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2. Zum Erfordernis einer Kostengrundentscheidung bei einer Beschwerde gegen einen "unechten" Hängebeschluss.

OVG: 2 B 598/08

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 2. Senat - durch Richterin Meyer, Richter Dr. Lohmann und Richterin Dr. Jörgensen am 16.02.2009 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Bremen - 6. Kammer - vom 28.11.2008 (Zwischenentscheidung) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Streitwert wird auf 9.449,67 € festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerde ist zulässig. Nach überwiegender Auffassung ist eine Beschwerde gegen eine Zwischenregelung des Verwaltungsgerichts zulässig, weil es sich bei einer Zwischenregelung nicht um eine nach § 146 Abs. 2 VwGO unanfechtbare prozessleitende Verfügung handelt, die lediglich den äußeren, förmlichen Fortgang des Verfahrens betrifft, sondern inhaltlich, wenn auch befristet bis zu einer Entscheidung des Gerichts über den Eilantrag, über das einstweilige Rechtsschutzbegehren des Antragstellers entschieden wird (vgl. Sächs. OVG, Beschl. vom 17.12.2003 - 3 BS 399/03 -NVwZ 2004, 1134; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. vom 24.04.2007 - 3 S 33.07 - NVwZ-RR 2007, 719 m. w. N.; Kopp, VwGO, Kommentar, 15. Aufl., § 146 Rz. 11; a. A.: VGH Kassel, Beschl. vom 23.08.1994 - 1 TG 2086/94 - NVwZ-RR 1995, 302). Vorliegend hat das Verwaltungsgericht Bremen mit der im Beschluss vom 28.11.2008 getroffenen Zwischenentscheidung sogar nicht nur inhaltlich befristet, sondern vielmehr endgültig über einen Teil des Begehrens des Antragstellers entschieden. Der Antragsteller hat beantragt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die mit der Stellenausschreibung laut Bekanntmachung A-BF 34/2008 vom 05.08.2008 ausgeschriebenen Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 S mit Amtszulage BBesO freizuhalten, solange nicht über seine Bewerbung bestands- bzw. rechtskräftig entschieden ist oder das Verfahren auf andere Weise seine Erledigung gefunden hat. Mit der Entscheidung vom 28.11.2008, mit der der Antragsgegnerin aufgegeben wird, eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 S mit Amtszulage freizuhalten, die sie zur Beförderung des Hauptbrandmeisters St. nutzen möchte, hat das Verwaltungsgericht zugleich in der Sache entschieden, dass ein Anspruch des Antragstellers auf Freihaltung der für die drei anderen Bewerber vorgesehenen Planstellen nicht besteht. Da die Antragsgegnerin von Anfang an erklärt hat, dass sie die Freihaltung aller vier Planstellen für unverhältnismäßig hält und entsprechend beantragt hat, den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 26.09.2008, mit der ihr aufgegeben worden war, vier Planstellen freizuhalten, abzuändern, ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin mit Abschluss dieses Beschwerdeverfahrens die drei anderen Stellen besetzen wird. Mit der Übertragung der Amtszulage an die dafür ausgewählten Konkurrenten wird sich das Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes erledigen, weil die Übertragung der Amtszulage nicht mehr rückgängig gemacht werden darf (BVerwG, Urt. vom 21.08.2003 - 2 C 14/02 -BVerwGE 118, 370-379).

Die Beschwerde ist aber unbegründet. Gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Die Beschwerdebegründung muss erkennen lassen, aus welchen rechtlichen und tatsächlichen Gründen der angefochtene Beschluss nach Ansicht des Beschwerdeführers unrichtig sein soll und geändert werden muss. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die innerhalb der einmonatigen Begründungsfrist (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO).

Eine pauschale Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen genügt dem Begründungserfordernis des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO nicht. Auch das Vorbringen des Antragstellers im Schriftsatz vom 19.01.2009, die Berufserfahrung des Herrn I. sei nicht in vollem Umfang berücksichtigungsfähig, braucht der Senat nicht zu berücksichtigen, da es nicht innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgebracht worden ist.

Die im Übrigen mit der Beschwerde dargelegten Gründe ergeben nicht, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht die Antragsgegnerin verpflichtet hat, nur die Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 S mit Amtszulage bis zum erstinstanzlichen Abschluss des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens freizuhalten, die sie zur Beförderung des Beigeladenen St. nutzen möchte.

Dem Sicherungsinteresse des Antragstellers ist damit ausreichend Rechnung getragen.

In der Regel reicht zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs eines Beamten aus Art. 33 Abs. 2 GG die einstweilige Freihaltung nur einer Planstelle aus, denn die Freihaltung mehrerer Planstellen für einen Beamten greift im allgemeinen unverhältnismäßig in die Personaldisposition des Dienstherrn sowie in die Interessen der anderen beteiligten Beamten ein und würde zu einer Übersicherung des Antragstellers führen (BVerwG, Beschl. vom 10.11.1993 - 2 ER 301/93 -Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 50 und DVBl. 1994, 118-120; Sächs. OVG, Beschl. vom 27.07.2006 - 3 BS 151/06 - juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. vom 20.03.1995 - 4 S 4/95 - juris; a. A.: VG Meiningen, Beschl. vom 14.09.2007 - 1 E 329/07 Me - juris, im Anschluss an: VGH Kassel, Beschl. vom 18.02.1991 - 1 TG 85/91 - NVwZ-RR 1992, 34-35).

Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers kommt nur im Verhältnis zu dem Beigeladenen in Betracht.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers erfüllen die für die Übertragung der Amtszulage vorgesehenen Mitbewerber das im Anforderungsprofil der Stellenausschreibung vorausgesetzte Merkmal "langjährige Erfahrung in der FRLSt als Disponent in der Funktion eines Hauptbrandmeisters" und sind somit nicht von vornherein aus dem Kreis der zu berücksichtigenden Bewerber auszuscheiden.

Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils eines Dienstpostens legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest. Dabei obliegt es seinem organisatorischen Ermessen, wie er einen Dienstposten zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß der Bewerberauswahl zugrunde zu legen sind (Beschluss des Senats vom 28.01.2009 - 2 B 479/08; BVerfG, Beschl. vom 02.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - ZBR 2008, 164-166). Im Auswahlverfahren ist der Dienstherr an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden, da er andernfalls in Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung gerät (BVerwG, Urt. vom 16.08.2001 - 2 A 3/00 - BVerwGE 115, 58-62).

Anhaltspunkte dafür, dass sich die Antragsgegnerin bei der Auswahl der Bewerber von dem Anforderungsprofil gelöst hat, sind nicht ersichtlich.

Es kann dahinstehen, ob es sich bei dem in der Stellenausschreibung geforderten Merkmal "langjährige Erfahrung in der FRLSt als Disponent in der Funktion eines Hauptbrandmeisters" um ein konstitutives Profilmerkmal handelt, bei dem der Bewerber, der dem Merkmal nicht entspricht, von vornherein aus dem unter Eignungsgesichtspunkten zu vergleichenden Bewerberfeld ausgeschieden werden muss, oder um ein allgemeines Anforderungsmerkmal, das von dem Bewerber in einem geringeren oder in einem höheren Maße erfüllt werden kann und dem Dienstherrn im Hinblick auf die Frage seines Vorliegens und seiner Bedeutung einen Wertungsspielraum eröffnet, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. dazu: Beschluss des Senats vom 28.01.2009 - 2 B 479/08; BVerwG, Urt. vom 16.08.2001 - 2 A 3/00 - a. a. O.; OVG Münster, Beschl. vom 23.06.2004 - 1 B 455/04 - juris).

Eine Stellenausschreibung ist entsprechend § 133 BGB nach dem objektiven Erklärungsinhalt und dem Willen des Erklärenden auszulegen (OVG Bremen, Beschl. vom 31.08.2005 - 2 B 206/05; OVG Lüneburg, B. v. 12.03.2004 - 5 ME 390/03 - juris; Sächs. OVG, Beschl. vom 30.03.2007 - 2 EO 729/06 - juris; OVG Hamburg, Beschl. vom 12.02.2007 - 1 Bs 354/06 - NordÖR 2008, 280-281).

Der Begriff "langjährige Erfahrung" ist nicht exakt definiert und über seinen Inhalt herrscht auch keine allgemeine Übereinstimmung (VG Weimar, Beschl. vom 11.06.2007 - 4 E 226/07 We - juris). Aus der Formulierung ergibt sich lediglich, dass es sich um einen Zeitraum von mehreren Jahren handeln muss, eine eindeutige Vorgabe für einen Mindestzeitraum ergibt sich weder aus dem Wortlaut (vgl. auch: BVerwG, Urt. vom 27.04.2006 - 3 C 15/05 - Buchholz 428.8 § 22 BerRehaG Nr. 1) noch vorliegend aus den Umständen. Mit dem Merkmal "langjährige Erfahrung" im Anforderungsprofil sollen nur solche Bewerber in die Bewerberauswahl einbezogen werden, die durch ihre Berufspraxis zusätzliches Wissen und Können erworben und durch ihre über einen längeren Zeitraum ausgeübte Berufstätigkeit ihre theoretischen und praktischen Kenntnisse und Fertigkeiten sowohl in der Breite als auch in der Tiefe verfestigt haben.

Dass dies zwingend eine mindestens fünfjährige Tätigkeit erfordert, ist entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht ersichtlich.

Soweit der Antragsteller zur Begründung seiner Beschwerde auf seinen Schriftsatz vom 19.11.2008 verweist, steht einer Auseinandersetzung des Senats mit seinem diesbezüglichen Vorbringen nicht bereits das Begründungserfordernis des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entgegen. Die Bezugnahme hat ein Vorbringen zum Gegenstand, auf das in dem angefochtenen Beschluss vom 28.11.2008 nicht eingegangen wurde. Unter dieser Voraussetzung kann sich der Beschwerdeführer darauf beschränken, das Fehlen einschlägiger Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu monieren (Bay. VGH, Beschl. vom 07.12.2006 - 11 CS 06.2450 - juris), soweit ohne Weiteres erkennbar ist, inwieweit der nicht berücksichtigte Vortrag nach Auffassung des Antragstellers die Entscheidung des Verwaltungsgerichts hätte beeinflussen müssen.

