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In der Verwaltungsstreitsache

hat der 4. Senat durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Buchheister, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Hoock und den Richter am Verwaltungsgericht Schaefer am 21. Juni 2007 beschlossen:

Tenor:

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 27. September 2005 wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird unter Aufhebung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für die erste Rechtsstufe sowie für die zweite Rechtsstufe auf je 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe:

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 und 4 VwGO sind auf der für den Senat allein maßgeblichen Grundlage der Darlegungen in der Zulassungsbegründung (vgl. § 124 a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO) nicht gegeben.

1. Mit den vom Kläger angeführten Gründen sind ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) nicht aufgezeigt. Gemessen an den geltend gemachten Aspekten hat das Verwaltungsgericht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit richtig entschieden. Es ist nach dem Prüfungsstoff des Senats zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger keinen Anspruch auf (mit Bescheid des Beklagten vom 9. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. März 2005 abgelehnten) Freizeitausgleich für in den Schuljahren 2002/2003 und 2003/2004 nicht gewährte Altersermäßigung - von einer Unterrichtsstunde pro Woche (vgl. Nr. 7.1 der Richtlinien für die Lehrerstundenzumessung und die Organisation der Berliner Schule ab dem Schuljahr 2001/2002) - oder entsprechenden finanziellen Ausgleich hat.

a) Die Rüge, das Verwaltungsgericht habe einen sich aus Treu und Glauben ergebenden Anspruch auf Freizeitausgleich nicht mit der Begründung verneinen dürfen, es fehle an einer rechtzeitigen Geltendmachung der Rechtswidrigkeit der Vorenthaltung der Altersermäßigung, weil sich ein solches Erfordernis weder aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts noch aus anderen zwingenden rechtlichen Regelungen, insbesondere § 839 Abs. 3 BGB ergebe und die vom Verwaltungsgericht insoweit zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht einschlägig sei (I. der Zulassungsbegründung), greift nicht durch. Sie genügt bereits nicht dem Darlegungsgebot, weil sie sich nicht hinreichend mit der erstinstanzlichen Argumentation auseinandersetzt. Das Verwaltungsgericht hat im Einzelnen dargelegt, warum der Grundsatz von Treu und Glauben Freizeitausgleich frühestens für Zeiträume ab Antragstellung vermitteln könne (S. 7 Mitte des Urteilsabdruckes). Hiermit befasst sich die Zulassungsbegründung nur teilweise.

Im Übrigen vermag der Kläger die Bezugnahme des Verwaltungsgerichts auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 - (BVerfGE 81, 363, 384 f.) mit seinem Einwand, diese Entscheidung betreffe den Ausgleich für einen "ohne eigenes Zutun" erworbenen Anspruch auf Besoldung, während es hier um Ausgleich für tatsächlich erbrachte Mehrleistungen gehe, nicht in Frage zu stellen. Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit ausgeführt (Beschluss vom 22. März 1990, a.a.O.), das Beamtenverhältnis sei ein wechselseitig bindendes Treueverhältnis, aus dem nicht nur die Verpflichtung des Dienstherrn folge, den Beamten amtsangemessen zu alimentieren, sondern umgekehrt auch die Pflicht des Beamten, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen. Diese Pflicht zu gegenseitiger Rücksichtnahme spreche gegen die Annahme, der Dienstherr sei generell, also ohne jede Einschränkung in Bezug auf den Kreis der betroffenen Beamten, gehalten, eine aus verfassungsrechtlichen Gründen gebotene gesetzliche Erhöhung der Beamtenbezüge auf den gesamten, in der Vergangenheit liegenden Zeitraum zu erstrecken, für den die verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer entsprechenden Korrektur festgestellt worden sei. Die Alimentation des Beamten durch seinen Dienstherrn sei der Sache nach die Befriedigung eines gegenwärtigen Bedarfs. Der Beamte könne nicht erwarten, dass er aus Anlass einer verfassungsrechtlich gebotenen Besoldungskorrektur gewissermaßen ohne eigenes Zutun nachträglich in den Genuss der Befriedigung eines womöglich jahrelang zurückliegenden Unterhaltsbedarfs komme, den er selbst gegenüber seinem Dienstherrn zeitnah nicht geltend gemacht habe. Eine sich auf alle betroffenen Beamten erstreckende Korrektur der für verfassungswidrig erklärten Regelung könne nur für den Zeitraum gefordert werden, der mit dem Haushaltsjahr beginne, in dem durch die verfassungsgerichtliche Entscheidung die Verfassungswidrigkeit festgestellt worden sei. Für davor liegende Zeiträume könne sich die Korrektur auf diejenigen Beamten beschränken, welche den ihnen von Verfassungs wegen zustehenden Anspruch auf amtsangemessene Alimentation zeitnah, also während des jeweils laufenden Haushaltsjahres, gerichtlich geltend gemacht hätten, ohne dass über ihren Anspruch schon abschließend entschieden worden sei. Die erstinstanzliche Übertragung dieser Argumentation auf eine etwaige durch höherrangiges Recht gebotene Korrektur der Arbeitszeit von Lehrern ist vor dem Hintergrund des genannten Einwands des Klägers schon deswegen nicht zu beanstanden, weil das Bundesverfassungsgericht mit der Verwendung der Formulierung "ohne eigenes Zutun" ersichtlich nicht auf den Rechtsgrund des Anspruches (Besoldung) abgestellt hat, sondern auf das Verhalten eines Beamten, der den Anspruch nicht bzw. jahrelang nicht geltend gemacht hat. Im Übrigen beruht auch der Besoldungsanspruch auf einem "eigenen Zutun" des Beamten, nämlich regelmäßig auf dem von ihm erbrachten Dienst.

