstellungen über die wirtschaftliche Situation den ursprünglichen Gesellschaftsvertrag vor. Der Kläger erklärte, nur der fachlich-technische Betriebsleiter der Gesellschaft zu sein und in wöchentlichem Abstand die Baustellen zu kontrollieren. Dafür erhalte er ein kleines Entgelt. Er habe bereits eine eidesstattliche Versicherung abgegeben und sei nicht imstande, die Rückstände abzutragen. Mit Datum vom 1. Januar 2003 hatten die Gesellschafter einen "Zusatzvertrag" geschlossen, durch den der Gesellschaftsvertrag vom 8. Juni 1999 ergänzt wurde. Danach erhielt der Kläger in monatlichen Raten einen vom Betriebsergebnis unabhängigen Gewinnanteil von jährlich 2.400 € (Ziffer 1). Er verzichtete auf eine Verteilung des Geschäftsergebnisses, wie sie § 8 des ursprünglichen Vertrages vorgesehen hatte (Ziffer 2). Am 5. Mai 2003 gab er vor dem Amtsgericht Strausberg eine eidesstattliche Versicherung ab. Unter dem 6. Juni 2003 erließ das Finanzamt Pankow/Weißensee gegen den Kläger einen bestandskräftig gewordenen Haftungsbescheid, womit es ihn wegen der Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis in Höhe von 82.364,50 € in Anspruch nahm. Das Amtsgericht Charlottenburg wies mit Beschluss vom 1. Juli 2003 den Antrag der Innungskrankenkasse Brandenburg und Berlin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft mangels Masse zurück. Mit am 29. September 2003 beim Bezirksamt eingegangener Erklärung vom 26. September 2003 meldete der Kläger das Gewerbe ab, nachdem die Mitgesellschafter die Gewerbeabmeldung bereits am 19. August 2003 erklärt hatten. Danach wurde der Betrieb am 19. August 2003 wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten aufgegeben. Mit Verfügung vom 12. November 2003 untersagte das Bezirksamt dem Kläger - ebenso wie den Mitgesellschaftern - die Ausübung des Gewerbes "Dachdeckerei", jede weitere Gewerbetätigkeit sowie die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes Beauftragter. Die Zahlungsrückstände gegenüber dem Finanzamt in Höhe von 80.641,95 €, gegenüber gesetzlichen Krankenkassen in Höhe von insgesamt 13.578,01 € sowie gegenüber der Berufsgenossenschaft in Höhe von 11.917,98 € und die in der Ablehnung des Insolvenzverfahrens sowie der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung zum Ausdruck gebrachte mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit rechtfertigten die Annahme, dass der Kläger das ausgeübte und alle anderen gewerblichen Tätigkeiten künftig nicht ordnungsgemäß betreiben werde. Nach dem Gesamtbild des Verhaltens erstrecke sich die Unzuverlässigkeit auch auf eine künftige unselbständige leitende Tätigkeit.

