Judicialis Rechtsprechung

3 B 321/02

In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren

wegen Beamtenrechts;

hier: vorläufiger Rechtsschutz

hat der 3. Senat

am 4. März 2003

durch

den Vizepräsidenten des ... die Richterin am ... und den Richter am ...

beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 16. Oktober 2002 geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ausgeschriebene Stelle eines Referatsleiters IV/2, Kennzahl 13/01, im Ministerium des Innern des Landes Brandenburg (Besoldungsgruppe A 16) mit einem anderen Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über den Widerspruch des Antragstellers vom 14. Mai 2002 rechtskräftig entschieden oder das Auswahlverfahren wiederholt worden ist.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt, hat der Antragsgegner zu tragen.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts kann aus einem von dem Antragsteller dargelegten - und damit der Prüfung durch das Oberverwaltungsgericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO unterliegenden - Grund keinen Bestand haben.

Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht habe, da die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten des Beigeladenen weder auf einer offensichtlich fehlerhaften dienstlichen Beurteilung beruhe noch im Übrigen einen Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese erkennen lasse. Einer Abstimmung der Beurteilung mit dem bis zum 31. Dezember 2000 zuständigen Beurteiler habe es nicht bedurft, da sich dieses Erfordernis nicht aus den einschlägigen Beurteilungsverwaltungsvorschriften, sondern lediglich aus den unveröffentlichten "einführenden Hinweisen zur BeurtVV" vom 2. Februar 2001 ergebe und überdies nicht erkennbar sei, dass sich eine Verwaltungspraxis herausgebildet habe, der zufolge noch eine Abstimmung erfolge, wenn der frühere Beurteiler als Entwerfer an der Erstellung der Beurteilung beteiligt sei. Die Beurteilung sei auch mit derjenigen des Beigeladenen, eines Staatsanwalts, vergleichbar, da bei der Auswahlentscheidung die Unterschiede zwischen den für den Bereich der Beamten im Landesdienst und den Bereich der Justiz geltenden Beurteilungssystemen berücksichtigt worden seien. Die Auswahlentscheidung sei im Übrigen nachvollziehbar unter Berücksichtigung des in der Stellenausschreibung festgelegten Anforderungsprofils auf der Grundlage von Erkenntnissen aus den dienstlichen Beurteilungen, den Personalakten und der Vorstellungsgespräche getroffen worden. Hierbei sei der Antragsgegner zu dem Ergebnis gelangt, dass allein der Beigeladene in nahezu allen der in dem Ausschreibungstext genannten Rechtsgebiete umfassende Kenntnisse habe und über die nach dem Anforderungsprofil als vorteilhaft bei der Stellenbesetzung angesehenen Kenntnisse im Strafverfahrensrecht und praktischen Erfahrungen aus einer Strafverfolgungsbehörde verfüge. Auch die - auf die dienstlichen Beurteilungen und die auch zu Fragen der Führungsmethoden geführten Vorstellungsgespräche gestützte - Wertung des Antragsgegners, der Beigeladene verfüge in größerem Maße über die im Ausschreibungstext verlangten Führungsqualitäten, lasse einen Ermessensfehler nicht erkennen, da nach dem Anforderungsprofil gerade nicht eine Bewährung in Führungspositionen, die nur durch eine bereits ausgeübte Leitungstätigkeit erworben werden könne, verlangt werde, sondern nur die Fähigkeit, "einen Kreis qualifizierter Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zu leiten, zu motivieren und entsprechend einzusetzen". Schließlich seien darin, dass zwischen dem Antragsteller und einzelnen Mitgliedern der Auswahlkommission früher eine Konkurrenz um einen Beförderungsdienstposten bestanden habe bzw. zukünftig entstehen könne, keine Gründe für eine Befangenheit zu sehen.