Soweit der Kläger die ergänzende Begründung des Verwaltungsgerichts angreift, § 839 Abs. 3 BGB bringe einen allgemeinen Grundsatz zum Ausdruck, dass ein nachträglicher Ausgleich für rechtswidriges staatliches Handeln regelmäßig nur dann beansprucht werden könne, wenn zuvor zeitnah die Rechtswidrigkeit dieses Handelns gerügt worden sei, stellt er unter Bezugnahme auf eine Kommentarstelle (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 242 Rn. 46) lediglich die nicht näher begründete Behauptung auf, es gebe keinen allgemeinen Grundsatz, dass die Verletzung eigener Pflichten einen Anspruch aus Treu und Glauben entfallen lasse. Dies genügt nicht dem Darlegungsgebot. Zudem zitiert der Kläger die angegebene Kommentarstelle nicht korrekt, weil es dort heißt, es gebe keinen allgemeinen Grundsatz, dass nur derjenige Rechte geltend machen könne, der sich selbst rechtstreu verhalten habe (Heinrichs, a.a.O., ebenso die 66. Aufl. 2007, § 242 Rn. 46). Das Verwaltungsgericht hat hingegen darauf abgestellt, dass der Kläger nicht zeitnah seine Rechte geltend gemacht habe. Insoweit ist § 839 Abs. 3 BGB jedoch eine besondere Ausprägung des allgemeinen Mitverschuldensprinzips, das für das gesamte private und öffentliche Haftungsrecht gilt (vgl. Papier in: MK-BGB, 3. Aufl. 1997, § 839 Rn. 325; ferner BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29.97 - NJW 1998, 3288, 3289).