Hiergegen hat der Kläger am 11. Dezember 2003 Klage erhoben. Zur Begründung hat er vorgetragen: Die Geschäfte innerhalb der Gesellschaft seien so aufgeteilt gewesen, dass er ausschließlich fachliche Arbeiten angeleitet und kontrolliert habe. Er sei nur in seiner Eigenschaft als Handwerksmeister an der Gesellschaft beteiligt gewesen. Für die finanziellen, sozialversicherungs-, steuer-, bank- und sonstigen vermögensrechtlichen Angelegenheiten sei er hingegen nicht verantwortlich gewesen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 19. April 2005 abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt: Der Kläger habe zum maßgeblichen Zeitpunkt der Einleitung des Gewerbeuntersagungsverfahrens als Gesellschafter der MBK GbR ein Gewerbe ausgeübt. Dass er nach § 6 des Gesellschaftsvertrages von der Geschäftsführung ausgeschlossen gewesen sei, hindere nicht, ihn als Gewerbetreibenden anzusehen. Er habe als einziger Dachdeckermeister und fachlich-technischer Betriebsleiter des von der Gesellschaft geführten Handwerksbetriebes leitende Verantwortung innerhalb der Gesellschaft übernommen. Als Betriebsleiter habe er in der Lage sein müssen, sich erforderlichenfalls hinsichtlich der fachlich-technischen Betriebsleitung gegenüber den Geschäftsführern der Gesellschaft durchzusetzen. Er habe die Eintragung der Gesellschaft in die Handwerksrolle erwirkt und auch das Gewerbe angemeldet. Als fachlich-technischer Betriebsleiter habe er notwendig Rechtshandlungen im Außenverhältnis vorzunehmen gehabt. Auf Grund der ihm in dieser Funktion zukommenden Entscheidungs- und Kontrollbefugnisse sei er in der Lage gewesen, maßgeblichen Einfluss auf den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft zu nehmen. Ob und in welchem Umfang der Kläger tatsächlich von seinen Entscheidungs- und Kontrollbefugnissen Gebrauch gemacht habe, sei für seine Eigenschaft als Gewerbetreibender ohne Belang. Im Hinblick auf das bei Erlass des Untersagungsbescheides erreichte Ausmaß an Zahlungsrückständen gegenüber dem Finanzamt sowie der gesetzlichen Kranken- und Unfallversicherung lägen Tatsachen vor, die die Feststellung rechtfertigten, dass der Kläger gewerberechtlich unzuverlässig und die Gewerbeuntersagung zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich sei. Da die Gesellschafter nach § 8 des Gesellschaftsvertrages zu gleichen Teilen an Gewinn und Verlust der Gesellschaft beteiligt seien, habe der Kläger für ein Drittel der Verbindlichkeiten einzustehen. Der Kläger habe auch den Haftungsbescheid des Finanzamtes Pankow/Weißensee bestandskräftig werden lassen. Der Kläger könne sich nicht damit entlasten, dass er sich um die finanziellen Angelegenheiten der Gesellschaft nicht gekümmert habe. Die Mitverantwortung des Klägers resultiere daraus, dass er als Betriebsleiter Einfluss auf die Geschäftsführung hätte nehmen können und dies auch dann noch unterlassen habe, als er durch das Anhörungsschreiben des Bezirksamtes Pankow vom Ausmaß der öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten erfahren habe. Alter und Höhe der rückständigen Steuer- und Beitragsforderungen sowie die mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Klägers rechtfertigten die Prognose, dass der Kläger auch in Zukunft seinen Zahlungspflichten gegenüber öffentlich-rechtlichen Gläubigern nicht hinreichend nachkomme.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt, die er wie folgt begründet: Das Verwaltungsgericht sei bei seiner Entscheidung von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen. Schon nach dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag sei der Kläger von der Geschäftsführung ausgeschlossen gewesen. Die zunächst vereinbarte Gewinn- und Verlustbeteiligung zu gleichen Teilen sei bereits durch den Nachtrag zu dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag, der entweder auch am 8. Juni 1999 oder kurz nach Eintragung der Gesellschaft vereinbart worden sei, ersetzt worden, wonach der Kläger von der Gewinn- und Verlustbeteiligung sowie der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen und ausschließlich auf die Wahrnehmung einer beratenden Funktion beschränkt worden sei. Er habe auf die Geschicke der Gesellschaft keinerlei Einfluss nehmen können und sei von allen wesentlichen Entscheidungen ferngehalten worden. Ihm habe es lediglich oblegen, seinen Sachverstand auf dem Gebiet des Dachdeckerhandwerks einzubringen. Für die Frage, wer selbständiger Gewerbetreibender sei, könne es nicht auf die bloße Stellung als Gesellschafter ankommen. Eine