Der Senat vermag dieser rechtlichen Würdigung des Verwaltungsgerichts nicht zu folgen. Die von dem Antragsgegner zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist vielmehr rechtsfehlerhaft, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht hinreichend beachtet worden ist. Inhalt dieses Anspruchs ist vor allem das Recht, dass bei Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungsdienstposten bzw. um Beförderungen die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 21 Abs. 2 Satz 1 Verfassung des Landes Brandenburg gewährleisteten und in den § 12 Abs. 1 LBG und § 2 Abs. 1 Satz 1 LVO einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese vorgenommen, die Entscheidung mithin vor allem nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird. Über diese Auswahlkriterien verlässlich Auskunft zu erteilen, ist grundsätzlich Aufgabe zeitnaher dienstlicher Beurteilungen. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht insoweit zwar ausgeführt, dass die geltend gemachte Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung im Rahmen eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes in einem Konkurrentenstreit nur dann berücksichtigt werden kann, wenn die Fehlerhaftigkeit offensichtlich ist und die Aufhebung der Beurteilung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren überwiegend wahrscheinlich ist. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts dürfte sich die als Grundlage des Vergleichs mit dem Beigeladenen herangezogene dienstliche (Bedarfs-)Beurteilung des Antragstellers vom 6. September 2001 jedoch bereits bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur gebotenen summarischen Prüfung nach diesen Maßstäben als fehlerhaft erweisen (1). Jedenfalls ist die Auswahlentscheidung mangels ausreichender Berücksichtigung der dienstlichen Beurteilungen bei der Feststellung der Qualifikation der Bewerber für den Dienstposten fehlerhaft (2).

1. Es spricht bereits einiges dafür, dass die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 6. September 2001 verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist, weil die vor der Eröffnung der Beurteilung gebotene Abstimmung zwischen dem Leiter der Abteilung IV im Ministerium des Innern als dem nach Ziffer 8.3 BeurtVV i.V.m. dem Zuständigkeitserlass des Ministeriums des Innern vom 28. Dezember 2000 zuständigen Beurteiler und dem Leiter der Landeseinsatzeinheit der Polizei (LESE) als dem früheren Beurteiler fehlerhaft unterblieben ist. Dabei kann dahinstehen, ob das Abstimmungserfordernis sich ggf. auch aus Ziffer 8.1 der "Einführenden Hinweise zur BeurtVV" ergibt, dem zufolge "grundsätzlich gemäß Nr. 5.4 BeurtVV zu verfahren" ist, wenn "für den zurückliegenden Zeitraum mehrere Beurteiler zuständig" sind. Jedenfalls spricht nach Auffassung des Senats wenig für den Ansatz des Verwaltungsgerichts, bereits aus der Formulierung der "einführenden Hinweise" abzuleiten, dass es sich nicht um für die Verwaltung verbindliche Anweisungen handele, die Grundlage für die Herausbildung einer Verwaltungspraxis sein könnten. Vielmehr ist das Vorhandensein dieser überwiegend als verbindliche Maßgaben formulierten, durch den zuständigen Referatsleiter des Ministeriums des Innern "im Auftrag" unterzeichneten, an die "Ressorts der Landesregierung", die "Landtagsverwaltung" sowie den "Landesrechnungshof" gerichteten "einführenden Hinweise", die überdies - ohne dass dies ausschlaggebend wäre - zumindest im "Intranet der Landesverwaltung Brandenburg" auch veröffentlicht worden sind, ein so gewichtiges Indiz für eine bestehende Verwaltungspraxis, dass es Sache des Antragsgegners wäre, Anhaltspunkte für eine abweichende Handhabung darzulegen. Allerdings kann dies hier dahinstehen, da sich das Abstimmungserfordernis entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bereits unmittelbar aus den - der Verwaltungspraxis des Antragsgegners unstreitig zugrunde liegenden - Beurteilungsverwaltungsvorschriften selbst ergibt. Nach deren Ziffer 5.4 entfällt bei einem Wechsel des Beurteilers ein Beurteilungsbeitrag durch den Entwerfer; die später zu fertigende Beurteilung ist jedoch zwischen dem neuen und dem früheren Beurteiler abzustimmen. Ein solcher Fall lag hier vor, denn auf Grund des Zuständigkeitserlasses des Ministeriums des Innern vom 28. Dezember 2000 ist ein Wechsel in der Person des Beurteilers eingetreten. Zuständiger Beurteiler des Antragstellers ist danach nicht mehr der Leiter der Landeseinsatzeinheit der Polizei, sondern der Abteilungsleiter im Ministerium des Innern. Eine Einschränkung hinsichtlich der Gründe für den Wechsel des Beurteilers enthält Ziffer 5.4 BeurtVV nicht. Es ist daher kein Grund erkennbar, weshalb nicht nach dieser Bestimmung verfahren werden sollte. Zwar versteht es sich von selbst, dass ein Beurteilungsentwurf durch den früheren Beurteiler die (zusätzliche) Abstimmung zwischen ihm und dem neuen Beurteiler ausnahmsweise - etwa bei einer unveränderten Übernahme des Entwurfs - entbehrlich machen kann. Ein solcher Fall lag hier indes schon deshalb ersichtlich nicht vor, weil die Beurteilung zu Lasten des Antragstellers von dem Entwurf abgewichen ist.

