Judicialis Rechtsprechung

5 B 163/03

In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren

wegen Gewerberechts;

hier: Beschwerde

hat der 5. Senat am 25. Januar 2005 durch

den Vorsitzenden Richter am ..., den Richter am ... und den Richter am ...

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 14. Mai 2003 wird zurückgewiesen.

Der Antragssteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.000 € festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerde des Antragstellers, der in seiner Spielhalle u.a. Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit, die nach der Bauartzulassung für den Spielbetrieb mit (Euro-)Geldmünzen ausgelegt waren, auf den Betrieb mit Wertmarken (Token) umgerüstet hat, hat keinen Erfolg.

1. Entgegen der Vermutung des Antragsgegners ist die Beschwerde allerdings gemäß § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO fristgerecht eingelegt worden. Sie wurde am 6. Juni 2003 und damit innerhalb von zwei Wochen nach der ausweislich des maßgeblichen Empfangsbekenntnisses am 23. Mai 2003 gegenüber dem Bevollmächtigten des Antragstellers erfolgten Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses erhoben.

2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Die vom Antragsteller in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht beschränkt ist (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung nicht. Das Verwaltungsgericht hat dem Begehren des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruches gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 28. Februar 2003 (vollumfänglich) wiederherzustellen bzw. anzuordnen, nur teilweise stattgegeben. Im Übrigen, d.h. hinsichtlich der Anordnung der sofortigen Vollziehung der dem Antragsteller auferlegten Verpflichtung zur Umstellung der Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit auf Münzbetrieb oder zur Entfernung der auf Wertmarken umgerüsteten Geldspielgeräte, hat das Verwaltungsgericht den Antrag aber abgelehnt (vgl. im Einzelnen Ziffer 1. der Entscheidungsformel des angegriffenen Beschlusses). Dies ist auch in Ansehung des Beschwerdevorbringens im Ergebnis nicht zu beanstanden.

a. Das Verwaltungsgericht geht - unbeschadet der Frage, ob in der Antragserwiderung vom 2. April 2003 eine zulässige Ergänzung der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung zu sehen ist (vgl. dazu Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Std. Januar 2003, § 80 VwGO Rdnr. 179 m. w. N.) - zu Recht davon aus, dass die in Ziffer 3 des Bescheides des Antragsgegners vom 28. Februar 2003 erfolgte Anordnung der sofortigen Vollziehung (vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) entsprechend § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ordnungsgemäß schriftlich begründet worden ist. Die diesbezüglich erhobenen Einwendungen des Antragstellers, die Begründung im Bescheid enthalte bloß einen "abstrakten Rechtssatz", stelle auf "allgemeine moralische Wertungen" ab und berücksichtige nicht, dass jedes Glücksspiel die Spielsucht fördere, greifen nicht durch. Das Begründungserfordernis gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO soll die Behörde anhalten, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung mit Blick auf den grundsätzlich gemäß § 80 Abs. 1 VwGO durch einen Rechtsbehelf eingetretenen Suspensiveffekt bewusst zu werden und die Frage des Sofortvollzugs sorgfältig zu prüfen. Zugleich dient die Begründung dem Zweck, den Betroffenen über die für die Behörde maßgeblichen Gründe des von der Behörde angenommenen überwiegenden Sofortvollzugsinteresses zu informieren. Die Begründung darf sich dabei nicht in Formeln, der Wiedergabe des Gesetzwortlautes oder der bloßen Bezugnahme auf die eigentliche Entscheidung erschöpfen. Entgegen der Ansicht des Antragstellers kommt es hinsichtlich des formalen Begründungserfordernisses allerdings nicht auf die inhaltliche Richtigkeit der behördlichen Begründung an (vgl. näher OVG für das Land Brandenburg, Beschlüsse des 4. Senates vom 5. Februar 2003 - 4 B 195/02 - ZOV 2003, 192 und vom 29. November 2004 - 4 B 107/04 - m. w. N.). Die Begründung des Antragsgegners im Bescheid, die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes sei anzuordnen, weil das öffentliche Interesse an der Abwehr der mit dem Betrieb der umgerüsteten Spielgeräte verbundenen, dargestellten Gefahren für die Allgemeinheit (Nichtsicherstellung der Begrenzung des Höchsteinsatzes für jedes Spiel, Förderung der Spielsucht) über das bloße Vollzugsinteresse an der Verfügung hinausgingen und das private Interesse des Antragstellers überwiege, lässt noch hinreichend deutlich erkennen, dass sich der Antragsgegner des Ausnahmecharakters der Anordnung der sofortigen Vollziehung bewusst war. Die Begründung erschöpft sich auch nicht in der bloßen Wiedergabe des Gesetzwortlautes, sondern lässt eine Interessenabwägung der Behörde im konkreten Einzelfall in einer § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO noch genügenden Weise erkennen.

b. Auch in materieller Hinsicht ist die in der angegriffenen Entscheidung vorgenommene und im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene umfassende Interessenabwägung (vgl. zum Maßstab näher u. a. OVG für das Land Brandenburg, Beschluss des 4. Senats vom 5. Februar 2003, a.a.O.) im Ergebnis auf Grundlage der Darlegungen des Antragstellers nicht zu beanstanden.