solche formale Betrachtung würde dem Gestaltungsspielraum, den das Gesellschaftsrecht den Beteiligten bei der Vereinbarung ihres jeweiligen Einflusses auf das geschäftliche Tätigwerden der Gesellschaft belasse, nicht gerecht. Stelle man auf die Geschäftsführungs- und Vertretungsmacht des jeweiligen Gesellschafters ab, könne der Kläger nicht als selbständiger Gewerbetreibender angesehen werden, weil er über diese Befugnisse kraft Vertrages nicht verfügt und sie auch faktisch nicht ausgeübt habe. Als Betriebsleiter habe er über die ihm ausschließlich in fachlich-technischer Hinsicht zukommenden Entscheidungs- und Kontrollbefugnisse keinen maßgeblichen Einfluss auf den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft, insbesondere auf die Einhaltung von Zahlungsverpflichtungen nehmen können. Nach den für maßgeblich zu erachtenden Umständen des Einzelfalles sei er von jeglicher Entscheidungsfindung und Kontrolle der Gesellschaft ausgeschlossen gewesen. Er hätte sich gegenüber seinen beiden Mitgesellschaftern auch niemals durchsetzen können. Selbst wenn ihm die Unregelmäßigkeiten bei der Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten aufgefallen wären, hätte er weder im Innenverhältnis den Mitgesellschaftern eine Weisung erteilen noch im Außenverhältnis mit Wirkung für die Gesellschaft handeln können.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 19. April 2005 abzuändern und den Bescheid des Beklagten vom 12. November 2003 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Der mit der Berufungsbegründung vorgelegte Nachtrag zum Gesellschaftsvertrag vom 8. Juni 1999, der keinen Aufschluss über den Zeitpunkt seiner Vereinbarung gebe, sei bis zu diesem Zeitpunkt niemals zur Sprache gebracht worden. Unabhängig davon habe der Kläger während des Bestehens der Gesellschaft und auch während des gewerberechtlichen Verfahrens keinen Zweifel daran aufkommen lassen, dass er als selbständiger Gewerbetreibender auftreten wollte. So habe der Kläger selbst das Gewerbe an- und abgemeldet. Im Falle einer nur "stillen" Teilhaberschaft hätte er sich mit einer schriftlichen Erklärung von der Pflicht zur Erstattung der Gewerbeanzeige befreien lassen können. Für die vom Kläger bewirkte Eintragung in die Handwerksrolle sei Voraussetzung gewesen, dass der Kläger persönlich haftender und leitender Gesellschafter und zugleich für die technische Leitung der Gesellschaft verantwortlich gewesen sei. Als Betriebsleiter habe der Kläger auf die Geschäftsführung Einfluss nehmen können und müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte sowie der vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge der drei Gesellschafter Bezug genommen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage, die insbesondere ohne vorherige Durchführung eines Vorverfahrens zulässig ist (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. VwGO in Verbindung mit § 70 VwVfG, § 1 Abs. 1 und § 4 Buchstabe a) VwVfGBln und Ziffer 3 der Anlage zu § 1 der Verordnung über das förmliche Verwaltungsverfahren [FörmVfVO]), zu Recht abgewiesen.

Die angefochtene Gewerbeuntersagung ist formell und materiell rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Untersagungsverfügung findet ihre rechtliche Grundlage in § 35 Abs. 1 GewO. Danach ist die Ausübung eines Gewerbes zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist (Satz 1). Die Untersagung kann gemäß Satz 2 dieser Vorschrift auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person sowie auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe erstreckt werden, soweit die festgestellten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Gewerbetreibende auch hierfür unzuverlässig ist (sog. erweiterte Gewerbeuntersagung). Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Gewerbeuntersagungsverfügung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich (st. Rspr. des BVerwG seit Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 146.80 -, BVerwGE 65, 1 [2]), hier also der Zeitpunkt des Erlasses der Gewerbeuntersagungsverfügung.

Die Untersagungsverfügung ist formell rechtmäßig ergangen. Insbesondere hat das Bezirksamt die bei Untersagung der Ausübung eines Gewerbes bei Unzuverlässigkeit nach § 35 GewO geltenden Vorschriften des förmlichen Verwaltungsverfahrens beachtet (§ 4 Buchstabe a) VwVfGBln und Ziffer 3 der Anlage zu § 1 FörmVfVO in Verbindung mit §§ 64 bis 71 VwVfG) und sind gemäß § 35 Abs. 4 GewO auch die Industrie- und Handelskammer sowie die Handwerkskammer vor der Gewerbeuntersagung gehört worden.

