Judicialis Rechtsprechung

OVG: 2 A 360/03

Im Namen des Volkes! Urteil

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 2. Senat - durch die Vorsitzende Richterin Dreger, Richter Nokel und Richter Dr. Grundmann sowie die ehrenamtlichen Richter H. Hoffmann und B. Reichelt aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.03.2004 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das aufgrund mündlicher Verhandlung vom 29.04.2003 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Bremen - 6. Kammer - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen seine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe.

Der Kläger ist 1970 geboren. Nach dem Abitur und verschiedenen Tätigkeiten trat er 1993 in den Dienst der Beklagten. Mit Wirkung vom 01.09.1993 wurde er in das Beamtenverhältnis auf Widerruf berufen und zum Verwaltungsinspektoranwärter ernannt. Nach einem Studium der Fachrichtung "Arbeitsverwaltung" an der Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung, Fachbereich Arbeitsverwaltung, bestand er 02.07.1996 die Laufbahnprüfung für den gehobenen nichttechnischen Dienst in der Bundesanstalt für Arbeit mit der Gesamtnote "befriedigend". Ihm wurde daraufhin der Diplomgrad eines Diplom-Verwaltungswirts (FH) verliehen.

Mit Wirkung vom 01.09.1996 wurde der Kläger unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Probe zum Verwaltungsinspektor zur Anstellung ernannt. Die Probezeit wurde auf die Zeit vom 01.09.1996 bis zum 28.02.1999 festgesetzt. Der Kläger nahm die Aufgaben eines Arbeitsvermittlers wahr.

Während der Probezeit war der Kläger wiederholt dienstunfähig. Längere Krankheitszeiten gab es vom 22.04. bis zum 13.07.1997 mit 56 Arbeitstagen (Bandscheibenvorfall) und vom 17.07.1998 bis zum 12.02.1999 mit 151 Arbeitstagen (psychische Erkrankung u. a.).

Zur dienstlichen Beurteilung des Klägers haben der Erst- und der Zweitbeurteiler gegen Ende der Probezeit unter dem 08.12.1998 vermerkt, im Beurteilungszeitraum sei es beim Kläger zu erheblichen Krankheitszeiten gekommen, so dass zur Zeit keine Aussage über ein Bestehen der laufbahnrechtlichen Probezeit getroffen werden könne.

Mit Bescheid vom 12.02.1999 verlängerte der Präsident des Landesarbeitsamts Niedersachen-Bremen die Probezeit des Klägers um ein Jahr bis zum 29.02.2000.

Unter dem 28.02.2000 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass auch bis zum Ablauf der verlängerten Probezeit eine Bewährung nicht festgestellt werden könne. Sie verlängere deshalb die Probezeit um ein weiteres halbes Jahr bis zum 31.08.2000.

Das Gesundheitsamt Bremen (Frau Dr. ...), das von der Beklagten um eine langfristige prognostische Aussage gebeten worden war, führte im Schreiben vom 13.04.2000 an die Beklagte aus, es könne eine solche Aussage nicht treffen. Anläßlich einer 1998/1999 beim Gesundheitsamt erfolgten Begutachtung des Klägers habe man einen umfassenden Einblick in die gesundheitliche Problematik des Klägers nehmen können. Aufgrund dieser Problematik sei anzunehmen, dass beim Kläger die Wahrscheinlichkeit des Auftretens krankheitsbedingter Fehlzeiten oder gar langanhaltender krankheitsbedingter Leistungseinschränkungen deutlich erhöht sei. Der Beobachtungszeitraum seit der damals erfolgten psychosomatisch/psychotherapeutischen Begutachtung sei auch noch zu kurz, um ggfs. durch Nachbegutachtung auf diesem Fachgebiet bereits eine weitreichende Stabilisierung zu diagnostizieren und evtl. zu anderen Schlussfolgerungen zu kommen.

Die Arbeitsamtsärztin (Frau Dr. ...) schloss sich der Stellungnahme des Gesundheitsamts vom 13.04.2000 an (Gutachten vom 19.06.2000).

Daraufhin verlängerte die Beklagte mit Bescheid vom 07.07.2000 die Probezeit letztmalig bis zum 28.02.2001.

Die Arbeitsamtsärztin (Frau Dr. ...) untersuchte den Kläger am 29.11.2000. In ihrem ärztlichen Gutachten vom 27.12.2000 führte sie aus, die Möglichkeit künftiger Erkrankungen oder der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze könne unter Berücksichtigung der Vorgeschichte und des jetzt erhobenen Untersuchungsbefundes nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Das Ausmaß der Erkrankung sei im Hinblick auf die Prognose nicht abschätzbar, so dass die Frage, ob der Beamte weiterhin in körperlicher und geistiger Hinsicht den Anforderungen, die in der Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Dienstes gestellt werden, genügen wird, nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit zu beantworten ist.

In einem Ergänzungsgutachten vom 06.02.2001 fügte die Amtsärztin nach einer entsprechenden Anfrage hinzu, aufgrund des gesundheitlichen Erscheinungsbildes des Klägers könne die Möglichkeit künftiger häufiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden.

