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Az.: 2 M 212/03

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Konkurrentenstreitigkeit

hat der 2. Senat des Oberverwaltungsgerichts Mecklenburg-Vorpommern am 18. März 2004 in Greifswald

durch

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen.

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin - 1. Kammer - vom 15.10.2003 teilweise geändert.

Der Antrag wird insgesamt abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.

Die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2000,-- € festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Antragsteller ist Kreisoberamtsrat (Besoldungsgruppe A 13 g. D.), wurde bislang (seit Ende 1994) als Leiter des Jugendamts eingesetzt und begehrt vorläufigen Rechtsschutz im Zusammenhang mit einer Dienstpostenkonkurrenz.

Im Juni 2003 schrieb der Antragsgegner im Zuge einer vom Kreistag beschlossenen Verwaltungsstrukturreform die auf fünf Jahre befristete Übertragung der Leitung des Fachdienstes "Jugend/Familie und Soziales" verwaltungsintern aus und bewertete die Stelle vorläufig mit "Vergütung/Besoldung: II BAT-O/A 14 h. D.". Neben dem Antragsteller bewarb sich die Beigeladene, als Kreisangestellte seit 2001 kommissarische Leiterin des Schulverwaltungs- und Kulturamts. Diese Stelle ist mit Vergütungsgruppe III BAT-O (Möglichkeit des Bewährungsaufstiegs nach II BAT-O) bewertet worden. Die Beigeladene ist eingruppiert in die Vergütungsgruppe IV a BAT-O und erhält eine persönliche Zulage in Höhe der Differenz zu Vergütungsgruppe III BAT-O.

Die Bewerbung des Antragstellers lehnte der Antragsgegner durch Bescheid vom 02.09.2003 ab. Über den dagegen eingelegten Widerspruch ist bislang nicht entschieden worden.

Durch Beschluss vom 15.10.2003 hat das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, bis zu einer unanfechtbaren Entscheidung im Verfahren der Hauptsache über die Bewerbung des Antragstellers die Beigeladene auf den umstrittenen Dienstposten anzusetzen. Den Anordnungsgrund hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen mit der Begründung bejaht, dass der Beigeladenen der umstrittene Dienstposten nicht ohne weiteres wieder entzogen werden könnte, wenn das Hauptsacheverfahren zugunsten des Antragstellers ausgehen sollte. Zum Anordnungsanspruch hat das Verwaltungsgericht unter anderem ausgeführt, der Antragsgegner habe sich nicht bereits mit der Begründung für die Beigeladene entscheiden dürfen, der Antragsteller erfülle nicht das Anforderungsprofil. Die Eignung der beiden Bewerber müsse anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen geprüft werden.

Soweit es dem Antragsteller auch darum gegangen ist, die Aufgabenübertragung an andere als die Beigeladene zu verhindern, hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, es bestehe insoweit kein Rechtsschutzbedürfnis, es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner den Dienstposten einem anderen übertragen wolle.

Den Streitwert hat das Verwaltungsgericht auf 2000,-- € festgesetzt.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers gegen die teilweise Zurückweisung seiner in erster Instanz gestellten Anträge ist unbegründet. Dagegen hat die Beschwerde des Antragsgegners Erfolg. Dem Antragsteller ist der begehrte vorläufige Rechtsschutz insgesamt zu versagen, weil es an einem Anordnungsgrund fehlt. Ob ein Anordnungsanspruch vorliegt, braucht daher nicht weiter geprüft zu werden.

Der Antragsgegner macht in der Beschwerdebegründung zu Recht geltend, dass es an dem erforderlichen Anordnungsgrund fehlt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich dies erst im Beschwerdeverfahren herausgestellt hat. Ob der Anordnungsgrund vorliegt, ist in jedem Stadium des Verfahrens zu prüfen.