Soweit der Antragsteller rügt, das Verwaltungsgericht habe die erforderliche Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht vorgenommen, insbesondere nicht seinen Vortrag berücksichtigt, wonach das Raubüberfallrisiko und die damit einhergehende Gefährdung der Gäste der Spielhalle durch den Betrieb der Spielgeräte mit Wertmarken vermindert werde, trifft dies nicht zu. Das Gericht hat sowohl eine Interessensabwägung vorgenommen, die sich an der Rechtmäßigkeit der gegenüber dem Antragsteller erlassenen Auflage orientiert (EA S. 4 - 9), als auch eine darüber hinausgehende umfassende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung und dem privaten Interesse des Antragstellers (EA S. 9 f.). Die umfassende Interessenabwägung ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichts zu Lasten des Antragstellers ausgefallen. Dabei hat es auch den Aspekt der vom Antragsteller behaupteten Verminderung des Raubüberfallrisikos berücksichtigt (vgl. EA S. 8 f.). Die nachvollziehbare gerichtliche Bewertung, dass infolge der Verwendung der Wertmarken dieses Risiko letztlich nicht vermindert würde, sondern sich in Bezug auf die Angestellten eher noch erhöhen könnte, da sich die Menge des Bargelds in der Spielhalle hierdurch nicht vermindere, weil der Antragsteller jedenfalls in der Spielhalle sicherstellen müsse, dass die gesamten im Umlauf befindlichen Wertmarken in Euro-Münzen umgestellt und getauscht werden könnten, ist bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu beanstanden. Der Antragsteller hat sich in seiner Beschwerdebegründung mit dieser Argumentation in der Sache nicht auseinander gesetzt und daher auch nichts Gegenteiliges darlegt.

Auch die Darlegungen des Antragstellers zur "Wertgleichheit" von Euro-Geldmünzen und Wertmarken im Hinblick auf § 13 Ziff. 5 der Spielverordnung rechtfertigen keine Abänderung des angefochtenen Beschlusses. Das Verwaltungsgericht hat die gegenüber dem Antragsteller erlassene Auflage, Spielgeräte auf den Betrieb mit Geldmünzen umzurüsten oder die mit Wertmarken betriebenen Geräte aus der Spielhalle zu entfernen, im Kern damit gerechtfertigt, dass die erfolgte Umrüstung der Spielgeräte auf den Betrieb mit Wertmarken gegen § 13 Ziff. 5 der Spielverordnung - SpielV - (in der Fassung vom 11. Dezember 1985 [BGBl. I S. 2245], geändert durch Gesetz vom 10. November 2001 [BGBl. I S. 2992]) verstoße und damit die Begrenzung des Höchsteinsatzes auf 0,20 EUR nicht mehr bereits durch die Bauart des Spielgeräts sichergestellt sei (vgl. näher EA S. 6). Der Antragsteller hat hiergegen sinngemäß ausgeführt, dass die Umgehung der Begrenzung des Höchsteinsatzes auf 0,20 EUR pro Spiel nicht bestehe. Geldmünzen und Wertmarken sei gemeinsam, dass beide "einen bestimmten Wert" repräsentierten. In der Spielhalle des Antragstellers könne der Spieler nur Wertmarken für 0,50 € und 2,00 € erwerben. Diese Wertmarken hätten denselben Wert wie die Geldmünzen. Die "Wertgleichheit" zwischen Münzen und Wertmarken werde durch eine entsprechende Umtauschregelung und durch Einsatz eines Geldwechselgeräts hergestellt. Beim Massenbetrieb in einer Spielhalle verbiete es sich auch im Zuge einer Vereinbarung zwischen dem Spieler und dem Betreiber, einer Wertmarke einen höheren oder einen wechselnden Nennwert zuzumessen. Es sei deshalb sichergestellt, dass der Einsatz für ein Spiel gemäß § 13 Ziff. 5 SpielV höchstens 0,20 Euro und der Gewinn höchstens 2,00 Euro betrage.