Im Januar 2001 wurde dem Kläger auf dessen Wunsch hin ein "Zwischenzeugnis" erstellt. Darin wird bescheinigt, dass der Kläger die ihm übertragenen Aufgaben zur vollen Zufriedenheit des unterzeichnenden Vorgesetzten erledige.

Mit Bescheid vom 31.01.2001 wurde der Kläger gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2 BBG wegen mangelnder Bewährung (fehlende gesundheitliche Eignung) aus dem Beamtenverhältnis entlassen. Der Bescheid wurde dem Kläger am 15.02.2001 ausgehändigt.

Der Personalrat erhob in einer Stellungnahme vom 12.02.2001, auf deren Inhalt verwiesen wird, Einwände gegen die Entlassung.

Der Kläger legte gegen den Bescheid vom 31.01.2001 Widerspruch ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 12.06.2001 zurückwies. Die Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2 BBG wegen mangelnder Bewährung sei rechtmäßig. Nach seiner lang andauernden Erkrankung von Juli 1998 bis Februar 1999 habe der Kläger während der Probezeit insgesamt 52 Tage krankheitsbedingt gefehlt. Es handele sich dabei um 14 Kurzerkrankungen zwischen ein- und neuntägiger Dauer.

Die abschließenden Stellungnahmen der hauptamtlichen Arbeitsamtsärztin Dr. ... vom 27.12.2000 und 06.02.2001 hätten ergeben, dass aufgrund der Vorgeschichte und des erhobenen Untersuchungsbefundes ein vorzeitiger Eintritt dauernder Dienstunfähigkeit und die Möglichkeit künftiger häufiger Kurzerkrankungen nicht ausgeschlossen werden können. Der Leitende Arzt des Landesarbeitsamts Niedersachen-Bremen, Herr Leitender Ministerialdirektor Dr. ..., der im Widerspruchsverfahren hinzugezogen worden sei, habe sich der Beurteilung der Arbeitsamtsärztin Dr. ... vom 06.02.2001 angeschlossen.

Am 12.07.2001 ist Klage erhoben worden. Zu deren Begründung hat der Kläger u. a. vorgetragen, es könne keine Rede davon sein, dass bei ihm die Möglichkeit künftiger häufiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze mit hohem Grad der Wahrscheinlichkeit nicht ausgeschlossen werden könne. Es treffe zu, dass er gesundheitliche Probleme gehabt habe. 1997 sei er wegen eines Bandscheibenvorfalls ca. 10 Wochen arbeitsunfähig gewesen.

Weitere Beschwerden der Bandscheibe seien seither in relevantem Maße nicht aufgetreten. Ab Juli 1998 habe er psychische Probleme gehabt, weil seine Lebensgefährtin sich von ihm getrennt habe. Er habe mit ihr ein gemeinsames Kind, das am 16.10.1997 geboren und von der Lebensgefährtin zur Adoption freigegeben worden sei. Hinzu sei eine Arbeitsüberlastung gekommen, die sich daraus ergeben habe, dass von den vier Arbeitsvermittlern zwei zur Fortbildung gewesen seien und eine habe eingearbeitet werden müssen. Alles zusammen habe im Juli 1998 zu einem Nervenzusammenbruch geführt, in dessen Folge ersieh in psychologische Behandlung begeben habe. Die Probleme seien inzwischen beseitigt. Seit der Arbeitsaufnahme am 15.02.1999 seien relevante Erkrankungen nicht wieder aufgetreten. Während der gesamten verlängerten Probezeit sei sein gesundheitlicher Zustand stabil gewesen. Die Kurzzeiterkrankungen hätten ganz unterschiedliche Ursachen und stünden in keinem Zusammenhang mit dem Bandscheibenvorfall oder dem seelischen Erschöpfungssyndrom. Es könne deshalb nicht gesagt werden, dass bei ihm eine erhöhte Erkrankungsgefahr bestehe. Die Gutachten von Dr. ... und Frau Dr. ... stützten sich auf Vorgänge, die 1998 bzw. Anfang 1999 abgeschlossen seien und die deshalb nicht den aktuellen Gesundheitszustand des Klägers wiederspiegelten. Es sei rechtsfehlerhaft, wenn die Beklagte sich auf solche Gutachten stütze und keine aktuelle Beurteilung des Gesundheitszustandes des Klägers vornehme.

Zudem seien Frau Dr. ... und Herr Dr. ... nicht hinreichend fachkompetent, um Aussagen über eine psychische Erkrankung des Klägers treffen zu können. Er sei bereit, sich einer fachpsychiatrischen Zusatzbegutachtung zu stellen, um insoweit die Bedenken der Beklagten zu entkräften.

Soweit ihm - im weiteren Verlauf des Verfahrens - ein zu hoher Alkoholkonsum vorgehalten worden sei, wolle er nicht abstreiten, dass er 1998 während seiner akuten Erkrankung vermehrt Alkohol getrunken habe. Dies sei geschehen, um mit den damals bestehenden Einschlafstörungen fertig zu werden und darüber habe er auch mit seinem Arzt gesprochen. Eine Alkoholabhängigkeit habe nie bestanden. Sein aktueller Alkoholkonsum sei normal.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 31.01.2001 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landesarbeitsamts Niedersachen-Bremen vom 12.06.2001 aufzuheben.

