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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberverwaltungsgericht Brandenburg
Beschluss verkündet am 25.05.2004
Aktenzeichen: 4 B 253/03
Rechtsgebiete: VwGO, BinSchAufgG, WasserskiVO, WaStrG, BinSchStrEV, BinSchStrO


Vorschriften:

VwGO § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
VwGO § 80 Abs. 5
BinSchAufgG § 1 Abs. 1 Nr. 2
BinSchAufgG § 3 Abs. 1
WasserskiVO § 1 Abs. 1
WasserskiVO § 2 Nr. 1
WaStrG § 1 Abs. 1 Nr. 1 mit Anlage
WaStrG § 5
BinSchStrEV Art. 1 Abs. 1
BinSchStrO § 22.01
Die Hohennauener Wasserstraße ist seit dem 10. Juli 1998 nicht mehr eine dem allgemeinen Verkehr gewidmete Binnenwasserstraße i. S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 WaStrG i. V. m. dem Verzeichnis der dem allgemeinen Verkehr dienenden Binnenwasserstraßen des Bundes; für die Anwendung der Wasserskiverordnung des Bundes dort zwecks Regelung des Wasserskifahrens fehlt es nunmehr an der erforderlichen Widmung zur Schifffahrt.
OBERVERWALTUNGSGERICHT FÜR DAS LAND BRANDENBURG BESCHLUSS

4 B 253/03

In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren

wegen Wasserstraßenrechts;

hier: Beschwerde

hat der 4. Senat am 25. Mai 2004 durch

den Vorsitzenden Richter am ..., den Richter am ... und den Richter am ...

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 22. Juli 2003 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.000,- € festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerde hat auf der gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO maßgeblichen Grundlage dessen, was die Antragsgegnerin hierzu in der gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO geforderten Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung dargelegt hat, keinen Erfolg. Auf dieser Grundlage ist der angegriffene Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag des Antragstellers gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen die sofort vollziehbare wasserverkehrsrechtliche Anordnung (vgl. zur Vollziehbarkeit: VGH München, ZfW 2002, 258 ff.) zur Einrichtung einer Wasserskistrecke auf der ... Wasserstraße bzw. dem ... See im Bescheid der Antragsgegnerin vom 26. April 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Januar 2003 mit der Begründung angeordnet, der angefochtene Bescheid der Antragsgegnerin unterliege nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung erheblichen rechtlichen Bedenken und deshalb gehe das private Aussetzungsinteresse dem Vollzugsinteresse vor. Es hat hierzu im Einzelnen näher ausgeführt, warum nach seiner Auffassung die als maßgebliche Rechtsgrundlage herangezogene Verordnung über das Wasserskilaufen auf den Binnenschifffahrtsstraßen (Wasserskiverordnung) vom 17. Januar 1990 (BGBl. I S. 107 f.) die Anordnung auf dem ... See nicht zu tragen vermag. Die mit der Beschwerde von der Antragsgegnerin weiterhin vorgetragene Begründung zum Eingreifen der Wasserskiverordnung führt nach Auffassung des Senats nicht zu einer offensichtlichen Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Anordnung, die deren Sofortvollzug erlauben würde.

Dies ergibt sich aus Folgendem:

Die Wasserskiverordnung beruht auf § 3 Abs. 1 Nr. 1, 5 und § 3 c Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 2 i. V. m. § 11 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Aufgaben des Bundes auf dem Gebiet der Binnenschifffahrt (Binnenschifffahrtsaufgabengesetz - BinSchAufgG -) in der Fassung der Bekanntmachung der Neufassung vom 4. August 1986 (BGBl. I S. 1270 ff.). Nach § 2 Nr. 1 Wasserskiverordnung sind Binnenschifffahrtsstraßen im Sinne der Verordnung die in § 1 Abs. 1 Nr. 2 BinSchAufgG bezeichneten Wasserstraßen mit Ausnahme der Seeschifffahrtsstraßen und der Elbe im ... Hafen. Der damit in Bezug genommene Begriff der Bundeswasserstraße aus § 1 Abs. 1 Nr. 2 BinSchAufgG wird dort weder gesetzlich definiert noch enthält das Binnenschifffahrtsaufgabengesetz etwa eine Verordnungsermächtigung zur konstitutiven Festlegung von Bundeswasserstraßen. Eine Aufzählung von Bundeswasserstraßen findet sich allerdings in der auf dem BinSchAufgG beruhenden und als Anlage zur Verordnung zur Einführung der Binnenschifffahrtsstraßen-Ordnung (BinSchStrEV) vom 8. Oktober 1998 (BGBl. I S. 3148 ff.) veröffentlichten Binnenschifffahrtsstraßen-Ordnung (BinSchStrO), die nach Art. 1 Abs. 1 Satz 1 BinSchStrEV mit bestimmten hier nicht einschlägigen Ausnahmen auf allen Bundeswasserstraßen i. S. des § 1 Abs. 1 Nr. 2 BinSchAufG gelten soll. In § 22.01 BinSchStrO ist insoweit geregelt, dass diese auch auf der ... Wasserstraße einschließlich dem ... See u.a. als Bestandteil der Unteren ...-Wasserstraße anwendbar ist, die damit nach Ansicht der Antragsgegnerin auch dem Regelungswerk der Wasserskiverordnung unterliegen soll. Gegen dieses Verständnis hat der Senat hingegen mit dem Verwaltungsgericht Bedenken, die sich aus dem Verhältnis des Binnenschifffahrtsaufgabengesetzes zum Bundeswasserstraßengesetz und der dem Bund insoweit zustehenden Gesetzgebungskompetenz gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 21 GG ergeben (vgl. hierzu auch Reinhardt, ZfW 1989, 61 ff).