b) Die Kritik an der Argumentation des Verwaltungsgerichts, ein Freizeitausgleich sei (im Übrigen) nicht angemessen, weil keine lang andauernde rechtswidrige Mehrbelastung des Beamten vorliege, deren ausgleichslose Hinnahme mit den Grundwertungen des beamtenrechtlichen Arbeitsrechts nicht mehr vereinbar sei, vielmehr lediglich eine etwa zweijährige rechtswidrige Mehrbelastung, die zudem im Hinblick auf den Zweck der Altersermäßigung rückwirkend nicht mehr ausgeglichen werden könne, greift nicht durch. Der Kläger wendet hiergegen ein, das Bundesverwaltungsgericht habe ausschließlich auf die Tatsache der Mehrbelastung abgestellt, nicht jedoch auf deren zeitliche Dauer, sowie wegen des sozialen Zwecks der Arbeitszeitregelungen einen Ausgleich für Überbeanspruchungen gefordert, was gleichermaßen bei einer nicht gewährten Altersermäßigung gelten müsse (II. der Zulassungsbegründung). Dies überzeugt nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteilen vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 und 2 C 30.02 - (ZBR 2003, 383, 384 und DÖD 2004, 36, 37) einen Anspruch auf Dienstbefreiung aus dem Grundsatz von Treu und Glauben allein vor dem Hintergrund bejaht, dass die rechtlich zulässige regelmäßige Arbeitszeit überschritten worden sei. Dies war hier jedoch nicht der Fall, weil die Festlegung der von Lehrern zu erbringenden wöchentlichen Pflichtstunden (nach der Anlage 1 zu § 1 Abs. 3 AZVO) deren regelmäßige Arbeitszeit - im Durchschnitt 40 Stunden pro Woche ab dem 1. Juni 2002 (§ 1 Abs. 1 AZVO in der Fassung der Verordnung vom 3. Mai 2002 [GVBl. S. 148]), 42 Stunden ab dem 8. Januar 2003 (§ 1 Abs. 1 AZVO in der Fassung der Verordnung vom 6. Januar 2003 [GVBl. S. 2]) und wiederum 40 Stunden seit dem 1. August 2003 (§ 1 Abs. 1 AZVO in der Fassung der Verordnung vom 22. Juli 2003 [GVBl. S. 290]) - nicht berührt (hat), wie sich aus § 1 Abs. 3 Satz 1 AZVO ergibt; bei dieser regelmäßigen Arbeitszeit verbleibt es auch, wenn Ermäßigungsstunden gewährt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. September 2004 - 6 P 3.04 - ZBR 2005, 49, 52). Mit der Altersermäßigung wird nur das Pensum an Unterricht, das ältere Lehrer während der auch für sie geltenden allgemeinen Wochenarbeitszeit zu leisten haben, gekürzt, nicht aber die Arbeitszeit selbst (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2005 - 2 C 21.04 - DÖV 2006, 35, 37). Hält der Dienstherr nicht mehr an seiner Praxis fest, Ermäßigungsstunden (aus Altersgründen) zu gewähren, wird daher die regelmäßíge Arbeitszeit nicht geändert, sondern lediglich die Möglichkeit der Leistungsverdichtung berücksichtigt, wie sie auch schon vor der Einführung der Ermäßigungsstunden bestanden hat.

c) Der Einwand, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht das Vorliegen von Mehrarbeit im Sinne des Landesbeamtengesetzes bzw. der Mehrarbeitsvergütungsverordnung verneint (III. der Zulassungsbegründung), ist nicht berechtigt. Die erstinstanzlichen Ausführungen stehen in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach Mehrarbeit weder bei einer rechtswidrig festgesetzten bzw. praktizierten regelmäßigen Arbeitszeit vorliegt (vgl. Urteile vom 28. Mai 2003, a.a.O., S. 283 f. bzw. S. 36) noch bei einem Unterricht, der infolge einer vorenthaltenen Altersermäßigung geleistet wird (so ausdrücklich Urteil vom 23. Juni 2005, a.a.O., S. 37). Die vom Verwaltungsgericht geteilte Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts vermag der Kläger nicht mit seinem Vorbringen zu entkräften (III.3 der Zulassungsbegründung), er sei stundenplanmäßig mit der entsprechenden Zahl von Pflichtstunden eingeplant worden und in dieser Stundenplangestaltung liege die Anordnung von Mehrarbeit. Anordnung und Genehmigung von Mehrarbeit, d.h. von über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgehendem Dienst (vgl. § 35 Abs. 2 LBG Bln, § 9 Abs. 1 AZVO), sind Ermessensentscheidungen, die der Dienstherr unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände zu treffen hat, wobei er zu prüfen hat, ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt eine Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll (vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2003, a.a.O.). Eine derartige Entscheidung ist, wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, weder aus den Akten ersichtlich noch dem Vorbringen des Klägers zu entnehmen. Die Aufstellung des Stundenplanes entsprechend der regulären Pflichtstundenzahl ohne Berücksichtigung einer Altersermäßigung ist, wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, keine Anordnung von Mehrarbeit im Umfang der die gesetzliche Wochenarbeitszeit übersteigenden Stunden, sondern betrifft die Verteilung des Unterrichtspensums innerhalb der regulären Arbeitszeit. Soweit der Kläger anführt, zwingende dienstliche Gründe hätten für eine Anordnung von Mehrarbeit vorgelegen (III.4 der Zulassungsbegründung), berücksichtigt er schon nicht, dass das Verwaltungsgericht auch die weitere tatbestandliche Voraussetzung für die Genehmigung von Mehrarbeit nach § 35 Abs. 2 LBG Bln, § 9 Abs. 1 AZOV - die Beschränkung der Mehrarbeit auf Ausnahmefälle - als nicht gegeben angesehen hat. Dies hat der Kläger nicht angegriffen.