Der vorgenannten Argumentation des Antragstellers ist nicht zu folgen. Nach § 33 c Abs. 1 Satz 1 GewO bedarf der Erlaubnis, wer gewerbsmäßig Spielgeräte aufstellen will, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind und die Möglichkeit eines Gewinnes bieten. Die Erlaubnis berechtigt allerdings nur zur Aufstellung von Spielgeräten, deren Bauart von der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt zugelassen ist (§ 33 c Abs. 1 Satz 2 GewO). Auf Grundlage der Ermächtigung des § 33 f. Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c GewO regelt § 13 Ziff. 5 SpielV in der oben genannten Fassung, dass die Physikalisch-Technische Bundesanstalt die Bauart eines Geldspielgeräts nur zulassen darf, wenn dieses u. a. die Anforderungen erfüllt, dass der Einsatz für ein Spiel höchstens 0,20 Euro und der Gewinn höchstens 2,00 Euro beträgt. Hierdurch soll die Gefahr vermindert werden, dass der Spieler unangemessen hohe Verluste in kurzer Zeit erleidet (vgl. § 33 e Abs. 1 Satz 1 GewO). Die nachträglich von einem Münzbetrieb auf den Betrieb mit Wertmarken umgestellten Geldspielgerät des Antragstellers entsprechen in dieser Form nicht der in § 13 Nr. 5 SpielV festgeschriebenen Begrenzung des Höchsteinsatzes. Obwohl weder § 13 Nr. 5 SpielV noch sonstige Regelungen die Verwendung von Wertmarken anstelle von Geldmünzen ausdrücklich untersagen, verstößt die Verwendung der Wertmarken jedenfalls in der hier vorliegenden Form gegen § 13 Nr. 5 SpielV, weil damit die Begrenzung des Höchsteinsatzes auf 0,20 EUR nicht mehr bereits durch die Bauart des Spielgeräts sichergestellt ist. Denn die Betätigung des Spielgeräts durch den Einwurf von Wertmarken (die zuvor gegen Münzeinwurf aus einem Automaten entnommen oder von Aufsichtspersonen in der Spielhalle umgetauscht wurden) bietet keineswegs dieselbe Sicherheit für die Begrenzung des Höchsteinsatzes auf 0,20 EUR wie die technischen Vorrichtungen eines durch das Physikalisch-Technische Bundesamt geprüften und als unbedenklich eingestuften Spielgerätes (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 11. April 2003 - 14 S 2251/02 - NVwZ-RR 2003, S. 555). Die Begrenzung des Höchsteinsatzes auf 0,20 EUR wird infolge der Verwendung der Wertmarken nämlich nicht mehr bereits durch die Bauart des Spielgeräts selbst sichergestellt, weshalb die Gefahr nicht ausgeschlossen werden kann, dass etwa durch die Vereinbarung eines höheren als dem des Münzwertes entsprechenden Wertes der Wertmarke mit dem Spielgeräteaufsteller oder dessen Bediensteten (z. B. der Aufsichtsperson) erfolgt und so die Schutzvorschrift des § 13 Nr. 5 SpielV umgangen wird mit der Folge, dass der Spieler so unangemessen hohe Verluste in kurzer Zeit erleiden kann. Es mag zwar zutreffen, dass eine solche Vereinbarung durch den Massenbetrieb in einer Spielhalle nicht gerade begünstigt wird und auch bei der Verwendung von Geldmünzen eine "Manipulation" - die zur Umgehung des § 13 Nr. 5 SpielV führt - nicht gänzlich ausgeschlossen ist. Sinn und Zweck der Beschränkung des Spielbetriebs auf Geldspielgeräte mit der zugelassenen Bauart ist es aber, den Einsatz wie den Spielablauf durch technische Vorrichtungen des Geldspielgerätes selbst zu steuern und - auch im Interesse einer leichteren Kontrollmöglichkeit - eine Einflussnahme des Spielgeräteaufstellers oder seiner Aufsichtsperson auf den Spielablauf auszuschließen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 11. April 2003, a. a. O.), was bei der Verwendung von Wertmarken in den Spielgeräten des Antragstellers nicht in gleicher Weise gewärleistet ist. Dass die von dem Antragsteller ausgegebenen Wertmarken sich in ihrem jeweiligen Durchmesser mit dem der jeweiligen Geldmünze decken mögen, ändert daran nichts.