Die Gewerbeuntersagung ist auch materiell rechtmäßig. Sie ist zu Recht gegen den Kläger als Gewerbetreibenden im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO ergangen, dessen Unzuverlässigkeit auf Grund von Tatsachen dargetan ist.

Der Kläger ist rechtmäßiger Adressat der Untersagungsverfügung. Als selbständiger Gewerbetreibender wird derjenige verstanden, der ein Gewerbe auf eigene Rechnung und unter eigener Verantwortung im eigenen Namen tatsächlich ausübt. Bei Personengesellschaften wie der Gesellschaft bürgerlichen Rechts erfüllen mangels eigener Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft nur die einzelnen Gesellschafter die Eigenschaft der Gewerbetreibenden (vgl. Heß in Friauf [Hrsg.], Gewerbeordnung, Stand: März 2007, Vorbem. vor § 14 Rn. 39; Odenthal, GewArch 1991, 206 f., jeweils m.w.N.). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach eine nach außen auftretende Gesellschaft bürgerlichen Rechts, ohne den Status einer juristischen Person innezuhaben, Rechts- und Parteifähigkeit besitzt, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet (Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00 -, NJW 2001, 1056 ff.), hat an dieser gewerberechtlichen Betrachtung nichts geändert (vgl. VGH München, Beschluss vom 5. August 2004 - 22 ZB 04.1853 -, GewArch 2004, 479 [480]). Für den Bereich des Handwerks hat der Gesetzgeber mit der Neufassung von § 7 Abs. 1 HandwO durch das am 1. Januar 2004 in Kraft getretene Dritte Gesetz zur Änderung der Handwerksordnung und anderer handwerksrechtlicher Vorschriften vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2934) erleichterte Voraussetzungen für die Eintragung von Personengesellschaften in die Handwerksrolle geschaffen, indem er u.a. das Inhaberprinzip, wonach der Inhaber eines Handwerksbetriebs in seiner Person die handwerksrechtliche Befähigung besitzen musste, aufgegeben und die Personengesellschaften den juristischen Personen insoweit gleichgestellt hat (vgl. Bundestags-Drucksache 15/1206 S. 26). Darauf, ob mit dieser Gesetzesänderung Personengesellschaften im Bereich der Handwerksausübung als Gewerbetreibende anerkannt worden sind (vgl. Heß in Friauf [Hrsg.], a.a.O., Rn. 43), kommt es vorliegend nicht an, da die angefochtene Verfügung bereits mit ihrer Bekanntgabe am 19. November 2003 wirksam geworden ist.

Die in Rechtsprechung und Literatur uneinheitlich beantwortete Frage, ob sämtliche Gesellschafter (so insbesondere Heß in Friauf [Hrsg.], a.a.O., Rn. 41) oder nur diejenigen, die geschäftsführungsbefugt sind (vgl. VGH München, Beschluss vom 5. August 2004, a.a.O.; VGH Kassel, Urteil vom 14. Januar 1991 - 8 UE 2648/89 -, juris; Marcks in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand: Januar 2007, § 14 Rn. 55), oder auch diejenigen, die rein tatsächlich maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung ausüben (Odenthal, a.a.O. [209]), als Gewerbetreibende anzusehen sind oder ob es hierfür bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ohnehin auf die Verhältnisse des Einzelfalles ankommt, weil sich die aufgeworfene Frage wegen der von Gesetzes wegen kaum begrenzten individuellen Gestaltungsmöglichkeiten nicht allgemein beantworten lasse (VGH München, Urteil vom 26. November 1991 - 22 B 90.440 -, GewArch 1992, 181 [182]), muss der Senat nicht abschließend entscheiden. Zugunsten des Klägers kann unterstellt werden, dass er bereits durch § 6 des ursprünglichen Gesellschaftsvertrages vom 8. Juni 1999 dadurch von der Geschäftsführung ausgeschlossen worden war, dass sie den beiden Mitgesellschaftern übertragen worden war (§ 710 Satz 1 BGB), ohne dass indes dadurch seine Eigenschaft als Gewerbetreibender entfallen wäre.

Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss das Gewerberecht im Interesse der Wirksamkeit des ordnungsrechtlichen Instrumentariums an das äußere Bild der gewerblichen Betätigung anknüpfen. Deshalb werden von dem grundsätzlichen Erfordernis, dass das untersagte Gewerbe tatsächlich ausgeübt worden sein muss, Ausnahmen zugelassen. So ist bei einem sog. Strohmannverhältnis, von dem man im Gewerberecht dann spricht, wenn ein Strohmann zur Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse als Gewerbetreibender vorgeschoben wird, das Gewerbe in Wirklichkeit aber von einem anderen betrieben wird, neben dem Hintermann auch der Strohmann als Gewerbetreibender und Adressat einer Untersagungsverfügung anzusehen. Der eigentliche Sinn der rechtlichen Erfassung des Strohmannverhältnisses liegt darin, den Hintermann in den gewerberechtlichen Ordnungsrahmen einzubeziehen, ohne den Strohmann daraus zu entlassen (BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2003 - 6 C 10.03 -, NVwZ 2004, 103 [104]; Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 3.81 -, BVerwGE 65, 12 [13]). Ebenso wenig ist auch bei einem Treuhandverhältnis, bei dem der Treuhänder nach außen hin eine im Innenverhältnis gebundene Rechtsstellung innehat, nicht das Merkmal des Betreibens des Gewerbes auf eigene Rechnung im wirtschaftlichen Sinne entscheidend, weil nach außen hin der Treuhänder tätig wird, der im Interesse der Allgemeinheit gewerberechtlich erfasst werden muss (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 1 B 162.92 -, GewArch 1993, 156 [157]). Danach treten im Innenverhältnis bestehende Absprachen und Bindungen gegenüber dem äußeren Auftreten bei der gewerberechtlichen Bewertung in den Hintergrund.

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe folgt die Eigenschaft des Klägers als Gewerbetreibender daraus, dass er als Gesellschafter der GbR nach außen aufgetreten und nach seinem eigenen Vorbringen als technischer Betriebsleiter für die Gesellschaft tätig geworden ist sowie nach Maßgabe des hier noch maßgeblichen § 7 Abs. 4 Satz 2 HandwO a.F. auch tätig werden musste, um einen rechtmäßigen Handwerksbetrieb zu ermöglichen und aufrechtzuerhalten. § 1 Abs. 1 Satz 1 HandwO a.F. sah vor, dass der selbständige Betrieb eines Handwerks als stehendes Gewerbe nur den in die Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften - das sind gemäß Satz 2 dieser Vorschrift Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des Bürgerlichen Rechts - gestattet war. Nach § 7 Abs. 4 Satz 2 HandwO a.F. wurde eine Personengesellschaft in die Handwerksrolle eingetragen, wenn für die technische Leitung ein persönlich haftender Gesellschafter verantwortlich war, der die Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle, gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 HandwO a.F. eine bestandene Meisterprüfung in dem zu betreibenden oder einem diesem verwandten Handwerk, erfüllte. Da die Mitgesellschafter über diese handwerksrechtliche Qualifikation nicht verfügten, war die Beteiligung des Klägers an der Gesellschaft unerlässlich, um ihr den Geschäftsgegenstand des Dachdeckerhandwerks zu eröffnen. Nur der Kläger als Dachdeckermeister konnte der Gesellschaft zur Eintragung in die Handwerksrolle und deren Fortbestand verhelfen, wenn er als persönlich haftender Gesellschafter für die technische Leitung des Betriebes verantwortlich war. Für eine solche Position wird verlangt, dass er im Gesellschaftsvertrag nicht von der Haftung für Verluste freigestellt sein darf und dass die fachlich-technische Leitung des von der Gesellschaft betriebenen Handwerks, ohne dass insoweit ein Unterschied zu dem Betriebsleiter einer juristischen Person nach § 7 Abs. 4 Satz 1 HandwO a.F. bestünde, tatsächlich in seiner Hand liegt. Dies setzt voraus, dass der Handwerksmeister aufgrund seiner vertraglichen Stellung in der Personengesellschaft rechtlich in der Lage ist, den