Es ist aber nicht ersichtlich, unter welchem Gesichtspunkt dieses Vorbringen dazu führen muss, zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers vier Planstellen anstatt nur einer freizuhalten. Die Ausführungen des Antragstellers, mit denen er die Beteiligung des Herrn K. an seiner Beurteilung bestreitet, seine dienstliche Beurteilung als auf falscher Tatsachengrundlage für erstellt ansieht und rügt, dass ihm keine angemessene Frist zum Vorbringen von Einwendungen gegen seine dienstliche Beurteilung eingeräumt worden sei, betreffen ausschließlich seine dienstliche Beurteilung.

Eine etwaige bessere dienstliche Beurteilung des Antragstellers würde aber lediglich dazu führen, dass der Antragsteller, der auf der von der Antragsgegnerin in erster Linie nach dem Ergebnis der dienstlichen Beurteilungen gebildeten Beförderungsreihenfolgeliste den 5. Rang einnimmt, auf der Rangfolgeliste auf einen der Ränge 1. bis 4. vorrücken könnte. Damit würde der Beigeladene St., der auf der Liste derzeit auf dem 4. Rang geführt wird, in der Reihenfolge auf den 5. Rang abrutschen und wäre gegenüber den besser qualifizierten Bewerbern der Rangplätze 1. bis 4. nachrangig zu berücksichtigen. Wenn aber nur der Beigeladene seinen Beförderungsanspruch verlieren kann, reicht es zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers aus, allein die für den Beigeladenen vorgesehene Stelle freizuhalten.

Die Erwägungen gelten gleichermaßen für die Einwendungen des Antragstellers gegen das Auswahlgespräch.

Sonstige Fehler in der Zusammenstellung der Liste sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es kann dahinstehen, ob es sich bei der Beschwerde gegen eine Zwischenregelung (sog. Hängebeschluss) des Verwaltungsgerichts um einen gegenüber der "Hauptsache" unabhängigen selbstständigen Verfahrensabschnitt handelt, der eine Kostenentscheidung erfordert, auch wenn die angefochtene Entscheidung zu Recht ohne Kostenregelung ergangen ist (so: Neumann in Sodan/Ziekow, VwGO, Großkommentar, 2. Aufl. 2006, § 161 Rz. 8; Clausing in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Kommentar, § 161 Rz. 6; anderer Ansicht: Sächs. OVG, Beschl. vom 27.07.2006 - 3 BS 151/06; OVG Münster, Beschl. vom 05.11.2008 -8 B 1631/08 und vom 30.06.2004 - 17 B 1154/04; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. vom 24.04.2007 -3 S 33.07 - sämtlich juris). Vorliegend ist maßgeblich darauf abzustellen, dass das Verwaltungsgericht über einen Teil des Begehrens des Antragstellers inhaltlich entschieden hat. Insoweit richtet sich die Beschwerde gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichts über eine einstweilige Anordnung gemäß Vorbemerkung 5.2.4. Anlage 1 GKG und verursacht eigene Kosten. Der Beschluss, durch den das Rechtsmittel zurückgewiesen wird, ist von der Entscheidung über das andere, noch nicht entschiedene Anspruchsbegehren unabhängig und hat auf die Quotierung der Kosten im erstinstanzlichen Beschluss keinen Einfluss (vgl. BVerwGE 36, 17, 21 zum Teilurteil).

Ein Anlass, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen nach § 162 Abs. 3 VwGO aus Gründen der Billigkeit dem Antragsteller aufzuerlegen, besteht nicht.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 5 Satz 2 GKG (Beschl. des Senats vom 08.02.2006 - 2 B 395/05; auch: OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. vom 28.11.2007 - 2 E 11099/07 - juris; der vom OVG Rheinland-Pfalz als andere Auffassung zitierte Beschluss des Senats vom 16.03.2007 - 2 B 286/06 betraf einen Versetzungsbewerber). Danach ist der Streitwert mit der Hälfte des 13-fachen Betrags des Endgrundgehalts für die Besoldungsstufe A9 plus Amtszulage zuzüglich ruhegehaltsfähiger Zulage festzusetzen. Das ergibt nach Anlage 1 und Anlage 6 des Bremischen Besoldungs- und Beamtenversorgungsanpassungsgesetzes 2008 vom 13.05.2008 (Brem.GBl. S. 132) - Anlage 6 i. V. mit Vorbemerkung 27 Abs. 1 Buchstabe a) Doppelbuchstabe bb) BBesG und Besoldungsgruppe A 9 Fußnote 3 BBesG - einen Betrag von 18.899,34 € (2.607,28 € + 65,94 € + 234,37 € : 2). Dieser Streitwert ist auch zugrundezulegen, wenn ein Antragsteller die Ernennung mehrerer Bewerber verhindern möchte (OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. vom 28.11.2007 - 2 E 11099/07 - juris).

Ende der Entscheidung