Soweit der Antragsteller geltend macht, es bestehe ein hohes Maß an Handlungsbedarf für den Gesetzgeber und es sei bei einer Novellierung der Spielverordung im Gespräch, die Verwendung von Wertmarken zu ermöglichen, ändern diese - eher rechtspolitischen - Ausführungen nichts daran, dass hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 28. Februar 2003 die derzeit gültige Fassung des § 13 Ziff. 5 SpielV zu berücksichtigen ist. Diese Regelung ist im Übrigen auch durch die Verordnung zur Neuregelung des Versteigerungsrechts und zur Änderung weiterer gewerberechtlicher Verordnungen vom 24. April 2003 (BGBl. I S. 547) nicht verändert worden.

Die Umrüstung der nach der Bauartzulassung für den Spielbetrieb mit Geldmünzen ausgelegten Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit des Antragstellers auf den Betrieb mit Wertmarken verstößt demnach gegen die geltende Regelung des § 13 Ziff. 5 SpielV. Das Verwaltungsgericht hat in dem angegriffenen Beschluss die Rechtsauffassung vertreten, dass zur Beseitigung eines solchen Verstoßes § 33 i Abs. 1 Satz 2 GewO die taugliche Rechtsgrundlage für den Erlass der in Ziffer 1 des Bescheides vom 28. Februar 2003 enthaltenen Auflage sei (so auch VG Sigmaringen, Beschluss vom 5. September 2002 - 8 K 1725/02 - GewArch 2002, S. 469). Der Antragsteller hat dies in der Beschwerdeschrift nicht angegriffen, weshalb dies auch vom Senat nicht zu überpüfen ist (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO). Aber selbst wenn mach entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (vgl. Beschluss vom 11. April 2003, a. a. O.) hier als maßgebliche Rechtsgrundlage der Auflage § 33 c Abs. 1 GewO ansähe, würde es die dann insoweit fehlerhafte Begründung des Verwaltungsgerichtes nicht rechtfertigen, die angegriffene Entscheidung aufzuheben. Denn nach dieser Auffassung bietet § 33 c Abs. 1 GewO die rechtliche Grundlage für eine Auflage an den Geräteaufsteller, die Spielgeräte auf den Betrieb mit Geldmünzen umzurüsten oder die Geräte aus der Spielhalle zu entfernen (vgl. zu dieser Bestimmung näher VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 11. April 2003, a. a. O., Ls. 2).

Auch der Vortrag des Antragstellers, das vom Verwaltungsgericht angenommene öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Auflage werde hier durch "Zeitablauf" widerlegt, weil der Antragsteller mit dem Erlass seiner Auflage und der darin enthaltenen Anordnung der sofortigen Vollziehung "überlang" gewartet habe, vermag eine Fehlerhaftigkeit in Bezug auf die Interessensabwägung des Verwaltungsgerichtes nicht zu begründen. Selbst ein längeres Nichteinschreiten der Behörde führt nicht dazu, dass deren Pflicht, für die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen zu sorgen und ggf. diese unter Zuhilfenahme der Anordnung der sofortigen Vollziehung durchzusetzen, verwirkt wird (vgl. u. a HessVGH, Beschluss vom 25. April 1983 - 4 TH 12/83, NVwZ 1983, S. 687). Zudem ist dem Antragsgegner der Betrieb des Spielgerätes mit Wertmarken in der Spielhalle des Antragstellers ausweislich des beigezogenen Verwaltungsvorganges erst durch ein Schreiben eines Dritten im Januar 2002 bekannt geworden, woraufhin er unverzüglich ein Verwaltungsverfahren eingeleitet hat, das zum Erlass des Bescheides vom 28. Februar 2003 geführt hat.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1 und 20 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes alter Fassung (GKG a. F.), das hier noch in der bis zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung anzuwenden ist (vgl. § 72 Nr. 1 GKG i. d. F.d. Art. 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts vom 5. Mai 2004, BGBl. I S. 718) i. V. m. Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 778. Juli 2004 (DVBl. 2004 S. 1525). Bei der Bemessung des Streitwertes der hier erteilten Auflage hat sich der Senat der Ansicht des Verwaltungsgerichtes angeschlossen und den Auffangstreitwert zugrunde gelegt, der mit Blick darauf halbiert wurde, dass nach der Kostenentscheidung des Verwaltungsgerichts der hier noch streitige Teil der Auflage betreffend der Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit wertmäßig etwa die Hälfte der Gesamtregelung betraf. Dieser Betrag ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nochmals halbiert worden. Der Wert der Androhung des Zwangsgeldes war hingegen nicht zu berücksichtigen, da das Verwaltungsgericht insoweit dem Begehren des Antragstellers stattgegeben hat und die Zwangsgeldandrohung somit nach den Anträgen des Rechtsmittelführers im Beschwerdeverfahren nicht mehr streitgegenständlich war.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG a.F.).

Ende der Entscheidung