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2. Die Verordnung über die dienstliche Beurteilung sowie andere Instrumente zur Feststellung der Eignung und Befähigung der bremischen Beamten (BremBeurtV) vom 28. März 2006 (BremGBl. S. 154) gilt seit dem Zeitpunkt ihres In-Kraft-Tretens am 1. September 2006 auch für dienstliche Beurteilungen von Lehrerinnen im Zuständigkeitsbereich des Senators für Bildung und Wissenschaft der Freien Hansestadt Bremen.

OVG: 2 B 453/07

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 2. Senat - durch Richterin Dreger, Richter Dr. Grundmann und Richter Dr. Lohmann am 07.04.2008 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Bremen - 6. Kammer - vom 19.10.2007 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Dazu gehören nicht die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 16.487,54 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin wendet sich dagegen, dass die Antragsgegnerin einen Beförderungsdienstposten mit der Beigeladenen besetzen will.

Die Antragstellerin und die Beigeladene sind als Lehrerinnen (Bes.Gr. A 13) im Dienst der Freien Hansestadt Bremen. Im Oktober 2006 schrieb der Senator für Bildung und Wissenschaft die Stelle des Direktorstellvertreters/der Direktorstellvertreterin am Schulzentrum Sek. I in Bremen (Bes.Gr. A 15 + Z) aus. Auf diese Stelle bewarben sich u. a. die Antragstellerin und die Beigeladene.

Der Findungsausschuss (§ 69 BremSchulVwG) unterbreitete der Anstellungsbehörde einen Besetzungsvorschlag und setzte die Beigeladene auf Platz 1 und die Antragstellerin auf Platz 2 der Vorschlagsliste.

Mit Schreiben vom 27.06.2007 beauftragte der Senator für Bildung und Wissenschaft die Beigeladene mit Wirkung vom 01.07.2007 mit der Wahrnehmung der Funktion der ausgeschriebenen Stelle.

Der Antragstellerin teilte er mit Schreiben vom gleichen Tage mit, dass er sich für eine Mitbewerberin entschieden habe. Gegen diese Mitteilung legte die Antragstellerin Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden ist.

Zudem hat die Antragstellerin am 07.08.2007 beim Verwaltungsgericht beantragt,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis einen Monat nach Zustellung einer Entscheidung über den Widerspruch der Antragstellerin vom 07.08.2007 gegen die Mitteilung vom 27.06.2007 oder einer anderweitigen Erledigung in der Sache zu verpflichten, den Beförderungsdienstposten eines Direktorstellvertreters/einer Direktorstellvertreterin am Schulzentrum Sek. I (in Personalunion mit einer Abteilungsleitung) nicht mit der Beigeladenen zu besetzen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.

Das Verwaltungsgericht hat die Antragsgegnerin durch Beschluss vom 19.10.2007 im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Beförderungsdienstposten der Direktorstellvertreterin am Schulzentrum Sek. I in Personalunion mit einer Abteilungsleitung (Bes.Gr. A 15 + Z) bis zum Ablauf von einem Monat nach Zustellung einer Entscheidung über den Widerspruch der Antragstellerin vom 07.08.2007 gegen die Mitteilung vom 27.06.2007 oder einer anderweitigen Erledigung der Sache vorläufig freizuhalten.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragsgegnerin mit der Beschwerde.

II.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat die einstweilige Anordnung zu Recht erlassen. Die mit der Beschwerde vorgebrachten Einwände, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO beschränkt ist, sind zwar zum Teil begründet, rechtfertigen aber im Ergebnis keine abweichende Entscheidung.

Auch bei Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens hat die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung erscheint nach summarischer Prüfung rechtfehlerhaft, weil bei der Erstellung der dienstlichen Anlassbeurteilungen die Anforderungen der Verordnung über die dienstliche Beurteilung sowie anderer Instrumente zur Feststellung der Eignung und Befähigung der bremischen Beamten (BremBeurtV) vom 28. März 2006 (BremGBl. S. 154) nicht beachtet worden sind.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BremBG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte liegt die Entscheidung über die Beförderung eines Bewerbers und die Auswahl unter mehreren Bewerbern für einen Beförderungsdienstposten im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Die im Rahmen dieser Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der von den Verwaltungsgerichten nur eingeschränkt daraufhin zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn ist es auch überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu dem Beförderungsamt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt wird (st. Rspr. des Senats, vgl. B. v. 05.07.1995 - 2 B 74, 75/95 - m.w.N.; B. v. 19.02.1999 - 2 B 11/99 - NordÖR 1999, 249 = DÖD 1999, 238 = ZBR 2001, 221, B. v. 09.01.2002 - 2 B 68/01 -, B. v. 20.01.2004 - 2 B 444/02 m.w.N., B. v. 22.03.2005 - 2 B 431/04 - und B. v. 08.10.2007 - 2 B 268/07 -).