Den weiteren Antrag, die Beklagte zu verpflichten, den Kläger zum Beamten auf Lebenszeit zu ernennen, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht zurückgenommen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die angefochtenen Bescheide seien nicht rechtswidrig. Der Kläger sei zu Recht aufgrund mangelnder Bewährung gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2 BBG entlassen worden, denn er habe sich in gesundheitlicher Hinsicht nicht bewährt. Das sei durch mehrere medizinische Untersuchungen und Stellungnahmen belegt und durch eine weitere im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens eingeholte Stellungnahme des Ärztlichen Dienstes des Landesarbeitsamtes Niedersachsen-Bremen (Stellungnahme des Dr. ... vom 23.08.01, Blatt 38 GA) bestätigt worden. Dabei gehe es nicht um den aktuellen Gesundheitszustand des Klägers, sondern um die Bewertung seines Verhaltens und seines gesundheitlichen Erscheinungsbildes während der gesamten Probezeit. Die mangelnde gesundheitliche Bewährung ergebe sich insbesondere aus der psychischen Minderbelastbarkeit des Klägers in Verbindung mit einem fortgesetzten Alkoholmissbrauch. Wie die auf die längere Erkrankung von 151 Krankheitstagen folgenden häufigen Kurzerkrankungen zeigten, handele es sich nicht um abgeschlossene Einzelvorgänge, sondern um länger andauernde krankheitsbedingte Zustände, die nur eine ungünstige Prognoseentscheidung zuließen.

Die Entlassungsverfügung sei auch nicht wegen fehlerhafter Mitwirkung des Personalrats rechtswidrig. Die Entlassungsverfügung vom 31.01.2001 sei dem Kläger erst am 15.02.2001 bekanntgegeben worden. Die Stellungnahme des Personalrats sei am 12.02.2001 erfolgt, also rechtzeitig vor Bekanntgabe der Entlassungsverfügung. Der Kläger habe vor der Personalratssitzung am 12.02.2001 zusammen mit einem Mitglied der Personalvertretung Akteneinsicht genommen und die beabsichtigte Maßnahme sei mit dem Personalrat in der Sitzung am 12.02.2001 unter Beteiligung des Direktors des Arbeitsamts Bremen sowie des Personalsachbearbeiters erörtert worden.

Mit Schreiben vom 21.11.2002 unterbreitete die Beklagte dem Kläger einen außergerichtlichen Vergleichsvorschlag, wonach sie bereit war, dem Kläger zum Beamten auf Lebenszeit zu ernennen, wenn eine medizinische Untersuchung -einschließlich einer psychiatrischen Begutachtung und eines CDT-Tests - seine aktuelle gesundheitliche Eignung bestätige. Diesen Vorschlag, dem der Kläger - nach einvernehmlicher Änderung der Modalitäten - zugestimmt hatte, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 20.02.2003 zurückgenommen, nachdem sich ergeben hatte, dass die Krankheitszeiten des Klägers "seit dem Jahr der strittigen Entlassung aus dem Beamtenverhältnis (2000) bis heute im Vergleich zu den übrigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Arbeitsamts Bremen durchschnittlich mehr als doppelt so hoch sind".

Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren eingestellt, soweit der Kläger seine Klage zurückgenommen hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Es hat dazu ausgeführt, eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Beteiligung des Personalrats liege vor. Nach § 78 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG wirke der Personalrat bei der Entlassung von Probebeamten mit. Der Personalrat habe am 12.02.2001 und damit vor Aushändigung der Entlassungsverfügung an den Kläger Stellung genommen. Dass die Entlassungsverfügung bereits vor Eingang der Stellungnahme des Personalrats abgefasst gewesen sei und die Stellungnahme des Personalrats darauf keinen Einfluss mehr gehabt habe, stehe der rechtswirksamen Beteiligung nicht entgegen. Es genüge, dass die Möglichkeit einer Einflussnahme nicht ausgeschlossen gewesen sei.

Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 Nr. 2 BBG, wonach ein Beamter auf Probe entlassen werden könne, wenn er sich in der Probezeit nicht bewährt habe, seien erfüllt. Die Beklagte habe die mangelnde Bewährung in gesundheitlicher Hinsicht im Widerspruchsbescheid rechtsfehlerfrei festgestellt. Die Entlassung eines Beamten auf Probe sei gerechtfertigt, wenn sein Verhalten während der Probezeit dem Dienstherrn Anlass zu begründeten ernsthaften Zweifeln gebe, der Beamte werde den Anforderungen des Amtes und seiner Laufbahn in gesundheitlicher Hinsicht auf Dauer nicht gerecht. Es genüge bereits eine körperliche oder psychische Veranlagung der Art, dass die Möglichkeit häufiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit schon vor Erreichen der Altersgrenze nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne.