Eine Regelungsanordnung kann nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO erlassen werden, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Diese Tatbestandsmerkmale, in denen zum Ausdruck kommt, dass die begehrte Regelung für den Antragsteller dringend sein muss, werden zusammengefasst auch als Anordnungsgrund bezeichnet. Um ihn zu bejahen, genügen die zeitlichen Nachteile, die üblicherweise mit einem - durch mehrere Instanzen geführten - Hauptsacheverfahren verbunden sind, nicht. Das Interesse an einer vorläufigen Regelung muss vielmehr über das allgemeine Interesse an einem raschen Verfahrensende hinausreichen. Es muss so erheblich sein, dass es unzumutbar erscheint, den Antragsteller auf den rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu verweisen, wobei insbesondere der aus Art. 19 Abs. 4 GG abzuleitende Anspruch auf effektiven Rechtsschutz zu berücksichtigen ist (vgl. Beschluss des Senats vom 31.07.2002 - 2 M 34/02 -, NZA-RR 2003, 628).

Nach diesen Maßstäben kann der Anordnungsgrund hier nicht bejaht werden, weil dem Antragsteller im Hauptsacheverfahren effektiver Rechtsschutz zur Verfügung steht.

Werden die umstrittenen Aufgaben der Beigeladenen übertragen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers im Hauptsacheverfahren abschließend entschieden worden ist, so ergeben sich daraus keine vom Antragsteller nicht in zumutbarer Weise hinnehmbaren Nachteile. Insbesondere wäre die Übertragung nicht in dem Sinne endgültig, dass daran bei einem Erfolg des Antragstellers nichts mehr zu ändern wäre.

Beschäftigte im öffentlichen Dienst haben unabhängig von der Art des Beschäftigungsverhältnisses in der Regel keinen Anspruch darauf, dass ihnen bestimmte Aufgaben übertragen oder übertragene Aufgaben nicht wieder entzogen werden. Sowohl Beamte als auch Angestellte sind grundsätzlich aus jedem sachlichen Grund umsetzbar (vgl. zu Beamten: Beschluss des Senats vom 04.06.2003 - 2 M 26/02 -). Einschränkungen mögen zwar gelten, wenn der Dienstherr einen Dienstposten im Wege der Bestenauslese besetzt (vgl. Beschluss des Senats vom 23.07.2002 - 2 M 15/02 -). Ergibt aber die gerichtliche Überprüfung der der Besetzung zugrunde liegenden Auswahlentscheidung, dass diese fehlerhaft gewesen ist, folgt daraus ohne weiteres die Zulässigkeit der Fehlerkorrektur, sei es durch Rückumsetzung oder Zuteilung anderer Aufgaben. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - der ausgewählte Bewerber von vornherein an dem Konkurrentenstreit beteiligt worden ist.

Etwas anderes ergibt sich im vorliegenden Fall auch nicht aus dem Gesichtspunkt der sogenannten "Tarifautomatik".

Allerdings ist das Verwaltungsgericht allem Anschein nach noch davon ausgegangen, der Antragsgegner würde beabsichtigen, der Beigeladenen den Dienstposten ohne Rücksicht auf den Ausgang des (Konkurrenten-)Hauptsacheverfahrens zu übertragen und dies unter Umständen auch noch durch eine entsprechende Änderung ihres Arbeitsvertrages zu dokumentieren. Ob, wenn der Sachverhalt so läge, daraus ein Anordnungsgrund abzuleiten wäre (vgl. OVG Saarlouis, Beschluss vom 06.02.1998 - 1 W 33/97 -, zitiert nach Juris; OVG Hamburg, Beschluss vom 03.03.1997 - 1 Bs 23/99 -, NordÖR 1999, 251; OVG Koblenz, Beschluss vom 04.05.1995 - 2 B 11102/95.OVG -, NVwZ 1996, 51), kann aber hier auf sich beruhen. Jedenfalls im Beschwerdeverfahren hat sich herausgestellt, dass der Fall anders liegt.