Maßgeblich für die Überprüfung der Auswahlentscheidung ist nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO grundsätzlich der Widerspruchsbescheid. Ist ein solcher - wie hier - noch nicht ergangen, ist zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes von der in den Akten dokumentierten Begründung der Auswahlentscheidung auszugehen (st. Rspr. des Senats, vgl. u. a. B. v. 18.10.1997 - 2 B 66/97 -, B. v. 22.03.2005 - 2 B 431/04 - und B. v. 31.08.2005 - 2 B 206/05 -).

Hier hat der Senator für Bildung und Wissenschaft für seine Auswahlentscheidung vom 27.06.2007 maßgeblich auf die anlässlich der Bewerbung erstellten Leistungsbeurteilungen der Beigeladenen und der Antragstellerin abgestellt (vgl. Schreiben des Staatsrats Dr. W. vom 12.06.2007 an die Zentralstelle für die Verwirklichung der Gleichberechtigung der Frau). Diese Leistungsbeurteilungen waren auch für den Vorschlag des Findungsausschusses nach § 69 BremSchulVwG, dem der Senator gefolgt ist, von maßgeblicher Bedeutung.

Die Leistungsbeurteilungen sind jedoch nicht unter Beachtung der einschlägigen rechtlichen Vorschriften der BremBeurtV vom 28. März 2006 erstellt worden, so dass Verfahrensvorschriften nicht beachtet worden sind.

Die BremBeurtV ist nach § 15 Abs. 1 BremBeurtV am 01.09.2006 in Kraft getreten, galt also bereits im Dezember 2006 als die dienstlichen Beurteilungen über die Antragstellerin und die Beigeladene gefertigt wurden (Antragstellerin 06.12.2006, Beigeladene 04.12.2006).

Die Antragsgegnerin kann nach summarischer Prüfung nicht mit Erfolg geltend machen, die Leistungsbeurteilungen hätten wegen § 15 Abs. 2 S. 1 BremBeurtV noch in der herkömmlichen Weise erstellt werden dürfen. Nach dieser Vorschrift können "die am 31. August 2006 gültigen Beurteilungsrichtlinien ... bis zum 31. August 2006 angewendet werden".

Allerdings ist der Antragsgegnerin zuzugeben, dass der Auslegung des § 15 Abs. 2 BremBeurtV, wie sie vom Verwaltungsgericht vorgenommen worden ist, nicht gefolgt werden kann. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts beansprucht das Beurteilungssystem der BremBeurtV seit Inkrafttreten der Verordnung am 01.09.2006 Geltung für die Beurteilung aller Beamten im Geltungsbereich des Bremischen Beamtengesetzes, soweit § 1 Abs. 2 BremBeurtV keine Ausnahmen enthalte. § 15 Abs. 2 BremBeurtV solle nur die übergangsweise Anwendung bestimmter, bei Inkrafttreten der BremBeurtV bestehender Beurteilungsrichtlinien ermöglichen. Durch den Anwendungsvorrang solle sichergestellt werden, dass die Verwaltung zunächst von der regelmäßig konkreteren und ausführlicheren Regelung ausgehe. Der Anwendungsvorrang suspendiere die Verwaltung aber nicht von der in Art. 20 Abs. 3 GG festgelegten Gesetzesbindung. Im Hinblick auf den grundlegenden Unterschied zwischen Norm - bzw. Richtlinienanwendung einerseits und Normvorrang andererseits könne aus der vom Verordnungsgeber in § 15 Abs. 2 BremBeurtV angeordneten übergangsweisen Anwendung von Richtlinien nicht auf einen Vorrang der Richtlinien gegenüber der Rechtsverordnung geschlossen werden.