Soweit die Entlassung maßgeblich auf die lange Erkrankung von Juli 1998 bis Februar 1999 gestützt worden sei, genüge dies allerdings nicht für eine negative Prognose. Vielmehr hätte ein fachärztliches Gutachten eingeholt werden müssen, da zu klären gewesen wäre, ob die psychischen Ursachen der langen Erkrankung zwischenzeitlich entfallen seien.

Die Entlassung sei aber wegen der wiederholten ständigen Kurzerkrankungen gerechtfertigt, die insbesondere auch in der Zeit nach der langen Erkrankung aufgetreten seien, nämlich 52 krankheitsbedingte Fehltage in Form von 14 Kurzerkrankungen zwischen ein- und neuntägiger Dauer. Die Kammer gehe davon aus, dass diese Krankheitszeiten die Entlassung nicht lediglich kumulativ sondern bereits für sich genommen tragen sollten.

Der Senat hat auf Antrag des Klägers die Berufung durch Beschluss vom 12.09.2003 zugelassen.

Der Kläger trägt zur Begründung seiner Berufung im Wesentlichen vor:

Der Personalrat sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht ordnungsgemäß beteiligt worden.

Das Verwaltungsgericht hätte aufklären müssen, ob der Personalrat umfassend unterrichtet worden sei. Sollte es daran fehlen, sei die Entlassung schon aus diesem Grunde rechtswidrig.

Die Entlassungsverfügung sei ferner unstreitig bereits vor Eingang der Stellungnahme des Personalrats abgefasst worden und die Argumentation des Personalrats auch nicht im nachhinein in den Bescheid aufgenommen worden. Damit habe die Beklagte dokumentiert, dass sie die Anhörung des Personalrats als reine Formalie betrachte. Das sei rechtsfehlerhaft. Der Dienstherr müsse die Argumente des Personalrats zur Kenntnis nehmen und in der anschließend zu treffenden Entscheidung würdigen.

Zudem habe das Verwaltungsgericht Argumente berücksichtigt, zu denen der Personalrat gar nicht angehört worden sei, wie beispielsweise die Fehlzeiten der Jahre 2001 und 2002. Es könnten jedoch nur die Argumente, die dem Personalrat mitgeteilt worden seien, nachfolgend einen Bescheid stützen.

Auch die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu den materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Entlassungsverfügung seien fehlerhaft. Das Verwaltungsgericht habe ausgeführt, es gehe davon aus, dass die Krankheitszeiten die Entlassung nicht lediglich kumulativ, sondern bereits für sich genommen tragen sollten. Damit habe das Verwaltungsgericht seine Beurteilungskompetenz überschritten, da eine solche Gewichtung allein der Beklagten zustehe. In den angefochtenen Bescheiden werde ein Motivbündel vorgetragen und darauf insgesamt abgestellt. Deshalb hätte das Verwaltungsgericht die Bescheide aufheben müssen.

Der Auffassung des Verwaltungsgerichts, allein die wiederholten Kurzerkrankungen rechtfertigten die negative Prognose, könne nicht zugestimmt werden. Das Verwaltungsgericht hätte dazu ein ergänzendes medizinisches Gutachten einholen müssen. Ein solches Gutachten wäre zu seinen Gunsten ausgefallen, da er gesund sei. Durch den Verzicht darauf habe die Beklagte auch die ihr gegenüber dem Kläger obliegende Fürsorgepflicht verletzt. Die Anforderungen, die das Verwaltungsgericht an das Vorliegen von Eignungszweifeln stelle, würden der Tragweite dieser Maßnahme nicht gerecht.

Das Verwaltungsgericht habe ferner nicht berücksichtigt, dass zwischen den Parteien ein Vergleich geschlossen worden sei, wonach eine erneute Gesundheitsprüfung durchzuführen sei. Dieser Vergleich sei für die Parteien wie auch für die Gerichte bindend. Die Beklagte hätte davon nicht einseitig zurücktreten können.

Im Übrigen verweist der Kläger auf sein gesamtes erstinstanzliches Vorbringen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 29.04.2003 ergangenen Urteils des Verwaltungsgerichts Bremen - 6 K 1345/01 - den Bescheid der Beklagten vom 31.01.2001 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landesarbeitsamtes Niedersachsen-Bremen vom 12.06.2001 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bezieht sich auf ihr bisheriges Vorbringen und führt ergänzend aus, der Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Selbst eine unvollständige oder unterbliebene Anhörung des Personalrats würde nicht zur Rechtswidrigkeit der Entlassung führen. In einem solchen Fall hätte allenfalls der Personalrat die Möglichkeit, die Verletzung des Anhörungsrechts gerichtlich feststellen zu lassen.

Der Entlassung habe ausweislich des Widerspruchsbescheids vom 12.06.2001 der gesamte Gesundheitszustand des Klägers zugrundegelegen. Auch wenn das Verwaltungsgericht allein auf die Kurzerkrankungen abgestellt habe, führe dies im Ergebnis nicht dazu, dass die von der Beklagten getroffene Entscheidung rechtswidrig sei.

Die im Rahmen einer außergerichtlichen Einigung beabsichtigte erneute Untersuchung des Klägers sei für die Beklagte nicht in Betracht gekommen, weil der Kläger auch nach dem Zeitpunkt seiner Entlassung immense Krankheitszeiten aufzuweisen gehabt habe.