d) Schließlich zeigt die Rüge, eine zusätzliche Pflichtstunde führe zu einer arbeitszeitmäßigen Belastung nicht von 1,55 Arbeitsstunden, wovon das Verwaltungsgerichts ausgegangen sei, sondern unter Heranziehung der pauschalierenden Umrechnung nach der Mehrarbeitsvergütungsverordnung von 1,66 Arbeitsstunden und damit zu einem Wert von über 1,5 Stunden, den das Bundesverwaltungsgericht als noch mit dem Fürsorgegrundsatz vereinbar angesehen habe (IV. der Zulassungsbegründung), keine Richtigkeitszweifel auf. Nach der vom Verwaltungsgericht zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergeben sich aus der Fürsorgepflicht nur dann Leistungsansprüche, wenn andernfalls die Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzt wäre, d.h. allenfalls bei unzumutbaren Belastungen des Beamten (vgl. Urteile vom 28. Mai 2003, a.a.O., S. 384 bzw. S. 36). Dies hat das Bundesverwaltungsgericht nicht bei einem Überschreiten der wöchentlichen Arbeitszeit um 1,5 Stunden angenommen, sondern insoweit lediglich ausgeführt, von einer solchen unzumutbaren Belastung könne "keine Rede sein", wenn die wöchentliche Arbeitszeit um 1,5 Stunden überschritten werde, dabei aber immer noch deutlich unter der gesetzlich höchstzulässigen Wochenarbeitszeit von 44 Stunden gemäß § 72 Abs. 1 BBG bleibe (vgl. Urteile vom 28. Mai 2003, a.a.O., S. 384 bzw. S. 36). Dass nach dieser Rechtsprechung eine solche unzumutbare Belastung bei einer vom Kläger behaupteten Überschreitung der wöchentlichen Arbeitszeit nicht um 1,5 Stunden, sondern um 1,66 Stunden vorliegen soll, überzeugt nicht, zumal auch hier die gesetzlich höchstzulässige Wochenarbeitszeit von 45 bzw. 47 Stunden nicht überschritten worden wäre. Unabhängig davon greift der Einwand des Klägers schon deshalb nicht durch, weil der Wegfall von Ermäßigungsstunden von vornherein nicht mit dem vom Bundesverwaltungsgericht behandelten Fall einer Überschreitung der wöchentlichen Arbeitszeit gleichgesetzt werden kann (s. o.).

Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob die Regelungen der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte überhaupt auf den Freizeitausgleich übertragbar sind (kritisch Bauschke in: GKÖD, Stand: Juni 2007, Teil 2 b, K § 72 BBG Rn. 89; vgl. ferner BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2004 - 2 C 19.03 - Juris Rn. 12, dazu, dass die außerhalb der Unterrichtsstunden von einem Lehrer aufzuwendende Arbeitszeit nicht im Einzelnen messbar ist, sondern nur grob pauschalierend geschätzt werden kann).

e) Die pauschale Bezugnahme des Klägers auf sein erstinstanzliches Vorbringen (V. der Zulassungsbegründung) genügt nicht dem Darlegungsgebot.

2. Die behauptete Divergenz zu der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist nicht hinreichend dargelegt. Eine die Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO eröffnende Divergenz ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die Zulassungsbegründung einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat; das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt weder den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenz- noch denen einer Grundsatzrüge (vgl. zum Revisionsrecht BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Juris Rn. 3). Diesen Maßstäben genügt die Zulassungsbegründung (s. dort I.2, II.1 und IV.2) nicht. Im Übrigen ist nach den Ausführungen zu 1. auch nicht ersichtlich, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts auf einem Rechtssatz beruht, der von einem tragenden Rechtssatz einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, insbesondere den vom Kläger angeführten Urteilen vom 28. Mai 2003 abweicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2, § 63 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Ende der Entscheidung