Die ... Wasserstraße ist nach der Anlage ("Verzeichnis der dem allgemeinen Verkehr dienenden Binnenwasserstraßen des Bundes") zum Bundeswasserstraßengesetz (WaStrG i. d. F. der Bekanntmachung vom 4. November 1998 - BGBl. I S. 3294 ff.-) in der seit 10. Juli 1998 geltenden Fassung nicht mehr eine Bundeswasserstraße im Sinne einer dem allgemeinen Verkehr dienenden Binnenwasserstraße des Bundes. Zwar ist weiterhin die Untere ...-Wasserstraße als Bundeswasserstraße aufgeführt (vgl. lfd. Nr. 60 der Anlage), nicht aber die ... Wasserstraße, wie sie in der zuvor für sie bis 9. Juli 1998 geltenden Fassung des Bundeswasserstraßengesetzes (WaStrG vom 23. August 1990, BGBl. I S. 1818, i. V. m. der Verordnung zur Überleitung des Bundeswasserstraßenrechts nach Berlin/West und in das in Art. 3 des Einigungsvertrages vom 31. August 1990 genannte Gebiet vom 13. November 1990, BGBl. I S. 2525, 2529) aufgeführt war.

§ 1 Abs. 1 Nr. 1 WaStrG mit der benannten Anlage definiert den Begriff "Bundeswasserstraße" zwar "nach diesem Gesetz". Der Senat neigt aber dazu, dass dies eine über den Anwendungsbereich dieses Gesetzes hinausgehende Definition des Begriffs "Bundeswasserstraße" jedenfalls mit Blick auf die dem Bund aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 21 GG für die "Binnenschifffahrt" und "die dem allgemeinen Verkehr dienenden Binnenwasserstraßen" zustehende konkurrierende Gesetzgebungskompetenz darstellt. So hat das Bundesverfassungsgericht (Urteil vom 30. Oktober 1962 - 2 BvF 2/60 u.a. -, E 15, 1 ff.) betont, dass sich der Kompetenztitel der dem allgemeinen Verkehr dienenden Binnenwasserstraßen nicht auf alle Bundeswasserstraßen, die Binnenwasserstraßen sind, beziehe. Art. 74 Abs. 1 Nr. 21 GG rechtfertige nur Regelungen, die sich auf die Wasserstraßen als Verkehrswege beziehen würden. Entsprechend findet sich in den Gesetzesmaterialien zum Entwurf des Bundeswasserstraßengesetzes (BT-Drs. IV/3549, S. 19; V/352, S. 19) die eindeutige Aussage dazu, dass Binnenwasserstraßen des Bundes, die nicht dem allgemeinem Verkehr dienen, von der Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 74 Nr. 21 GG ausgenommen sind.

Von daher ist die Ausfüllung des Begriffs der Bundeswasserstraße i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 2 BinSchAufG durch Rückgriff auf die in der Binnenschifffahrtsstraßenordnung aufgeführten Wasserstraßen problematisch, soweit dadurch - wie hier - (Teile von) Bundeswasserstraßen zu Binnenschifffahrtsstraßen würden, die mangels Auflistung in der entsprechenden Anlage keine dem allgemeinen Verkehr dienenden Bundeswasserstraßen i.S.d. § 1 Abs. 1 WaStrG sind. Dass sich das Binnenschifffahrtsaufgabengesetz insoweit nicht ausdrücklich auf das Bundeswasserstraßengesetz bezieht, dürfte seinen Grund darin finden, dass Ersteres den Begriff Bundeswasserstraße bereits in seiner 1. Fassung vom 15. Februar 1956 (BGBl. II S. 317) verwandte, als das Bundeswasserstraßengesetz vom 2. April 1968 (BGBl. II S. 173) noch nicht existierte.