gesetzlich geforderten bestimmenden Einfluss auf den handwerklichen Betrieb zu nehmen und dass er die ihm eingeräumte rechtliche Position tatsächlich ausfüllen kann und ausfüllt (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. April 1991 - 1 C 50.88 -, BVerwGE 88, 122 [124 f.]; Beschluss vom 22. Juli 1997 - 1 B 136.97 -, GewArch 1997, 481 [482]; OVG Lüneburg, Urteil vom 30. August 1994 - 8 L 1990/94 -, GewArch 1995, 74 [75]). Fehlte es an diesen und damit an den Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle oder wären diese später weggefallen, wäre die Eintragung nach § 13 HandwO zu löschen gewesen. Gemessen an diesen normativen handwerksrechtlichen Vorgaben sprechen bereits gute Gründe dafür, die Änderungen des Gesellschaftsvertrages, mit denen der Kläger aus der Haftung und der Verantwortung für die Gesellschaft entlassen werden sollte, nach § 134 BGB als nichtig zu behandeln. Die Vertragsänderungen führten im Ergebnis dazu, dass der Kläger der Gesellschaft zwar seinen Meistertitel zur Verfügung stellte, aber von der Haftung freigestellt worden wäre und zudem keinen bestimmenden Einfluss auf den fachlich-technischen Bereich des Handwerksbetriebes mehr gehabt hätte. Bei einer solchen Vertragsgestaltung kann ein zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führender Verstoß gegen das Verbot, die handwerksrechtlichen Vorschriften und damit ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB zu umgehen, angenommen werden (vgl. in diesem Sinne LAG Niedersachen, Urteil vom 23. Oktober 2001 - 13 Sa 553/01 -, juris Rn. 21 f.; OLG Hamm, Urteil vom 10. November 1999 - 8 U 31/99 -, GewArch 2003, 121 f.). Aber unabhängig von dieser Rechtsfolge, auf die es nicht entscheidungserheblich ankommt, muss der Kläger im Außenverhältnis sein Auftreten für die Gesellschaft gegen sich gelten lassen und sich auf Grund einer zusammenfassenden Würdigung aller Einzelfallumstände als Gewerbetreibender behandeln lassen. Der Kläger hat durch seinen Eintritt in die Gesellschaft deren handwerksrechtliche Zulassung in Gestalt der Eintragung in die Handwerksrolle erwirkt. Die Beteiligung des Klägers an der Gesellschaft kann nicht hinweggedacht werden, ohne dass nicht zugleich ihrer Tätigkeit als Handwerkbetrieb die rechtliche Grundlage entzogen würde. Der Kläger ist weiterhin bei der Anmeldung und der späteren Ummeldung des Gewerbes nach § 14 GewO als geschäftsführender Gesellschafter aufgetreten. Der Gewerbeanzeige kommt immerhin die Bedeutung eines Indizes für die Gewerbeausübung zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2003, a.a.O. [103]). Schließlich hat der Kläger im Rechts- und Geschäftsverkehr der Gesellschaft die Rolle eines geschäftsführenden und haftenden Gesellschafters eingenommen, an der er sich festhalten lassen muss. Die von der Gesellschaft geführte Firma "GbR" setzt sich aus den Initialen der Nachnamen der Gesellschafter zusammen. Der von der Gesellschaft verwendete Geschäftsbriefkopf hebt zudem ausdrücklich hervor, dass es sich um einen Meisterbetrieb handele, und benennt die drei Gesellschafter zusätzlich mit ihren vollständigen Nachnamen. Im Rechts- und Geschäftsverkehr mussten Dritte daher davon ausgehen, dass der Kläger, der der Gesellschaft allein die Qualifikation eines Meisterbetriebes verschaffen konnte, in der Gesellschaft bestimmenden Einfluss hatte und als Gewerbetreibender anzusehen war. Nach seinem eigenen Vorbringen trat er auch nach außen für die Gesellschaft auf, indem er die praktischen Arbeiten anleitete und überwachte. Die Kontrolle der Arbeiten auf den Baustellen konnte nur dadurch geschehen, dass er zumindest gegenüber Arbeitnehmern und Auftraggebern für die Gesellschaft auch in rechtsverbindlicher Weise tätig wurde. Der Kläger verfügte als einziger Gesellschafter über die handwerksrechtlichen Voraussetzungen, um die jeweils gebotenen fachlich-technischen Entscheidungen zu treffen und zu veranlassen.