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte verwiesen. Die bei der Beklagten geführte Personal-Grundakte des Klägers - einschließlich der ärztlichen "Befundberichte" - hat dem Senat vorgelegen. Der Inhalt dieser Akten war Gegenstand der mündlichen Verhandlung, soweit er im Urteil verwertet worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

1.

Der Kläger kann nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass die Parteien einen außergerichtlichen Vergleich geschlossen hätten, von dem die Beklagte nicht einseitig zurücktreten könne.

Der außergerichtliche Vergleich war nämlich nicht rechtswirksam. Der Vereinbarung stehen Rechtsvorschriften entgegen (vgl. §§ 54 S. 1, 55 VwVfG).

Wesen und Eigenart des Beamtenrechts (Art. 33 Abs. 5 GG) entspricht es, dass der Gesetzgeber für die Regelung des Beamtenverhältnisses, die Verteilung der Rechte und Pflichten allein zuständig und verantwortlich ist. Die gesetzliche Regelung der Beamtenpflichten ist in dem Sinne zwingend und abschließend, dass weder durch Vereinbarung noch durch einseitige Erklärung des Dienstherrn oder des Beamten die gesetzlichen Pflichten abbedungen, in ihrem Inhalt verändert oder gesetzlich nicht vorgesehene Pflichten begründet werden können (vgl. BVerwG, U. v. 26.11.1992 - 2 C 11.92 - = BVerwGE 91, 200, 203). Das gilt für alle Verträge, die Verpflichtungen vorsehen, die mit dem Wesen und Inhalt des in den beamten- und laufbahnrechtlichen Vorschriften abschließend geregelten Beamtenverhältnisses nicht in Einklang zu bringen sind (BVerwGE 52, 183; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage, § 54 Rdnr. 53).

Im Schreiben der Bundesanstalt für Arbeit vom 21.11.2002, mit dem der Vergleichsvorschlag unterbreitet worden ist, wird ausgeführt, der Kläger habe aus Sicht des Dienstherrn zum Zeitpunkt der Entlassung aus dem Beamtenverhältnis nicht über die gesundheitliche Eignung für eine Ernennung zum Verwaltungsinspektor unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit verfügt. Da das Gerichtsverfahren bisher nicht zu einer Entscheidung geführt habe und diese derzeit auch nicht absehbar erscheine, werde der außergerichtliche Einigungsvorschlag gemacht, um der Angelegenheit Fortgang zu geben.

Der Vorschlag geht dann insbesondere dahin, dass der Kläger sich einer Untersuchung hinsichtlich seiner "aktuellen gesundheitlichen Eignung" für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit unterzieht und bei positivem Ausgang umgehend die Anstellung unter Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit erfolgt.

Demnach sollte durch den außergerichtlichen Vergleich das Verfahren abgekürzt und die Feststellung der gesundheitlichen Bewährung in der Probezeit durch die Feststellung der aktuellen gesundheitlichen Eignung für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit ersetzt werden. Einer solchen Vereinbarung steht § 9 Abs. 1 Nr. 3 BBG entgegen, wonach Beamter auf Lebenszeit nur werden darf, wer sich in einer Probezeit bewährt hat. Maßgebend ist nach dieser Vorschrift allein das Erscheinungsbild und Verhalten des Beamten in der Probezeit (vgl. BVerwG, U. v. 18.07.2001 -2 A5/00 - m.w.N.).

Unabhängig davon kommt noch folgendes hinzu. Mit dem Vergleichsangebot im Schreiben vom 21.11.2002 hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass sie im Fall des Klägers bereit ist, sich für die Verbeamtung auf Lebenszeit mit einer gesundheitlichen Prognose aufgrund des aktuellen Gesundheitszustandes des Klägers zu begnügen, wobei sie erkennbar davon ausging, dass der Gesundheitszustand des Klägers sich wesentlich gebessert habe. Die gesundheitliche Prognose basiert nicht nur auf den aktuellen Untersuchungsergebnissen, sondern auch auf der Zahl der Krankenfehltage. Diese waren indes - entgegen der Annahme der Beklagten - nach wie vor ganz erheblich. Sie lagen für das Jahr 2001 bei 27 und für das Jahr 2002 sogar bei 46 Arbeitstagen. Damit war eine wesentliche Voraussetzung für das Vergleichsangebot der Beklagten - und damit die Geschäftsgrundlage - entfallen. Bei verständiger Würdigung der Umstände des Vertragsabschlusses kann deshalb nicht angenommen werden, dass die Beklagte auch nach Feststellung der erheblichen Fehltage für die Jahre 2001 und 2002 an ihr Vergleichsangebot gebunden sein sollte.

2.

Die Entlassungsverfügung vom 31.01.2001 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.06.2001 ist auch nicht wegen fehlerhafter Beteiligung des Personalrats rechtswidrig.