Die Binnenschifffahrtsstraßenordnung stellt letztlich die Straßenverkehrsordnung für Schifffahrtsstraßen dar und setzt als solche eine - anderweitig begründete - Freigabe/Widmung der betroffenen Strecken für die Schifffahrt voraus; eine verkehrsrechtliche Regelung kann die (wasser-) straßenrechtliche Widmung (einschließlich der mit dieser zu treffenden Entscheidungen über zugelassene Benutzungsarten, Benutzungszwecke oder Benutzerkreise) weder ersetzen noch erweitern (i.d.S. wohl OVG NRW, Urteil v. 5. Juli 1985 - 9 A 2900/83 -; bei Juris nur LS). Davon ausgehend berechtigt die Binnenschifffahrtsstraßenordnung grundsätzlich nur zur Regelung des nach anderen Vorschriften zugelassenen Schiffsverkehrs und auch § 2 BinSchAufgG kann mit seinen Regelungen zur Erlaubnis der Fahrt nicht etwa als widmungsrechtliche Regelung einer Bundeswasserstraße als Verkehrsweg für die Schifffahrt verstanden werden, sondern stellt sich als fahrzeugbezogene - verkehrsrechtliche - Regelung dar. Nicht zu entscheiden ist hier deshalb die Frage, inwieweit die Bundesgesetzgebungskompetenz "Binnenschifffahrt" insbesondere schiffsbezogene und verkehrsrechtliche Regelungen unter Ansehung eines bundeseinheitlichen Regelungsbedürfnisses gemäß Art. 72 Abs. 2 GG gestattet (vgl. hierzu BVerfGE 15, 1, 9 ff; BVerwGE 87, 181, 186).

Eine bundesrechtliche Vorschrift, nach der Bundeswasserstraßen zum Befahren mit Wasserfahrzeugen benutzt werden können, bestand vor Erlass des Bundeswasserstraßengesetzes nicht. Die Vorschriften der Binnenschifffahrtsstraßenordnung setzten die Zulässigkeit des Wasserstraßenverkehrs bereits voraus. Diese Lücke sollte mit § 5 WaStrG gerade geschlossen werden (BT-Drs. IV/3549, S. 21; V/352, S. 21). Das Bundeswasserstraßengesetz bewirkt mithin die "Widmung zu Bundeswasserstraßen" und verleiht diesen einen wegerechtlichen Status (vgl. auch Friesecke, WaStrG, 2. Aufl. 1994, § 1 Rn 1).

Nachdem die ... Wasserstraße mit der zum 10. Juli 1998 vorgenommenen Bereinigung aus der Anlage zu § 1 Abs. 1 Nr. 1 WaStrG gestrichen worden ist, was rechtlich sich als eine Art Entwidmung darstellen dürfte (vgl. Schulze, NVwZ 1999, 1289, 1290), ergibt sich ihre Widmung und Freigabe für die Schifffahrt nicht mehr aus dem Wasserstraßengesetz. Woraus sich nunmehr die Widmung zur Schifffahrt ergeben sollte, hat die Antragsgegnerin auch mit der Beschwerde nicht dargelegt.

Die übrigen - vom WaStrG nicht erfassten - Bundeswasserstraßen verbleiben zwar weiterhin im Eigentum und in der Unterhaltung des Bundes, fallen aber unter das Wasserhaushaltsgesetz und die Landeswassergesetze, zumal hinsichtlich der Widmung solcher Gewässer eine bundesgesetzliche Regelung im Sinne von Art. 72 Abs. 2 GG nicht erforderlich sein dürfte (vgl. Czychowski, DVBl. 1968, 573, 574; vgl. hierzu auch BT-Drs. V/352, S. 31 und 39 zu § 2). Die Folgen einer Bestandsänderung in Bezug auf die Eigenschaft als Bundeswasserstraßen mit der Notwendigkeit einer Abstimmung mit dem betroffenen Land hat der Bundesgesetzgeber grundsätzlich in § 2 WaStrG bedacht.

Aus dem mithin hier einschlägigen § 23 WHG ergibt sich jedoch lediglich eine Freigabe für den Gemeingebrauch nach den landesrechtlichen Vorschriften (hier § 43 f. BbgWG), nicht jedoch eine solche für die Schifffahrt (vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 31. Januar 1980 - 1 A 33/78 -; Czychowski, WHG, 8. Aufl., 2003, Rn. 27 zu § 23). Denn bei der Schifffahrt handelt es sich nicht um eine Ausprägung des Gemeingebrauchs, sondern um eine andere Art der Nutzung, die einer besonderen Widmung bedarf (vgl. dazu BVerwGE 32, 299, 304; Czychowski, WHG, Rn. 28 zu § 23). Dem entspricht es, dass nicht nur das Bundesrecht mit § 1, § 5 WaStrG die Nutzung von Bundeswasserstraßen, sondern auch das Landesrecht hier mit § 46 BbgWG i. V. m. der Anlage zu § 46 BbgWG die Nutzung konkret bezeichneter schiffbarer Gewässer zum Befahren mit Wasserfahrzeugen besonders regeln und (nur) für die konkret bezeichneten Gewässer ausdrücklich zulassen. Die landesrechtliche Regelung betrifft dabei in Brandenburg nur die Landesgewässer; für Bundeswasserstraßen gilt sie ausdrücklich nicht (§ 46 Abs. 3 BbgWG; vgl. auch Czychowski, WHG, Rn. 29ff zu § 23), was allerdings vom Landesgesetzgeber für nicht vom WaStrG erfasste Bundeswasserstraßen unter Berücksichtigung von § 2 WaStrG überdacht werden könnte.