Der Kläger stellte sich zum maßgeblichen Zeitpunkt der Untersagungsverfügung auch als gewerberechtlich unzuverlässig dar. Unzuverlässig im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO ist derjenige, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er das von ihm ausgeübte Gewerbe künftig ordnungsgemäß, d.h. im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften betreiben wird (grundlegend: BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 146.80 -, BVerwGE 65, 1 [2]). Auf der Grundlage der gesamten Situation des Gewerbetreibenden einschließlich seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist eine Prognose darüber anzustellen, ob er künftig das Gewerbe ordnungsgemäß ausüben wird oder nicht. Zu den die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit begründenden Tatsachen zählt insbesondere auch die nachhaltige und gemessen an den Verhältnissen des Betriebes erhebliche Verletzung von steuer- und abgabenrechtlichen Verpflichtungen. Ein weiteres Kriterium stellt die mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit dar, die in der Ablehnung der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse und in der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung zum Ausdruck kommt (zur Relevanz dieser Kriterien für die fehlende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit vgl. BVerwG, a.a.O.; VGH Mannheim, Beschluss vom 4. November 1993 - 14 S 2322/93 -, GewArch 1994, 30 [31]; VGH Kassel, Urteil vom 28. September 1992 - 8 UE 916/90 -, GewArch 1993, 159; Marcks in Landmann/Rohmer, a.a.O., § 35 Rn. 46). Das Ausmaß der dem Kläger zuzurechnenden entstandenen öffentlich-rechtlichen Zahlungsrückstände sowie die in der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung dokumentierte, aber auch vom Kläger selbst eingeräumte Zahlungsunfähigkeit begründen in ihrer Gesamtheit die Prognose, dass der Kläger wegen fehlender finanzieller Mittel auf absehbare Zeit außerstande ist, seine öffentlich-rechtlichen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen.

Soweit sich der Kläger mit dem Einwand zu entlasten sucht, dass ihm jeder Einfluss auf den kaufmännischen Bereich des Betriebes verwehrt gewesen sei, kommt dem keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit erfordert kein Verschulden des Gewerbetreibenden. Auf die Ursachen, die zur Überschuldung und der wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit geführt haben, kommt es nicht an (BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982, a.a.O. [4]). Unabhängig davon verfügte der Kläger - ungeachtet der Frage nach der Wirksamkeit der Änderungen des Gesellschaftsvertrages - jedenfalls über das Kontrollrecht nach § 716 Abs. 1 BGB, das vertraglich nicht ausgeschlossen oder beschränkt worden war. Danach kann und muss sich ein Gesellschafter in der Rolle des handwerklich verantwortlichen Betriebsleiters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, auch wenn er von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, von den Angelegenheiten der Gesellschaft persönlich unterrichten, die Geschäftsbücher und die Papiere der Gesellschaft einsehen und sich aus ihnen ggf. eine Übersicht über den Stand des Gesellschaftsvermögens anfertigen. Von diesem Recht hätte der Kläger Gebrauch machen können und müssen, sofern ihm - entsprechend seinem Vorbringen - die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft vorenthalten worden sein sollte, obwohl die fachlich-technische Verantwortlichkeit und die kaufmännische Betriebsführung wegen vielfältiger Verknüpfungen ohnehin nicht isoliert voneinander betrachtet werden können (vgl. dazu OVG Münster, Beschluss vom 31. Oktober 1996 - 4 A 1819/95 -, GewArch 1997, 209 [210]) und er deshalb nach der Überzeugung des Senats Anhaltspunkte für die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Gesellschaft gehabt hat. Dafür sprechen insbesondere die bei der Anhörung vorgelegten Unterlagen, aus denen sich ergibt, dass zu diesem Zeitpunkt auch im Bereich der Materialbeschaffung seit Ende des Jahres 2001 Verbindlichkeiten der Gesellschaft in Höhe von etwa 13.000 € entstanden waren und zugleich offene Forderungen gegen Auftraggeber in einer Größenordnung von 40.000 € bestanden.