2. Die Frage der Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilung vom 6. September 2001 bedarf indes keiner abschließenden Entscheidung, da der Antragsteller zu Recht rügt, dass der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung jedenfalls keine ausreichende Würdigung der dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen unter Berücksichtigung der sich aus der Dienstpostenbeschreibung ergebenden Anforderungen vorgenommen hat. Soweit es in dem Auswahlvermerk vom 26. April 2002 heißt, dass der Beigeladene "nach seiner dienstlichen Beurteilung vom 13. August 2001 in nahezu allen für den ausgeschriebenen Dienstposten erforderlichen Rechtsgebiete [n] einen über dem Durchschnitt liegenden und damit umfassenden Kenntnisstand" besitze, ist dies nicht nachvollziehbar. Das Aufgabengebiet des streitgegenständlichen Dienstpostens umfasst nach dem Ausschreibungstext die Leitung des insbesondere für die Rechtsgebiete des Polizeirechts, Verkehrsrechts, Waffenrechts, Versammlungsrechts, der Rechtsfragen des polizeilichen Informationswesens sowie des Dienst- und Tarifrechts der Polizei zuständigen Referates im Ministerium des Innern. Ausweislich der "Personal- und Befähigungsnachweisung" vom 13. August 2001 hat der Beigeladene als Staatsanwalt bei der Staatsanwaltschaft Cottbus allgemeine Strafsachen sowie Verfahren aus dem Bereich der Schwer- und Organisierten Kriminalität sowie der Wirtschaftskriminalität bearbeitet und ist daneben zu laufenden Verfahren herangezogen worden. Seine Kenntnisse auf dem Gebiet des materiellen und formellen Strafrechts, der strafrechtlichen Nebengesetze und Verwaltungsvorschriften werden als über dem Durchschnitt der in Cottbus tätigen Staatsanwälte liegend beurteilt. Zu Kenntnissen des Beigeladenen auf den der Zuständigkeit des Referates IV/2 im Ministerium des Innern unterfallenden Rechtsgebieten des Polizeirechts, Verkehrsrechts, Waffenrechts, Versammlungsrechts, der Rechtsfragen des polizeilichen Informationswesens sowie des Dienst- und Tarifrechts der Polizei enthält die "Personal- und Befähigungsnachweisung" vom 13. August 2001 keine Ausführungen. Derartige Kenntnisse können auch nicht auf Grund der von dem Beigeladenen wahrgenommenen Aufgaben vorausgesetzt werden. Dass ein Staatsanwalt, der als Dezernent allgemeine Strafsachen sowie Verfahren aus dem Bereich der Schwer- und Organisierten Kriminalität sowie der Wirtschaftskriminalität bearbeitet hat und daneben zu laufenden Verfahren herangezogen worden ist, gerade auf den für den ausgeschriebenen Dienstposten erforderlichen Rechtsgebieten "einen über dem Durchschnitt liegenden und damit umfassenden Kenntnisstand" aufweist, drängt sich jedenfalls nicht ohne Weiteres auf. Bei den dem Beigeladenen in der dienstlichen Beurteilung ausdrücklich attestierten überdurchschnittlichen Kenntnissen auf dem Gebiet des materiellen und formellen Strafrechts, der strafrechtlichen Nebengesetze und Verwaltungsvorschriften handelt es sich nicht um Kenntnisse in "für den ausgeschriebenen Dienstposten erforderlichen Rechtsgebiete [n]", sondern um Kenntnisse, die nach dem Ausschreibungstext lediglich "von Vorteil" sind, worauf im Übrigen auch in dem Auswahlvermerk des Antragsgegners zutreffend hingewiesen wird.