Nach § 78 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG wirkt der Personalrat mit bei der Entlassung von Beamten auf Probe oder auf Widerruf, wenn sie die Entlassung nicht selbst beantragt haben. Fehlt es bei der Entlassung eines Beamten an der vorgeschriebenen Beteiligung der Personalvertretung, so ist sie fehlerhaft und auf fristgerechte Anfechtung durch den Betroffenen aufzuheben (vgl. BVerwGE 68, 197, 199).

Soweit der Personalrat an Entscheidungen mitwirkt, ist die beabsichtigte Maßnahme nach § 72 Abs. 1 BPersVG vor der Durchführung mit dem Ziel einer Verständigung rechtzeitig und eingehend mit ihm zu erörtern. Hier ist der Personalrat vor Bekanntgabe der Entlassungsverfügung an den Kläger schriftlich von dem Vorgang unterrichtet worden. Wie die Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, ist dem Personalrat (auch) der Entwurf der Entlassungsverfügung vom 31.01.2001 vorab zugeleitet worden. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 21.02.2002 hat der Kläger zusammen mit dem Mitglied der Personalvertretung ... vor der Personalratssitzung am 12.02.2001 Akteneinsicht genommen. Die Personalmaßnahme ist sodann mit dem Personalrat in der Sitzung am 12.02.2001 unter Beteiligung des Direktors des Arbeitsamtes Bremen ... sowie des Personalsachbearbeiters ... erörtert worden. Der Personalrat hat daraufhin seine Einwände gegen die Entlassung des Klägers in der Stellungnahme vom 12.02.2001 formuliert. Eine Mitwirkung des Personalrats liegt hiernach vor.

Die Entlassungsverfügung trägt zwar das Datum des 31.01.2001. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, die Beteiligung des Personalrats habe sich nicht mehr auf den Inhalt dieser Verfügung auswirken können. Denn die Verfügung ist dem Kläger erst nach der Erörterung mit dem Personalrat am 15.02.2001 ausgehändigt und damit erst zu diesem Zeitpunkt gegenüber dem Kläger wirksam geworden (§ 43 Abs. 1 VwVfG). Einwände des Personalrats, die der Dienstherr für gravierend gehalten hätte, hätten also durchaus noch in der Verfügung berücksichtigt werden können.

Soweit der Kläger eine möglicherweise nicht rechtzeitige und umfassende Unterrichtung des Personalrats (vgl. § 68 Abs. 2 BPersVG) rügt, ist festzustellen, dass die Beklagte den Personalrat mit Schreiben vom 12.01.2001 unter Hinweis auf den beigefügten Vermerk IV 22 in kurzer und knapper Form über die beabsichtigte Entlassung unterrichtet hat. Wenn der Personalrat weitere Informationen für erforderlich hielt, hätte er diese anfordern müssen. Das ist nicht geschehen. Der Personalrat hat vielmehr in Kenntnis einer knappen Unterrichtung durch die Dienststelle seine Stellungnahme abgegeben. Eine Verletzung eines vom Personalrat selbst nicht geltend gemachten Informationsanspruchs führt aber nicht zur Rechtswidrigkeit der Entlassung eines Beamten auf Probe (vgl. BVerwG, U. v. 12.10.1989 - 2 C 22/87 - = BVerwGE 82, 356).

Dem Kläger kann auch nicht darin gefolgt werden, dass die Anhörung des Personalrats wie ein Filter wirke und nur die Argumente einen Bescheid stützten könnten, die dem Personalrat mitgeteilt worden seien. Diese Ansicht verkennt, dass die Mitwirkung des Personalrats sich nicht auf die verwaltungstechnische Entlassungsverfügung bezieht, sondern auf den Vorgang der Entlassung und den ihr zugrundeliegenden Sachverhalt (vgl. BVerwG, B. v. 10.06.1988 - 2 B 84/88 - = NVwZ-RR 1988, 102).

3.

Die Voraussetzungen für die Entlassung eines Beamten auf Probe nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 BBG sind erfüllt. Hiernach kann der Beamte auf Probe wegen mangelnder Bewährung (Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung) entlassen werden.

a)

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. zuletzt U. v. 18.07.2001 - 2 A 5/00 - = NVwZ-RR 2002, 49) ist die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat, ein Akt wertender Erkenntnis. Dabei genügen bereits begründete ernsthafte Zweifel des Dienstherrn, ob der Beamte die Eignung und Befähigung besitzt und die fachlichen Leistungen erbringt, die für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit notwendig sind, um eine Bewährung zu verneinen. Diese Entscheidung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grundlagen des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrundeliegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe beachtet oder sachfremde Erwägungen vermieden worden sind (BVerwGE, 85, 177, 180 m.w.N.).

Das Urteil über die Bewährung des Probebeamten besteht in der prognostischen Einschätzung des Dienstherrn, ob der Beamte den Anforderungen, die mit der Wahrnehmung der Ämter seiner Laufbahn verbunden sind, voraussichtlich gerecht werden wird. Die Bewährung in gesundheitlicher Hinsicht erfordert danach, dass sich nach der prognostischen Einschätzung des Dienstherrn künftige Erkrankungen des Beamten und dauernde vorzeitige Dienstunfähigkeit mit einem hohen Grad von Wahrscheinlichkeit ausschließen lassen (BVerwG, U. v. 18.07.2001, a.a.O., m.w.N.).