Diese Argumentation überzeugt nicht. § 15 BremBeurtV steht in Abschnitt 4 der BremBeurtV, der Übergangs- und Schlussvorschriften enthält. Nach der Senatsvorlage 159/06 (für die Senatssitzung am 28.03.2006) regelt die Vorschrift "das In-Kraft-Treten, bestimmt die notwendigen Übergangsregelungen und enthält eine Befristungsklausel." Mit § 15 Abs. 2 BremBeurtV sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, dass es in der bremischen Verwaltung nicht wenige Bereiche gibt, in denen der Beurteilungsbereich bereits durch Beurteilungsrichtlinien näher geregelt ist (u. a. Polizei, Feuerwehr, Steuerverwaltung). Den Dienststellen sollte eine Übergangszeit eingeräumt werden, in der sie ihre Beurteilungsrichtlinien den Anforderungen der Beurteilungsverordnung anpassen können und sollen. Spätestens mit Ablauf der Frist am 31.08.2009 müssen dann die Beurteilungsrichtlinien in allen Bereichen den Anforderungen der Beurteilungsverordnung entsprechen.

Dass der Verordnungsgeber zu einer solchen Übergangsregelung berechtigt ist, ist nicht zweifelhaft. Da für die Bereiche, in denen am 31.08.2006 gültige Beurteilungsrichtlinien bestehen, das In-Kraft-Treten der BemBeurtV bis zum Ablauf des 31.08.2009 hinausgeschoben ist, ist der Grundsatz des Geltungsvorrangs einer Rechtsnorm gegenüber einer Richtlinie nicht berührt.

Gleichwohl kann die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall nicht mit Erfolg auf § 15 Abs. 2 BremBeurtV verweisen, weil es - bei summarischer Prüfung - im Bereich des Senators für Bildung und Wissenschaft für die dienstliche Beurteilung von Lehrkräften am 31.08.2006 keine gültigen Beurteilungsrichtlinien gegeben hat.

§ 95 Abs. 2 BremBG legt fest, dass der Senat insbesondere die Grundsätze der Beurteilung und das Verfahren durch Rechtsverordnung regelt (Satz 1). Im Übrigen bestimmt "die oberste Dienstbehörde die Einzelheiten der Beurteilung für ihren Dienstbereich" (Satz 3), was regelmäßig durch den Erlass von Beurteilungsrichtlinien geschieht.

Beurteilungsrichtlinien sind Verwaltungsvorschriften, die als abstrakt - generelle Regelungen die Handhabung der dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsermächtigung zum Gegenstand haben (vgl. auch Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Aufl., Teil B Rdnr. 133). Ihr Erlass gehört in erster Linie zum Aufgabenkreis der obersten Dienstbehörden (vgl. Schnellenbach a. a. O. Rdnr. 139).

Bei der von der Antragsgegnerin vorgelegten "Handlungshilfe für Schulleitungen" für die dienstliche Beurteilung von Lehrkräften handelt es sich nicht um Beurteilungsrichtlinien in diesem Sinne. Die "Handlungshilfe" ist nicht von der obersten Dienstbehörde erlassen, sondern vom Landesinstitut für Schule (LIS; Arbeitsfeld Personalentwicklung/Schulen) herausgegeben worden. Auch beinhaltet sie keine Regelungen für die Handhabung der Beurteilungsermächtigung, sondern will - wie schon der Name sagt - lediglich eine Handlungshilfe bei der Beantwortung von Fragen sein, die sich für Schulleitungen im Zusammenhang mit der Beurteilung von Lehrkräften stellen (vgl. Vorbemerkungen zur Handlungshilfe für Schulleitungen).