Zwar enthält auch die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 6. September 2001 keine näheren Angaben zum Stand der Kenntnisse des Antragstellers auf den genannten Rechtsgebieten. Sein "Fachwissen" wird vielmehr auf der Grundlage des vorgegebenen Beurteilungsbogens ohne weitere Differenzierung mit 6 Punkten, d.h. als "die Anforderungen erheblich übersteigend" bewertet. Ob der Beurteilungsbogen wegen der fehlenden Differenzierungsmöglichkeiten und der aus Ziffer 9.1 BeurtVV folgenden grundsätzlichen Unzulässigkeit von Ergänzungen bei einem in leitender Funktion eingesetzten Beamten des höheren Dienstes überhaupt als Grundlage für eine aussagekräftige dienstliche Beurteilung geeignet ist, woran der Senat durchaus Zweifel hat, kann dahinstehen. Jedenfalls ergibt sich hier schon aus der - die "Leitung der Abteilung Verwaltung der Landeseinsatzeinheit der Polizei (LESE)" und die "Abwesenheitsvertretung des Leiters LESE" umfassenden - Aufgabenbeschreibung unter Ziffer III. der dienstlichen Beurteilung, dass die in dem Auswahlvermerk enthaltene Wertung des Antragsgegners, der Antragsteller habe zwar "Erfahrungen auf dem Gebiet des Dienst- und Tarifrechtes der Polizei", im Gegensatz zum Beigeladenen jedoch "so gut wie keine aktuellen praktischen Bezüge zum Polizeirecht, Verkehrsrecht, Waffen- und Versammlungsrecht", so pauschal nicht zutreffen kann. Da es sich bei der Landeseinsatzeinheit der Polizei um eine - aus der Bereitschaftspolizei und weiteren Einsatzeinheiten bestehende - Polizeieinrichtung zur Unterstützung der Polizeibehörden bei der Erfüllung ihrer Aufgaben handelt (vgl. § 3 POG Bbg), liegt es nach allgemeiner Lebenserfahrung vielmehr nahe, dass ein als Verwaltungsleiter und ständiger Vertreter des Leiters dieser Einrichtung eingesetzter und die Befähigung zum Richteramt besitzender Beamter mit den Gebieten des Polizeirechts, Verkehrsrechts, Waffen- und Versammlungsrechts zumindest nicht weniger vertraut ist als ein Staatsanwalt, der als Dezernent allgemeine Strafsachen sowie Verfahren aus dem Bereich der Schwer- und Organisierten Kriminalität sowie der Wirtschaftskriminalität zu bearbeiten hat.