Grundlage und Ausgangspunkt der zukunftsgerichteten Einschätzung, ob der Beamte den Anforderungen in fachlicher, persönlicher und gesundheitlicher Hinsicht gerecht werden wird, ist nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 BBG allein sein Verhalten in der Probezeit (BVerwGE 106, 263, 267 m.w.N.; BVerwG, U. v. 18.07.2001, a.a.O.).

b)

Bei Zugrundelegung dieser Rechtsprechung ist die angefochtene Entlassungsverfügung in Gestalt des Widerspruchsbescheides rechtlich nicht zu beanstanden.

aa)

Allerdings ist die vom Verwaltungsgericht dafür gegebene Begründung nicht überzeugend. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, allein auf der Grundlage der langen, 151 Arbeitstage umfassenden psychischen Erkrankung hätte sich eine zuverlässige Prognose künftiger Erkrankungen nur in Verbindung mit einem fachärztlichen Gutachten stellen lassen. Die Entlassung rechtfertige sich aber aus dem Gesichtspunkt der wiederholten ständigen Kurzerkrankungen, die insbesondere auch in der Zeit nach der monatelangen Erkrankung bis Februar 1999 in ganz erheblichem Umfange aufgetreten seien, nämlich 52 krankheitsbedingte Fehltage in Form von 14 Kurzerkrankungen zwischen ein- und neuntägiger Dauer. Diese Zeiten seien im Widerspruchsbescheid ausdrücklich hervorgehoben worden. Die Kammer gehe davon aus, dass diese Krankheitszeiten die Entlassung nicht lediglich kumulativ sondern bereits für sich genommen tragen sollten. Stütze sich die Behörde auf mehrere Beweggründe (Motivbündel), die nach ihrer Vorstellung auch einzeln die Entscheidung getragen hätten, so genüge die rechtliche Fehlerfreiheit auch nur eines Grundes (vgl. Seite 11 f. des VG-Urteils).

Diese Begründung steht mit den Ausführungen im Widerspruchsbescheid nicht in Einklang. Für die Annahme, die Kurzerkrankungen sollten die Entlassung nicht lediglich kumulativ, sondern bereits für sich genommen tragen, gibt es im Widerspruchsbescheid keinen hinreichenden Anhalt. Eine solche Gewichtung kann allein die Behörde im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums vornehmen und sie kann nicht durch das Gericht ersetzt werden.

bb)

Den Ausführungen im Widerspruchsbescheid ist zu entnehmen, dass die Beklagte die mangelnde gesundheitliche Eignung aus dem gesamten Gesundheitszustand des Klägers, wie er sich in der Probezeit (01.09.1996 bis 28.02.2001) dargestellt hat, abgeleitet hat. Dazu gehören neben der lang andauernden Erkrankung von Juli 1998 bis Februar 1999 die anschließenden Kurzzeiterkrankungen von insgesamt 52 Tagen und die Ergebnisse der Untersuchungen und ärztlichen Beurteilungen des Klägers durch das Gesundheitsamt Bremen (insbesondere Stellungnahme vom 13.04.2000) und durch die hauptamtliche Arbeitsamtsärztin Dr. ... (Gutachten vom 27.12.2000 und 06.02.2001) sowie die Stellungnahme des Leitenden Medizinaldirektors Dr. ... vom 03.05.2001. All dies wird im Widerspruchsbescheid erwähnt und läßt erkennen, dass die Bewertung der gesundheitlichen Eignung auf den gesamten Gesundheitszustand des Klägers, wie er sich in der Probezeit dargestellt hat, gestützt ist.

cc)

Dass die Behörde mit ihrer Entscheidung die Grenzen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums überschritten hat, ist nicht festzustellen.

Für die Feststellung der mangelnden Bewährung genügt es - wie erwähnt - bereits, wenn der Dienstherr begründete ernsthafte Zweifel an der gesundheitlichen Eignung eines Beamten hat. Die gesundheitliche Nichteignung muss also nicht als gegeben festgestellt werden.

Hier ist der Kläger in der Probezeit zweimal über lange Zeit krank gewesen, nämlich vom 22.04. bis 13.07.1997 (56 Arbeitstage) und vom 17.07.1998 bis zum 12.02.1999 (151 Arbeitstage). Bis zum Ende der Probezeit (28.02.2001) hat er insgesamt weitere 52 Arbeitstage krankheitsbedingt gefehlt. Selbst wenn man die erste längere Erkrankung (Bandscheibenvorfall) als überwunden ansieht und unberücksichtigt läßt, verbleiben Krankheitszeiten, die geeignet sein dürften, ernsthafte Zweifel an der gesundheitlichen Eignung zu begründen. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt, dass sich derartige Zweifel nicht nur aus ärztlichen Gutachten, sondern auch aus anderen Umständen, insbesondere aus erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten ergeben können. Es kommt - so das Bundesverwaltungsgericht - nicht allein und entscheidend auf die Art und das Ausmaß der einzelnen körperlichen Gebrechen, den objektiven ärztlichen Befund und dessen medizinische Qualifikation als solche an (BVerwG, B. v. 16.09.1986 - 2 B 92/86 - m.w.N.).