Spätestens nachdem der Antragsgegner (in der Beschwerdebegründung) den Antragsteller auf das Hauptsacheverfahren verwiesen hat, können keine Zweifel mehr daran bestehen, dass dieses auch effektiven Rechtsschutz ermöglichen wird. Ob ursprünglich eine sofortige Höhergruppierung der Beigeladenen (in Vergütungsgruppe II BAT-O ?) vorgesehen war, lässt sich den dem Senat vorliegenden Akten bzw. dem Vortrag der Beteiligten nicht entnehmen. Dagegen könnte aber bereits sprechen, dass es schon nach der Ausschreibung nur um eine (wenn auch auf fünf Jahre) befristete Aufgabenübertragung geht und dass sich die Beigeladene bislang - wie erwähnt - lediglich in der Vergütungsgruppe IV a BAT-O (zuzüglich persönlicher Zulage) befindet, obwohl sie seit Jahren höher bewertete Aufgaben wahrnimmt. Allein aus der von vornherein vorgesehenen Befristung der Übertragung kann sich schon ergeben, dass es nicht zu einer Höhergruppierung der Beigeladenen kommen wird. Die "Tarifautomatik", das heißt die Höhergruppierung in Folge der Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben, setzt voraus, dass die Tätigkeit "nicht nur vorübergehend" ausgeübt wird (vgl. § 22 Abs. 2 BAT-O). Werden die höherwertigen Aufgaben dagegen - wie hier von Anfang an vorgesehen - nur befristet übertragen, kommt nicht die Höhergruppierung, sondern (nach Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen) eine persönliche Zulage nach § 24 BAT-O in Betracht (vgl. Bredemeier/Neffke, BAT/BAT-O, 2. Auflage, § 22 Rdn. 6). Dass hier deshalb etwas anderes zu gelten hätte, weil die Befristung unrechtmäßig wäre, ist nicht ersichtlich. Rechtliche Bedenken gegen die vorgesehene Befristung sind auch von den Beteiligten nicht geltend gemacht worden.

Zu einem anderen Ergebnis würde man aber selbst dann nicht kommen, wenn nach den ursprünglichen Vorstellungen des Antragsgegners noch eine Höhergruppierung der Beigeladenen in Betracht zu ziehen gewesen wäre. Denn jedenfalls jetzt ist nicht mehr davon auszugehen, dass der Antragsgegner der Beigeladenen die umstrittenen Aufgaben ohne Rücksicht auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens übertragen und mit ihr auch - vorbehaltlos - einen entsprechend geänderten Arbeitsvertrag abschließen würde oder müsste.

Der Antragsgegner verhielte sich widersprüchlich, wenn er einerseits den Antragsteller ausdrücklich auf den "effektiven Rechtsschutz" des Hauptsacheverfahrens verweisen, andererseits das Konkurrentenverfahren aber bei der Übertragung der Aufgaben an die Beigeladene bzw. bei der Vertragsgestaltung mit ihr ignorieren würde. Für eine solche Vorgehensweise des Antragsgegners, die seine Fürsorgepflicht gegenüber dem Antragsteller verletzen würde, gibt es keine Anhaltspunkte. Auf welche Weise der Antragsgegner sich im Folgenden fürsorgepflichtgemäß verhalten wird, bleibt letztlich ihm überlassen. Nur beispielhaft seien hier folgende Möglichkeiten aufgezeigt: Der Beigeladenen könnten die umstrittenen Aufgaben "vorbehaltlich des Ausgangs" des vom Antragsteller betriebenen Konkurrentenverfahrens übertragen werden (vgl. Beschluss des Senats vom 30.06.1999 - 2 M 71/98 -). Die Beigeladene könnte - sofern dies nicht ohnehin so vorgesehen war - in ihrer bisherigen Vergütungsgruppe verbleiben und eine Zulage nach § 24 BAT-O erhalten, sobald die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorliegen. Sollte eine Höhergruppierung trotz der Befristung der Übertragung auf fünf Jahre in Betracht gezogen werden, könnte die entsprechende Änderung des Arbeitsvertrages mit einer auflösenden Bedingung versehen werden, etwa des Inhalts, das die Änderung entfällt, wenn der Antragsgegner (rechtskräftig) verurteilt würde, die Stelle mit dem Antragsteller zu besetzen (vgl. Beschluss des Senats vom 31.07.2002 aaO.).

Der Anordnungsgrund ist auch nicht wegen eines möglichen Bewährungsvorsprungs der Beigeladenen zu bejahen.