Auch die Formblätter, die der "Handlungshilfe" als Anlagen beigegeben sind und nach denen die Antragstellerin und die Beigeladene beurteilt worden sind, sind keine Beurteilungsrichtlinien i. S. von § 15 Abs. 2 BremBeurtV. Schon nach der äußeren Aufmachung sind Formblätter für die Erteilung einer dienstlichen Beurteilung etwas anderes als Beurteilungsrichtlinien. Inhaltlich geben die Formblätter im vorliegenden Fall Hinweise dazu, was in einem Beurteilungsbericht angesprochen werden soll (vgl. Ziff. 3.2 der "Handlungshilfe"). Die Hinweise sind auf diese Zweckbestimmung beschränkt. Die Formblätter enthalten keine abstrakt-generelle Regelungen zu den sonstigen für die Erteilung von Beurteilungen bedeutsamen Fragen (z. B. Ziele der dienstlichen Beurteilung, Beurteilungsarten und - anlässe, Verfahren). Sie lassen (aus sich heraus) auch kein im Bereich des Senators für Bildung und Wissenschaft bestehendes Beurteilungssystem erkennen. Zudem werden Beurteilungsrichtlinien für Beamte unter Mitbestimmung des Personalrats erlassen (vgl. §§ 52 Abs. 1, 65 Abs. 1 und Abs. 3 BremPersVG, vgl. auch § 76 Abs. 2 Nr. 3 BPersVG), woran es bei den Formblättern ebenfalls fehlt. Die Beteiligung des Personalrats am Erlass Nr. 12/2006 vom 30.10.2006, durch den DienstvorgesetztenFunktionen auf Schulleiterinnen und Schulleiter übertragen worden sind, kann ersichtlich nicht als Mitbestimmung beim Erlass von Beurteilungsrichtlinien angesehen werden. Aus diesen Gründen können die Formblätter auch inhaltlich Beurteilungsrichtlinien nicht gleichgesetzt werden.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht durch die Verfügung Nr. 01/2001 des Senators für Bildung und Wissenschaft. Mit dieser an alle Schulleitungen der Stadtgemeinde Bremen gerichteten Verfügung vom 08.01.2001 hat der Senator für Bildung und Wissenschaft die neuen Formblätter zur dienstlichen Beurteilung von Lehrkräften zum 01.02.2001 in Kraft gesetzt. Damit war die Benutzung der Formblätter bei der Beurteilung von Lehrkräften für die Schulleitung ab 01.02.2001 verbindlich festgelegt, nicht jedoch waren dadurch Beurteilungsrichtlinien im dargestellten Sinne erlassen. Die erwähnte "Handlungshilfe für Schulleitungen" war durch die Verfügung 01/2001 nicht etwa auch als Handlungsanweisung erlassen, sondern deren Inhalt den Schulleitungen durch eine beigelegte Broschüre lediglich zur Kenntnis gegeben worden.

Durch das von der Antragsgegnerin weiter vorgelegte Informationsschreiben Nr. 57/2001 des Senators für Bildung und Wissenschaft an die Schulleitungen vom 16.02.2001 ist lediglich mitgeteilt worden, dass entsprechend einem Wunsch der Schulen eine Seite der Formblätter neu gefasst worden ist und die Formblätter ab sofort in der geänderten Fassung anzuwenden seien.

Fehlte es nach allem im Bereich des Senators für Bildung und Wissenschaft für die dienstliche Beurteilung von Lehrkräften am 31. August 2006 an gültigen Beurteilungsrichtlinien i. S. von § 15 Abs. 2 BremBeurtV, so war auch für diesen Bereich bereits seit dem 01.09.2006 die BremBeurtV vom 26.03.2006 maßgebend.

Dass die eingeholten Anlassbeurteilungen für die Antragstellerin und die Beigeladenne nicht den Anforderungen der BremBeurtV entsprechen, hat das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt und das wird von der Antragsgegnerin auch nicht in Zweifel gezogen, so dass insoweit auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts (S. 6 des Beschlusses) verwiesen werden kann. Insbesondere entspricht es nicht der BremBeurtV, wenn die (abschließende) dienstliche Beurteilung von der Regionalreferentin oder dem Regionalreferenten des Senators für Bildung und Wissenschaft vorgenommen wird.

Wie bei einer Vermeidung der verfahrensfehlerhaft erstellten Anlassbeurteilungen das Auswahlverfahren ausgegangen wäre, muss als offen angesehen werden. Die Auswahl der Antragstellerin erscheint möglich, was im vorliegenden Eilverfahren für die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs ausreicht (vgl. auch BVerfG, B. v. 24.09.2002 - 2 BvR 857/02).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Ein Anlass, etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen aus Billigkeit der Antragsgegnerin aufzuerlegen, besteht nicht.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und § 52 Abs. 5 S. 2 i. V. m. S. 1 Nr. 1 GKG. Zur Berechnung wird auf die zutreffende Begründung des angefochtenen Beschlusses verwiesen.

Ende der Entscheidung