Aus Art. 89 Abs. 1, 2 GG ergibt sich - wohl entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin - im vorliegenden Zusammenhang für die Kompetenz des Bundes nichts Weitergehendes. Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes stellt gerade die Grenze der Verwaltungskompetenz dar (BVerfGE 15, 1, 16; E 21, 321, 325). Keinesfalls kann die wegerechtliche Eröffnung eines Schiffsverkehrs in Anbetracht von § 5 WaStrG als sog. gesetzesfreie Verwaltung verstanden werden, auf deren Grundlage mit der Wasserskiverordnung verkehrsrechtliche Regelungen getroffen werden könnten (vgl. zur Verwaltung von Bundeswasserstraßen, die nicht dem allgemeinen Verkehr eröffnet sind: Reinhardt, ZfW 1989, 61, 65/66; Hoog in v. Münch/Kunig, Komm, zum GG, 3. Aufl., 1996, Bd. 3, Art. 89 Rdn. 19, 33; Maunz in Maunz-Dürig, Komm, zum GG, Art. 89 Rdn. 37, 38).

Für die aus dem Anhang zu § 1 WaStrG gestrichene ... Wasserstraße ergibt sich damit nach Auffassung des Senats ersichtlich wohl folgende Situation:

Es handelt sich nach wie vor um eine Bundeswasserstraße i.S.d. Art. 89 GG, denn Bundeswasserstraßen sind auch solche Gewässer, die wegen der konstitutiv wirkenden Regelung des Verzeichnisses nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 WaStrG nicht zu den dem allgemeinen Verkehr dienenden Binnenwasserstraßen gehören (vgl. hierzu auch Schulze, NVwZ 1999, 1289, 1290), zumal Bundeswasserstraßen in diesem Sinne sogar nicht schiffbare Gewässer sein können (BVerfGE 15, 1, 8 f.).

Eine ausdrückliche - wegerechtliche - Freigabe zur Benutzung für die Schifffahrt ist normativ nicht (mehr) vorhanden. Unstreitig findet auf der ... Wasserstraße rein tatsächlich Schiffsverkehr statt. Grundlage dieser Nutzung kann - sofern nicht ein rein privatrechtlicher Verkehr vorliegt - danach nur eine Art stillschweigende oder konkludente Duldung der tatsächlichen Nutzung sein. Fehlt es jedoch an einer rechtlich geregelten Widmung für den Schiffsverkehr, so ist die - auf der Annahme der widmungsrechtlichen Eröffnung von Schiffsverkehr beruhende - Einrichtung einer Wasserskistrecke auf einer Bundeswasserstraße nach der Wasserskiverordnung allein durch verkehrsregelnde Maßnahmen nicht zulässig.

Die Beschwerde hat hiernach keinen Erfolg.

Soweit der Antragsteller mit seinem als "Anschlussbeschwerde" bezeichneten Schriftsatz vom 28. August 2003 sinngemäß auf ein Rechtsschutzbedürfnis für seinen ursprünglichen Hauptantrag auf Feststellung analog § 80 Abs. 5 VwGO, dass die Einlegung seiner Rechtsmittel den Eintritt der aufschiebenden Wirkung bereits bewirkt hätten, für den Fall hingewiesen hat, dass der Beschwerde stattgegeben würde, ist dieses Begehren mit der Zurückweisung der Beschwerde hinfällig. Ein weitergehendes Rechtsschutzinteresse würde der Senat für das vorläufige Rechtsschutzverfahren auch nicht erkennen können. Im Übrigen handelt es sich nach Auffassung des Senats im vorliegenden Fall insoweit auch lediglich um einen Gegenantrag im Rahmen des durch die eingelegte Beschwerde bereits eröffneten Anwendungsbereichs von § 80 Abs. 5 VwGO, so dass sich die Frage der Zulässigkeit einer Anschlussbeschwerde in Ansehung der Regelung von § 146 VwGO hier nicht stellt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2; die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 13 Abs. 1, § 14 Abs. 1 und § 20 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).

Ende der Entscheidung

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