Schließlich lässt der Auswahlvermerk des Antragsgegners entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch keine nachvollziehbare Würdigung der dienstlichen Beurteilungen unter dem Gesichtspunkt der im Ausschreibungstext verlangten Fähigkeit, "einen größeren Kreis qualifizierter Mitarbeiter zu leiten, zu motivieren und zweckentsprechend einzusetzen", erkennen. Die "Personal- und Befähigungsnachweisung" vom 13. August 2001 enthält zu den Führungsqualitäten des Beigeladenen keine Ausführungen. Da ein als Dezernent tätiger Staatsanwalt regelmäßig keine Führungsaufgaben wahrzunehmen hat, können derartige Führungsqualitäten auch nicht ohne Weiteres schon auf Grund der bloßen Amtsausübung vorausgesetzt werden. Folglich kann sich auch die in dem Auswahlvermerk niedergelegte Wertung des Antragsgegners, dass "keine Zweifel" an den "Führungsfähigkeiten" des Beigeladenen entstanden seien, ausschließlich auf das Auswahlgespräch stützen, in dem der Beigeladene "Fragen zum Verhalten als Vorgesetzter ... unter Berücksichtigung moderner Führungsmethoden klar und verständlich" beantwortet habe. Im Gegensatz hierzu enthält die dienstliche Beurteilung des Antragstellers, der als Verwaltungsleiter und Abwesenheitsvertreter des Leiters einer Polizeieinrichtung unzweifelhaft Führungsaufgaben wahrnimmt, ausdrücklich Angaben auch zum "Führungsverhalten", die nach den Merkmalen "Organisation der unterstellten Arbeitsbereiche", "Führen über Ziele, Controlling", "Informationsverhalten", "Delegationsverhalten", "Motivierung und Anleitung" sowie "Förderung der Mitarbeiter" weiter untergliedert und durchgehend mit 5 Punkten, d.h. als "erkennbar über den Anforderungen" liegend beurteilt worden sind. Dies wird in dem Auswahlvermerk des Antragsgegners nicht einmal erwähnt. Statt dessen findet sich dort lediglich die Bemerkung, dass der Antragsteller sich im Vorstellungsgespräch "zum Verhalten als Vorgesetzter ... allgemein und oberflächlich" geäußert habe. Dass diesem Umstand, selbst wenn er zutreffen sollte, nur beschränkte Aussagekraft zukommen und die in einer dienstlichen Beurteilung als "erkennbar über den Anforderungen" beschriebene Bewertung des Führungsverhaltens des Antragstellers hierdurch nicht grundsätzlich in Frage gestellt werden kann, liegt auf der Hand. Vor diesem Hintergrund ist die - dem Auswahlvermerk ohnehin nur unausgesprochen zugrunde liegende - Wertung des Antragsgegners, der Beigeladene verfüge in größerem Maße als der Antragsteller über die nach dem Ausschreibungstext verlangten Führungsqualitäten, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht mehr mit dem Grundsatz der Bestenauslese vereinbar. Dies gilt auch unter der - in Bezug auf Referatsleiterdienstposten in obersten Landesbehörden allerdings nicht gerade naheliegenden - Prämisse des Verwaltungsgerichts, dass die in der Ausschreibung verlangte Fähigkeit, "einen größeren Kreis qualifizierter Mitarbeiter zu leiten, zu motivieren und zweckentsprechend einzusetzen", eine bereits erworbene Führungserfahrung in einer Vorgesetztenfunktion nicht voraussetze. Selbst wenn es sich so verhalten sollte, würde jedenfalls ein "auch zu Fragen der Führungsmethoden geführtes Vorstellungsgespräch" für sich genommen unter keinen Umständen die durch das Verwaltungsgericht gebilligte Bewertung rechtfertigen können, dass ein Bewerber, der bisher keine Gelegenheit hatte, sich in Führungspositionen zu bewähren, in größerem Maße über Führungsqualitäten verfügt als ein Bewerber, der eine Leitungstätigkeit tatsächlich wahrgenommen hat und dessen Führungsverhalten in einer aktuellen dienstlichen Beurteilung mit "erkennbar über den Anforderungen" bewertet worden ist. Zu Recht weist der Antragsteller insoweit darauf hin, dass gerade Führungsqualitäten sich auf Grund von tatsächlichen Erfahrungen herausbilden und sich allein in der Praxis zeigen können.

3. Ob darüber hinaus, wie der Antragsteller meint, ein Grund vorliegt, der im Sinne des § 21 Abs. 1 Satz 1 VwVfGBbg geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung der Mitglieder der Auswahlkommission zu rechtfertigen, kann dahinstehen. Allein in dem Umstand, dass zwischen dem Antragsteller und einzelnen Mitgliedern der Auswahlkommission früher eine Konkurrenz um einen Beförderungsdienstposten bestanden habe bzw. zukünftig entstehen könnte, dürfte ein solcher Grund allerdings noch nicht zu sehen sein.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in § 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, § 20 Abs. 3 i. V. m. § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Der Senat folgt insoweit der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung, da der Annahme des hälftigen Auffangstreitwerts für ein Konkurrenteneilverfahren jedenfalls in solchen Fälle keine Bedenken entgegenstehen, in denen es - wie hier - nur um die Freihaltung einer Stelle geht, auf der sich der ausgewählte Bewerber vor seiner etwaigen Beförderung erst noch bewähren muss (vgl. Beschluss des Senats vom 12. Dezember 2002 - 3 B 38/02).

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).

Ende der Entscheidung