Bei einer erneuten Auswahlentscheidung ist der durch die (vorläufige) Übertragung des Dienstpostens entstandene Bewährungsvorsprung nach der Rechtsprechung des Senats nicht zu berücksichtigen. Vielmehr ist der Dienstherr aus Gründen der Fürsorgepflicht gehalten, diesen etwaigen Vorsprung außer Betracht zu lassen (vgl. Beschluss des Senats vom 30.06.1999, aaO., mwN.).

Die im Sinne der vorstehenden Ausführungen vorläufige Besetzung des umstrittenen Dienstpostens mit der Beigeladenen trägt den berechtigen Interessen aller Verfahrensbeteiligten in angemessener Form Rechnung. Der Antragsteller hat die Sicherheit, dass sein etwaiges Obsiegen im Hauptsacheverfahren nicht deshalb ins Leere geht, weil die Stelle inzwischen definitiv vergeben wäre. Die Beigeladene kann die Stelle sofort einnehmen, allerdings belastet mit der Ungewissheit, sie je nach dem Ausgang des Hauptsacheverfahrens, auf das sie aber ebenfalls als Verfahrensbeteiligte wird Einfluss nehmen können, wieder räumen zu müssen. Der Antragsgegner kann die Stelle besetzen und damit dafür sorgen, dass die anfallenden Arbeiten - auch im Interesse der Allgemeinheit - erledigt werden.

Die vorstehenden Ausführungen zum Anordnungsgrund beziehen sich zwar zum Teil unmittelbar auf die Beigeladene. Es besteht aber auch kein Anordnungsgrund in Bezug auf andere Beschäftigte. Zum einen hat der Antragsgegner deutlich gemacht, dass er anderen nur dann die umstrittenen Aufgaben übertragen wolle, wenn er durch das vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gehindert wäre, auf die Beigeladene zurückzugreifen. Dies ist aber nach der Entscheidung des Senats nicht der Fall. Außerdem wäre der Einsatz eines Dritten durch den Antragsgegner nur bis zum Abschluss des Konkurrentenstreits geplant.

Nachdem der Anordnungsgrund insgesamt verneint worden ist, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob der Antragsteller über einen Anordnungsanspruch im Sinne von § 123 Abs. 1 VwGO verfügt.

Angemerkt sei hierzu aber gleichwohl, dass der Senat dazu neigt, in dieser Frage dem Verwaltungsgericht zumindest im Ergebnis zu folgen. Es erscheint jedenfalls schwer nachvollziehbar, dass der Antragsteller als langjähriger Leiter des Jugendamts im Gegensatz zur Beigeladenen für die Leitung des Fachdienstes "Jugend/Familie und Soziales" bereits von vornherein nicht in die Auswahlentscheidung einzubeziehen sein sollte. Dies würde bedeuten, dass dem Antragsteller eine Anlassbeurteilung zu erteilen und die Auswahlentscheidung sodann zu wiederholen wäre, was hiermit ausdrücklich angeregt wird, auch um das Hauptsacheverfahren zeitnah abzuschließen. Ratsam wäre unter Umständen auch die Prüfung, ob es bei der bisherigen Stellenbewertung, die Unterschiede macht, je nachdem ob die Stelle einem Beamten oder einem Angestellten übertragen wird, bleiben soll und wie sich eventuelle Änderungen auf das Anforderungsprofil auswirken.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da sie sich durch eigene Antragstellung auch dem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Der Streitwert ist gemäß §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG festzusetzen. Der Senat orientiert sich - wie das Verwaltungsgericht - an den im Streitwertkatalog für Umsetzungen und ähnliche Personalmaßnahmen vorgesehenen Werten. Auch für das Hauptsacheverfahren wäre § 13 Abs. 4 Satz 2 GKG nicht einschlägig, da eine statusrechtliche Änderung mit besoldungsmäßigen Auswirkungen nicht im Streit ist. Die Übertragung der umstrittenen Aufgaben auf den Antragsteller würde dessen Beförderung jedenfalls deshalb nicht gleichsam vorwegnehmen, weil dafür noch ein Laufbahnwechsel erforderlich wäre.

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zugleich, weshalb die Streitwertbeschwerde in der Sache keinen Erfolg haben kann, so dass es nicht darauf ankommt, ob der Antragsteller ein Rechtsschutzbedürfnis an einem höheren Streitwert haben kann.

Ende der Entscheidung