Die Gewerbeuntersagung war auch zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich. Die Unzuverlässigkeit des Klägers folgt schon aus seiner mangelnden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und damit aus einem Umstand, von dem schwerwiegende Gefahren für Beschäftigte und die Allgemeinheit ausgehen. Diesen Gefahren kann nur durch die völlige Untersagung der Gewerbeausübung begegnet werden, ohne dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt würde (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982, a.a.O. [5]). Auch die in dem angefochtenen Bescheid verfügte erweiterte Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO ist nicht zu beanstanden. Sie ist rechtmäßig, wenn die Unzuverlässigkeit und die Erforderlichkeit im Hinblick auf die mituntersagten Gewerbe und Tätigkeitsformen festgestellt worden ist. Relevant ist insoweit, ob nur bestimmte gewerbespezifische Pflichten oder solche Pflichten verletzt worden sind, die schlechthin die Unfähigkeit offenbaren, Gewerbe jeder Art ordnungsgemäß zu betreiben. Die Verletzung öffentlich-rechtlicher Zahlungsverpflichtungen und fehlende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sind von gewerbeübergreifender Natur. Die erweiterte Gewerbeuntersagung ist bei solchen Vorkommnissen schon dann als erforderlich zu erachten, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, die es ausschließen, dass der Gewerbetreibende ein anderes Gewerbe oder andere Tätigkeitsformen in Zukunft ausübt (vgl. zu diesem Prognosemaßstab BVerwG, Urteile vom 2. Februar 1982 - 1 C 17.79 -, BVerwGE 65, 9 [11] und vom 16. März 1982 - 1 C 124.80 -, GewArch 1982, 303). Von dieser Erwägung hat sich auch das Bezirksamt in der angefochtenen Verfügung leiten lassen. Der Ausschluss eines Gewerbetreibenden aus dem Wirtschaftsverkehr, der sich gewerbeübergreifend als unzuverlässig erwiesen hat, steht mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in der Ausprägung durch Art. 12 GG im Einklang (BVerwG, Urteil vom 16. März 1982, a.a.O. [304]). Der Umstand, dass die Gesellschaft den Betrieb - ausweislich der Gewerbeabmeldungen - am 19. August 2003 aufgegeben hat, hinderte die Gewerbeuntersagung nicht. Nach § 35 Abs. 1 Satz 3 GewO kann das Untersagungsverfahren fortgesetzt werden, auch wenn - wie hier - der Betrieb des Gewerbes während des Verfahrens aufgegeben wird. Die Entscheidung über die Verfahrensfortsetzung steht im Ermessen der Behörde und bedarf einer Prognoseentscheidung, ob der Gewerbetreibende erneut eine gewerbliche Betätigung aufnehmen wird. Die Wahrscheinlichkeit hierfür folgt insbesondere daraus, dass an einer gewerblichen Tätigkeit insbesondere trotz fehlender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit festgehalten wird, anstatt sie zur Vermeidung einer weiteren Gläubigergefährdung unverzüglich einzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 1982, a.a.O. [303]; OVG Münster, Beschluss vom 7. Dezember 1999 - 4 A 4559/99 -, GewArch 2000, 387 [388]). Vor dem Hintergrund, dass der Kläger das Gewerbe auch noch während des Untersagungsverfahrens trotz Kenntnis von den Verbindlichkeiten und trotz seiner von ihm selbst in der Anhörung am 11. Februar 2003 eingeräumten Zahlungsunfähigkeit weiter betrieb, ist die behördliche Ermessensausübung nicht zu beanstanden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt. Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung angenommene Eigenschaft des Klägers als Gewerbetreibender auf einer Bewertung von Einzelfallumständen beruht. Die Berücksichtigung der sich aus § 7 Abs. 4 Satz 2 HandwO a.F. ergebenden Anforderungen verleiht der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, da es sich bei dieser Bestimmung um ausgelaufenes Recht handelt.

Ende der Entscheidung