Die Beklagte hat die mangelnde gesundheitliche Bewährung des Klägers indes nicht allein auf die krankheitsbedingten Fehlzeiten gestützt, sondern zudem auch auf ärztliche Gutachten. Im Gutachten des Gesundheitsamts Bremen vom 13.04.2000 ist u. a. ausgeführt, das Gesundheitsamt habe im Zusammenhang mit einer 1998/1999 erfolgten Begutachtung umfassenden Einblick in die in der Vorgeschichte bestehende gesundheitliche Problematik des Klägers nehmen können. Aufgrund dieser Problematik sei anzunehmen, dass bei dem Kläger die Wahrscheinlichkeit des Auftretens krankheitsbedingter Fehlzeiten oder gar langanhaltender krankheitsbedingter Leistungseinschränkungen "deutlich erhöht" sei. In dem kurz vor Ende der verlängerten Probezeit nach einer Untersuchung des Klägers erstellten Gutachten der Arbeitsamtsärztin Dr. ... vom 27.12.2000 heißt es, die Möglichkeit künftiger Erkrankungen oder der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze könne unter Berücksichtigung der Vorgeschichte und des jetzt erhobenen Untersuchungsbefundes nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Die für die anzustellende Prognose entscheidungserhebliche Frage, ob aufgrund des gesundheitlichen Erscheinungsbildes des Klägers die Möglichkeit künftiger häufiger Erkrankungen oder der Eintritt dauernder vorzeitiger Dienstunfähigkeit mit einem hohen Grad von Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne, hat die Arbeitsamtsärztin im Ergänzungsgutachten vom 06.02.2001 ausdrücklich verneint und dem hat sich Dr. ... in der Stellungnahme vom 03.05.2001 angeschlossen.

Wenn die Beklagte unter Heranziehung auch dieser Gutachten zu der Feststellung kommt, die gesundheitliche Eignung des Klägers für eine Verbeamtung auf Lebenszeit sei nicht gegeben, so ist das rechtlich nicht zu beanstanden. Entscheidungserhebliche Widersprüche, die weiterer Aufklärung bedurft hätten, ergeben sich aus den Gutachten nicht. Durchgreifende Bedenken dagegen, dass die Gutachter in der Lage gewesen sind, zur gesundheitlichen Eignung des Klägers für eine Verbeamtung auf Lebenszeit sachkundig Stellung zu nehmen, bestehen nicht. Das gilt auch für den Leitenden Amtsarzt des Landesarbeitsamts Niedersachen-Bremen, Dr. ..., der im Widerspruchsverfahren hinzugezogen worden ist und seine Stellungnahme (nur) nach Aktenlage abgegeben hat. Dr. ... sollte den Vortrag des Klägers im Widerspruchsverfahren und die vorliegenden Gutachten fachkundig bewerten und seine Stellungnahme ist nicht etwa schon deshalb ohne Belang, weil er den Kläger nicht persönlich untersucht hat.

Dass die Amtsärzte Dr. ... und Dr. ... keine Fachärzte für die Beurteilung psychischer Erkrankungen sind, entwertet ihre Gutachten ebenfalls nicht. Zu den Aufgaben der Amtsärzte gehört es gerade auch, Stellungnahmen zur Dienstfähigkeit von Mitarbeitern aufgrund vorgelegter Facharztgutachten abzugeben und die Frage, welche Auswirkungen eine Erkrankung auf die Dienstfähigkeit eines Mitarbeiters hat, ist sogar mit Vorrang vom Amtsarzt - der den Dienstbetrieb kennt - und nicht etwa von einem Privatarzt zu beantworten (vgl. BVerwGE 53, 118).

Da für die Feststellung der mangelnden Bewährung bereits begründete ernstliche Zweifel an der gesundheitlichen Eignung genügen und nicht auf die Gegenwart, sondern die Probezeit abzustellen ist, ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte kein weiteres ärztliches Gutachten eingeholt hat.

Schließlich hat sich die für den Kläger ungünstige Prognose in der auf die Probezeit folgenden Zeit bestätigt. Der Kläger hat im weiteren Verlauf des Jahres 2001 an 27 Arbeitstagen und im Jahre 2002 an 46 Arbeitstagen gefehlt.

dd)

Die angefochtenen Bescheide sind auch ohne Ermessensfehler erlassen worden.

Die Entlassung eines Beamten auf Probe nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 BBG steht im Ermessen des Dienstherrn ("kann"). Die Beklagte hat dies gesehen. Sie hat im Widerspruchsbescheid in diesem Zusammenhang ausgeführt, der Höchstrahmen der Probezeit sei voll ausgeschöpft worden. Eine Übertragung eines Amtes derselben oder einer anderen Laufbahngruppe sei aufgrund der ärztlichen Aussagen nicht möglich. Eine Weiterbeschäftigung im Angestelltenverhältnis sei dem Kläger angeboten und damit ein verhältnismäßiges Mittel gewählt worden. Ermessensfehler sind hiernach nicht zu erkennen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG) liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung