Judicialis Rechtsprechung

Einsatzkräfte der Berufsfeuerwehr können auf der Grundlage von Treu und Glauben von ihrem Dienstherrn Freizeitausgleich wegen Überschreitung der zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit verlangen, wenn sie über die (europa-)rechtlich vorgegebene regelmäßige Arbeitszeit hinaus zum Dienst herangezogen worden sind, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit im Sinne des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a. F. erfüllt waren. Ein weitergehendes "treuwidriges" Verhalten des Dienstherrn ist in diesem Zusammenhang nicht Anspruchsvoraussetzung. Nach Ablauf der Umsetzungsfrist für die Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG bedarf es auch keiner Einräumung von Übergangsfristen.

Der Umfang des Freizeitausgleichs ist nach Treu und Glauben zu begrenzen: Bereitschaftsdienst ist in geringerem Umfang auszugleichen als Volldienst. Zur Berechnung sind die Wertungen des § 1 Abs. 1 AZVOFeu a. F. heranzuziehen, wonach gemessen an der (ehemaligen) Gesamtarbeitszeit von wöchentlich 54 Stunden 42,59 % (23 Stunden) auf den Volldienst und 57,41 % (31 Stunden) auf den Bereitschaftsdienst entfielen. Aus diesen prozentualen Anteilen setzt sich auch die Zuvielarbeit zusammen, wobei die auf diese Weise ermittelten Stunden des Volldienstes in voller Höhe und die des Bereitschaftsdienstes zur Hälfte auszugleichen sind. Von dem so ermittelten Wert sind abschließend noch fünf Stunden pro Monat abzuziehen.

Die Abwicklung des Freizeitausgleichs muss den vom Dienstherrn zu wahrenden berechtigten Belangen der Personalwirtschaft Rechnung tragen. Der Ausgleich hat deswegen (vorbehaltlich Besonderheiten des Einzelfalls) maximal innerhalb eines solchen Zeitraums zu erfolgen, in dem sich die zu viel geleisteten Stunden angehäuft haben. Es steht den Beteiligten überdies frei, zur Abgeltung des zustehenden Freizeitausgleichs eine einvernehmliche Regelung zur Vergütung der - nach diesem Urteil auszugleichenden - zu viel geleisteten Stunden zu treffen.

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Tatbestand:

Der Kläger, ein Feuerwehrbeamter, leistete im streitgegenständlichen Zeitraum einschließlich des Bereitschaftsdienstes durchschnittlich pro Woche an 54 Stunden Dienst. Im Dezember 2001 beantragte er bei der Beklagten die Änderung der Dienstplangestaltung gemäß der Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG, hilfsweise die Anordnung von Mehrarbeit, was diese ablehnte. Nach erfolglosem Widerspruch beantragte er beim VG, ihm wegen Überschreitung der nach EG-Richtlinien zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden für die Zeit vom 1.1.2002 bis 31.12.2006 Freizeitausgleich im Umfang von 17 Stunden je Kalendermonat zu gewähren. Das VG hat der Klage für den Zeitraum ab dem 1.10.2005 im Umfang von sieben Stunden je Kalendermonat stattgegeben; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das OVG das angefochtene Urteil geändert und der Klage für den gesamten Zeitraum stattgegeben und die Beklagte zur Gewährung von Freizeitausgleich im Umfang von 12,11 Stunden je Kalendermonat verpflichtet.

Gründe:

Anspruchsgrundlage für die Gewährung von Freizeitausgleich ist der Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB (wird ausgeführt). Voraussetzung für einen Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich auf der Grundlage von Treu und Glauben ist, dass der Dienstherr den Beamten zur Leistung von Mehrarbeit im Sinne von Zuvielarbeit über die rechtlich vorgegebene regelmäßige Dienstzeit hinaus herangezogen hat (I.), ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit im Sinne des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW erfüllt waren (II.). Beides trifft hier zu. Ein weitergehendes "treuwidriges" Verhalten des Dienstherrn ist in diesem Zusammenhang nicht Anspruchsvoraussetzung (III.). Schließlich bedarf es vorliegend nicht der Einräumung von Übergangsfristen; der Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich besteht bereits für die Zeit ab Januar 2002 (IV.).

I. Während des streitgegenständlichen Zeitraumes vom 1.1.2002 bis zum 31.12.2006 musste der Kläger gemäß den zugrunde liegenden Dienstplänen durchschnittlich wöchentlich 54 Stunden Dienst verrichten. Die Verpflichtung zur wöchentlichen Arbeitszeit von 54 Stunden ging zurück auf § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren der Gemeinden und Gemeindeverbänden des Landes Nordrhein-Westfalen (AZVOFeu NRW) in der bis zum 31.12.2006 gültigen Fassung. Diese Vorschrift widersprach allerdings verbindlichen europarechtlichen Vorgaben.

1. Gemäß Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23.11.1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (im Folgenden: RL 93/104/EG) und Art. 6 Buchstabe b) der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (im Folgenden: RL 2003/88/EG) darf die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten; letztgenannte Richtlinie ist gemäß ihrer Artikel 27 und 28 mit Wirkung vom 2.8.2004 "aus Gründen der Übersichtlichkeit und Klarheit" (Erwägungsgrund 1) an die Stelle der RL 93/104/EG, geändert durch RL 2000/34/EG vom 22.6.2000, getreten. Der von Feuerwehrbeamten zu leistende Bereitschaftsdienst mit Anwesenheitspflicht in der Dienststelle ist als Arbeitszeit im Sinne der Art. 2 Nr. 1, Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG und RL 2003/88/EG zu qualifizieren (wird ausgeführt).

2. Die europarechtlich vorgegebene wöchentliche Höchstarbeitszeit gilt auch verbindlich für Beamte des Feuerwehrdienstes (wird ausgeführt).

3. Widerspricht die nationale Arbeitszeitregelung - hier § 1 Abs. 1 Satz 1 AZVOFeu a. F. - den auf Feuerwehrbeamte verbindlich anzuwendenden europarechtlichen Vorgaben, dann kann sich der Kläger hinsichtlich der Regelung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit unmittelbar auf Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG bzw. Art. 6 Buchstabe b) RL 2003/88/EG berufen mit der Folge, dass er in dem streitigen Zeitraum ungeachtet anderslautender, insoweit nicht anzuwendender landesrechtlicher Vorschriften lediglich durchschnittlich 48 statt 54 Wochenstunden hätte arbeiten müssen (wird ausgeführt).

II. Für die über 48 Wochenstunden hinaus geleistete Zuvielarbeit lagen die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit im Sinne des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a. F. (§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW n. F.) nicht vor (wird ausgeführt).

III. Damit liegen die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich auf der Grundlage von Treu und Glauben vor. Weitere, über die (vor I.) im Einzelnen aufgeführten Voraussetzungen für das Entstehen des Anspruchs aus Treu und Glauben hinausgehende Anforderungen bestehen nicht. Insbesondere bedarf es keines über die rechtswidrige - und schon damit in aller Regel nicht zumutbare - Beanspruchung von Mehrarbeit hinausgehenden - weiteren - treuwidrigen Verhaltens der Beklagten, vgl. Nds. OVG, Urteil vom 18.6.2007 - 5 LC 225/04 -, PersV 2007, 490 (497), und juris Rn. 64; ausführlich VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14.10.2008 - 12 K 128/08 -, juris Rn. 38 ff.; VG Sigmaringen, Urteil vom 24.1.2008 - 6 K 847/07 -, juris; a. A. OVG Saarl., Urteil vom 19.7.2006 - 1 R 20/05 -, juris Rn. 55 ff.; VG Köln, Urteil vom 21.11.2007 - 3 K 3919/06 -, juris Rn. 32 ff., mit der Folge, dass Treuwidrigkeit bei der Heranziehung des Klägers über eine wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinaus (frühestens) erst ab dem Zeitpunkt der höchstrichterlichen Klärung der Frage der Anwendbarkeit der Arbeitszeitrichtlinien auf Feuerwehrbeamte vorläge, so dass der Kläger auch erst (frühestens) ab dem 15.7.2005 - einen Tag nach der entsprechenden Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes - einen begründeten Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich hätte. Dass der Anspruch auch ohne Vorliegen eines - weiteren - treuwidrigen Verhaltens der Beklagten entstanden ist, ergibt sich aus den dargelegten, für seine Begründung maßgeblichen Gesichtspunkten, die noch weiter wie folgt umschrieben werden können: Der hier anzuwendende Grundsatz von Treu und Glauben führt auf eine Ergänzung des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a. F. (§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW n. F.).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.5.2005 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383 (384), und juris Rn. 21.

Das bedeutet, dass die in dieser Vorschrift vorgenommene Wertung heranzuziehen ist. Wenn demnach bei einer rechtmäßigen Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit Dienstbefreiung - (grundsätzlich) zwingend - zu gewähren ist, dann können bei der - hier vorliegenden - rechtswidrigen Heranziehung des Beamten zur Mehrarbeit im Sinne von Zuvielarbeit keine zusätzlichen anspruchsbegründenden Voraussetzungen für die Gewährung von Dienstbefreiung bzw. Freizeitausgleich aufgestellt werden. Das Erfordernis eines - weiteren - treuwidrigen Verhaltens des Dienstherrn wird daher auch in der grundlegenden Entscheidung des BVerwG zum Anspruch auf Freizeitausgleich wegen geleisteter Zuvielarbeit auf der Grundlage von Treu und Glauben an keiner Stelle erwähnt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.5.2005 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383 und juris.

Der Verzicht auf das Vorliegen eines - weitergehenden - treuwidrigen Verhaltens des Dienstherrn und damit dessen Verpflichtung zur Gewährung von Freizeitausgleich auch für die Zeit vor der Entscheidung des Gerichtshofes vom 14.7.2005 sind auch interessengerecht. Bei - unterstellt - unklarer Rechtslage trägt derjenige das Risiko des Bestehens eines Anspruchs, der von einem anderen etwas verlangt. In dieser Rolle hat sich allerdings nicht etwa der Kläger befunden. Er erstreitet im Klagewege nämlich nur das, was der Dienstherr ihm ohnehin von vornherein hätte gewähren müssen. Der beklagte Dienstherr hat dem Kläger jahrelang etwas abverlangt, nämlich rechtswidrige Zuvielarbeit, ohne sich insoweit auf eine Rechtsgrundlage stützen zu können. Indem die Beklagte aus ihrem objektiv rechtswidrigen Verhalten zulasten ihrer Beamten Vorteile gezogen hat, hat sie sich treuwidrig verhalten.

Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob ein - bezogen auf das beamtenrechtliche Dienst- und Treueverhältnis - vorliegendes "treuwidriges" Verhalten des Beamten gegebenenfalls zum Ausschluss des in Rede stehenden Anspruchs führen könnte. Ein solches treuwidriges Verhalten des Klägers liegt hier nicht vor. Mit der Antragstellung vom 25.12.2001 hat dieser seinen Dienstherrn darauf aufmerksam gemacht, dass er die bei der Feuerwehr der Stadt C. geltende Praxis der Arbeitszeitgestaltung hinsichtlich der Höchstgrenzen für rechtswidrig hält und Abhilfe begehrt. Seitdem wusste die Beklagte, was auf sie zukommen würde, so dass sie sich auf die Veränderungen in der Arbeitszeitgestaltung hätte einstellen können.

IV. Da - wie aufgezeigt - für den aus Treu und Glauben herzuleitenden Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich bei rechtswidriger Zuvielarbeit ein weitergehendes treuwidriges Verhalten der Beklagten nicht erforderlich ist, es insoweit auch nicht auf die Klärung der Frage der Anwendbarkeit der Arbeitszeitrichtlinien auf Feuerwehrbeamte durch den Europäischen Gerichtshof am 14.7.2005 ankommt, bedarf es im vorliegenden Zusammenhang auch keiner Befassung mit der Frage, ob und gegebenenfalls inwiefern eine Übergangsfrist zur Anpassung der Dienstpläne an die europarechtlichen Vorgaben zur Höchstarbeitszeit von diesem Zeitpunkt an einzuräumen gewesen ist (wird ausgeführt).

V. Der Kläger hat für den streitbefangenen Zeitraum Anspruch auf Freizeitausgleich im Umfang von 12,11 Stunden je Kalendermonat.

1. Zunächst ist festzuhalten, dass der Kläger bis zum 31.12.2006 einschließlich auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 Satz 1 AZVOFeu a. F. wöchentlich zu einem Dienst von durchschnittlich 54 Stunden herangezogen wurde. Angesichts der europarechtlich wöchentlich zulässigen Höchstarbeitszeit von maximal 48 Stunden (Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG und Art. 6 Buchstabe b) RL 2003/88/EG) hat er somit zwischen Januar 2002 und Dezember 2006 pro Woche sechs Stunden zu viel gearbeitet. Das ergibt eine monatliche Zuvielarbeit von insgesamt 24 Stunden, wobei hier aus Gründen der Vereinfachung und Pauschalierung ein Monat mit vier Wochen angesetzt wird, auch wenn - abgesehen vom Februar - ein Monat aus mehr als vier Wochen besteht. Dies kann jedoch vernachlässigt werden, da es dann im Gegenzug (ebenfalls pauschalierend) auch keiner zusätzlichen Berücksichtigung von Urlaubs- und Krankheitszeiten bedarf. Der monatsweisen Berechnung ist gegenüber einer Berechnung nach Jahren - ausgehend von 52 Wochen, gegebenenfalls abzüglich sechs Wochen für Urlaub, Krankheit, Feiertage etc. - der Vorzug zu geben. Denn die Vorschrift des § 78 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a. F. (§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW n. F.), die hier zwar keine direkte Anwendung findet, aber nach Treu und Glauben ergänzt wird, so dass sie in ihren Grundstrukturen durchaus heranzuziehen ist, legt ebenfalls den Monat als zeitlichen Anknüpfungspunkt bei der Gewährung von Dienstbefreiung fest. Zudem ist die Berechnung nach Monaten einfacher zu handhaben in Fällen, in denen die streitigen Zeiträume sich nicht auf volle Jahre erstrecken.

Auch das BVerwG scheint von der Berechnung nach Monaten auszugehen, wobei es einen Monat mit vier Wochen veranschlagt, vgl. Urteil vom 28.5.2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383 (384), und juris Rn. 22; s. a. Nds. OVG, Urteil vom 18.6.2007 - 5 LC 225/04 -, PersV 2007, 490 (498), und juris Rn. 71; OVG Saarl., Urteil vom 19.7.2006 - 1 R 20/05 -, juris Rn. 45.

2. Angesichts der kollidierenden Interessen des Beamten, dem es um einen möglichst umfassenden Ausgleich für die geleistete Zuvielarbeit geht, und des Dienstherrn, dem die Sorge für die Aufrechterhaltung eines funktionstüchtigen Dienstbetriebes bei der Feuerwehr obliegt, ist in Fällen wie hier nach Treu und Glauben eine Begrenzung des Umfangs des Freizeitausgleichs unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten und des zwischen ihnen bestehenden besonderen beamtenrechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses geboten (wird ausgeführt).

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14.10.2008 - 12 K 128/08 -, juris Rn. 47.

Jedenfalls ist der zu gewährende Freizeitausgleich insofern zu begrenzen, als Zeiten des Bereitschaftsdienstes - wegen der mit ihm verbundenen, gegenüber der Vollarbeitszeit geringeren Belastungen hinsichtlich der tatsächlich zu leistenden Arbeit - in geringerem Umfang auszugleichen sind als solche des Volldienstes. Der Bereitschaftsdienst ist dadurch geprägt, dass für den Beamten sowohl Zeiten des aktiven Arbeitseinsatzes als auch solche des inaktiven Dienstes anfallen. Hinsichtlich des Ausgleichs sind Zeiten des inaktiven Dienstes geringer zu bewerten als die Zeiten, in denen der Kläger für die Beklagte tatsächlich aktive Arbeitsleistungen erbracht hat. Für die inaktiven Zeiten bedarf es lediglich einer Kompensation für den Zustand des "Sich-Bereithaltens" an einem von seinem Dienstherrn bestimmten Ort; es geht hierbei letztlich um einen Ausgleich für eine Einschränkung hinsichtlich der Dispositionsfreiheit des Klägers im Hinblick auf seinen Aufenthaltsort (wird ausgeführt).

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14.10.2008 - 12 K 128/08 -, juris Rn. 65.

Demzufolge hat auch der Verordnungsgeber in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zwischen Bereitschaftsdienst und Volldienst differenziert. Gemäß § 1 Abs. 1 AZVOFeu a. F. betrug die regelmäßige Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes unter Berücksichtigung des Dienstes in Bereitschaft wöchentlich im Durchschnitt 54 Stunden. Davon sollten in der Regel nicht mehr als 23 Stunden wöchentlich auf den Arbeits- und Ausbildungsdienst entfallen. Daraus ergibt sich, dass die übrigen 31 Stunden auf den Bereitschaftsdienst - mit Anwesenheitspflicht auf der Dienststelle (§ 2 Abs. 1 AZVOFeu a. F.) - entfielen. Der Anteil des Arbeits- und Ausbildungsdienstes an der wöchentlichen Arbeitszeit (23 Stunden) entsprach nach § 1 Abs. 1 Satz 3 AZVOFeu a. F. dem Unterschied zwischen der doppelten wöchentlichen Arbeitszeit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 AVZO a. F. (38,5 Stunden x 2 = 77) und der wöchentlichen Arbeitszeit nach Satz 1 (54 Stunden). Der Verordnungsgeber hat dabei berücksichtigt, dass der Umfang der durchschnittlichen Inanspruchnahme im feuerwehrtechnischen Bereitschaftsdienst erfahrungsgemäß deutlich hinter derjenigen im Volldienst zurückbleibt, so dass die landesrechtlich getroffene Differenzierung zwischen Volldienst und Bereitschaftsdienst unter dem verfassungsrechtlichen Gebot der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht zu beanstanden ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13.10.2005 - 1 A 2691/04 -, n. v.

Dieser normativ verankerte Befund, der den tatsächlichen Arbeitsbedingungen während des Bereitschaftsdienstes pauschalierend Rechnung trägt, rechtfertigt es - vor dem Hintergrund eines interessengerechten Ausgleichs -, die Zeiten des inaktiven Dienstes während des Bereitschaftsdienstes bei der Berechnung des Freizeitausgleichs anders zu bewerten als die Zeiten, in denen der Kläger aktive Arbeitsleistungen erbracht hat. Dieser kann nicht beanspruchen, unterschiedslos für Zeiten des aktiven Dienstes wie für Zeiten des inaktiven Bereitschaftsdienstes in gleicher Weise Freizeitausgleich gewährt zu bekommen.

Eine solche unter Billigkeitsgesichtspunkten vorzunehmende Differenzierung widerspricht auch nicht europarechtlichen Vorgaben. Die Arbeitszeitrichtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG differenzieren - hinsichtlich der einzuhaltenden durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit - zwar nicht zwischen Bereitschaftsdienst einerseits und dem Volldienst andererseits. Aus der Einbeziehung von Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit am Arbeitsplatz in den europarechtlichen Begriff der Arbeitszeit (dazu siehe oben unter I.1.) folgt jedoch nicht, dass Zeiten des aktiven Dienstes und inaktive Zeiten während des Bereitschaftsdienstes auch auf der Ebene der Kompensation, hier hinsichtlich des auf der Grundlage von Treu und Glauben zuzusprechenden Freizeitausgleichs wegen zu viel geleisteter Arbeit, gleich zu behandeln wären. Der Europäische Gerichtshof hat deutlich gemacht, dass die Arbeitszeitrichtlinien im Wesentlichen darauf beschränkt sind, bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung zum Zwecke eines besseren Schutzes der Sicherheit und der Gesundheit der Bediensteten zu regeln.

Vgl. EuGH, Urteil vom 1.12.2005 - C-14/04 (Dellas) -, Slg. 2005 I-10253 (10301 f.) und juris Rn. 39 ff.

Die im Hinblick auf die Einhaltung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden bestehende Verpflichtung zur Gleichbewertung von Voll- und Bereitschaftsdienst bei der Heranziehung zum Dienst resultiert aus der Fiktion, dass beide Arten von Dienst unter den Aspekten des Arbeits- und Gesundheitsschutzes (vgl. Erwägungsgrund 1 der RL 93/104/EG sowie Erwägungsgrund 2 der RL 2003/88/EG) als gleich belastend zu betrachten sind. Weitergehendes zu regeln - d.h. im Hinblick auf die Frage der Kompensation für zu viel geleistete Arbeit - wäre der Europäischen Gemeinschaft auch schon aus kompetenzrechtlichen Gründen verwehrt (Art. 137 EGV bzw. - im Hinblick auf die Richtlinie 93/104/EG - Art. 118a EGV in der Fassung des Vertrages von Maastricht). Die beschriebene Fiktion muss dementsprechend außerhalb des Anwendungsbereichs der in Rede stehenden Richtlinienbestimmungen nicht notwendig Beachtung finden. Eine formale Gleichbehandlung von Voll- und Bereitschaftsdienst ist daher im vorliegenden Zusammenhang nur insofern zwingend geboten, als es um die Berechnung der Höchstgrenze für die Arbeitszeit geht. Eine Bestimmung dazu, dass der nationale Gesetzgeber - hier der Landesverordnungsgeber - in keinem Fall außerhalb arbeitsschutzrechtlicher Zusammenhänge zwischen Bereitschaftsdienst und Volldienst unterscheiden dürfte - Besonderheiten des Bereitschaftsdienstes auch in anderen rechtlichen Zusammenhängen ausblenden müsste -, enthalten die Arbeitszeitrichtlinien nicht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13.10.2005 - 1 A 2691/04 -, n. v.

In Fällen wie hier ist beim Ausgleich der zu viel geleisteten Arbeit - wie bei der Vergütung derselben - das Schutzziel der Arbeitszeitrichtlinien, nämlich der Schutz der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer bei der Arbeitszeitgestaltung, weder unmittelbar berührt noch wird die praktische Wirksamkeit dieses Zieles beachtlich beeinträchtigt: Bei bereits in der Vergangenheit geleisteter gemeinschaftsrechtswidriger Zuvielarbeit kann der von den Arbeitszeitrichtlinien erstrebte Gesundheitsschutz nämlich in der Regel - und erst recht Jahre später - im Nachhinein nicht mehr durch zusätzlichen Freizeitausgleich herbeigeführt werden. Demnach sind zwischen Bereitschafts- und Volldienst differenzierende Regelungen im nationalen Bereich bei der Frage nach der Berechnung des Ausgleichs zulässig.

Vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 29.5.2008 - 2 B 182/08 -, juris Rn. 23.

Die Richtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG betreffen ausschließlich (unmittelbar) die arbeitsschutzrechtliche Seite der Bereitschaftszeiten, enthalten hingegen keine (verbindlichen) Vorgaben mit Blick auf Art und Umfang einer etwa erforderlich werdenden Kompensation für tatsächlich (rechtlich unzulässig) angefallene Zuvielarbeit (wird ausgeführt).

Die nach nationalem Recht vorzunehmende unterschiedliche Kompensation der Zeiten des Bereitschaftsdienstes und derjenigen des Volldienstes wird auch nicht durch die jüngst ergangene Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 7 RL 2003/88/EG betreffend die Abgeltung für bei Vertragsende wegen Krankheit nicht genommenen bezahlten Jahresurlaubs in Frage gestellt (wird ausgeführt).

Vgl. EuGH, Urteil vom 20.1.2009 - C-350/06 (Schultz-Hoff) und C-520/06 (Stringer) -, NJW 2009, 495, und juris.

3. In welcher Weise nun konkret die Zeiten des inaktiven Dienstes während des Bereitschaftsdienstes bei der Berechnung des Umfangs des Freizeitausgleichs zu berücksichtigen sind, ist weder durch europarechtliche noch durch nationale Regelungen vorgegeben. Einige Gerichte berechnen den Freizeitausgleich auf der Grundlage der vom Dienstherrn angegebenen Erfahrungswerte oder statistischen Werte.

Vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 29.5.2008 - 2 B 182/08 -, juris Rn. 25 (Abschlag von einem Drittel); Nds. OVG, Urteil vom 18.6.2007 - 5 LC 225/04 -, PersV 2007, 490 (498), und juris Rn. 72 (Abschlag von 30 %); OVG Saarl., Urteil vom 19.7.2006 - 1 R 20/05 -, juris Rn. 50 (Abschlag von einem Drittel).

Es ist nicht bekannt, wie viele Stunden des Bereitschaftsdienstes zwischen dem 1.1.2002 und dem 31.12.2006 der Kläger tatsächlich mit aktiver Dienstverrichtung beschäftigt war. Eine exakte Angabe der Gesamtzahl dieser Stunden wird erst recht nicht im Nachhinein zu leisten sein, da sie voraussetzt, dass während des Bereitschaftsdienstes mit erheblichem Verwaltungsaufwand stets ein entsprechendes Zeitprotokoll hätte geführt werden müssen, für dessen Vorliegen nach dem Vortrag der Beteiligten keine Anhaltspunkte ersichtlich sind. Auch die Angabe von ungefähren Durchschnitts- oder Erfahrungswerten oder zumindest von Schätzungen ist mit Unwägbarkeiten und Ungenauigkeiten behaftet. Solche Werte sind im Übrigen nicht mitgeteilt worden (wird ausgeführt).

a) Daher ist aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität eine pauschalierende Vorgehensweise zugrunde zu legen, die sich an normativen Wertungen orientiert. Maßgebend sind die in der bis zum 31.12.2006 geltenden Arbeitszeitverordnung für Feuerwehrbeamte niedergelegten Verhältnisse zwischen Volldienst und Bereitschaftsdienst. Die in § 1 Abs. 1 Satz 2 AZVOFeu a. F. vorgesehenen 23 Stunden Volldienst entsprechen einem Anteil von 42,59 % an der wöchentlichen Gesamtarbeitszeit von 54 Stunden; auf die 31 Stunden Bereitschaftsdienst entfallen 57,41 %. Konsequenterweise muss sich auch die über die zulässige wöchentliche Höchstarbeitszeit geleistete Zuvielarbeit aus diesen beiden Verhältnissen zusammensetzen. Zwar geht die Überschreitung der zulässigen Arbeitszeit maßgebend auf die Einteilung zu Bereitschaftsdienst zurück; daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass die wöchentlich zu viel geleisteten sechs Stunden ausschließlich dem Bereitschaftsdienst zuzuordnen wären, so dass nur zu viel geleisteter Bereitschaftsdienst auszugleichen wäre (wird ausgeführt). Somit setzen sich die 24 Stunden Zuvielarbeit pro Monat gemäß den ermittelten prozentualen Anteilen aus 10,22 Stunden Volldienst (42,59 %) und 13,78 Stunden Bereitschaftsdienst (57,41 %) zusammen. Der Volldienst ist in voller Höhe auszugleichen; der Bereitschaftsdienst nur zur Hälfte. Insoweit kommt die Wertung des Verordnungsgebers zum Tragen, der in § 1 Abs. 1 AZVOFeu a. F. davon ausgeht, dass zwei Stunden Bereitschaftsdienst einer Stunde Volldienst entsprechen. Wie oben bereits (unter V.2.) dargestellt, entsprach die wöchentliche Arbeitszeit der Feuerwehrbeamten nach damaliger nationaler Rechtslage derjenigen der übrigen Landesbeamten, welche gemäß § 2 Abs. 1 AZVO a. F. 38,5 Stunden betrug, wenn zu den 23 Stunden Volldienst der Feuerwehrkräfte die 31 Stunden des Bereitschaftsdienstes zur Hälfte hinzugerechnet wurden (23 + [31 : 2 =] 15,5 = 38,5). Die Hälfte von 13,78 Stunden sind 6,89 Stunden. Diese sind im Hinblick auf die Berechnung des Freizeitausgleichs zu den 10,22 Stunden Volldienst zu addieren: Das ergibt 17,11 Stunden pro Monat. Dieser Stundenwert entspricht gemessen an den 24 Stunden Zuvielarbeit, von denen pro Monat auszugehen ist, einem Anteil von 71,29 %. Dieser Prozentsatz entspricht ungefähr den statistischen Werten bzw. den Erfahrungswerten, auf die andere Obergerichte bei der Berechnung des Anteils tatsächlich geleisteter Arbeit während des Bereitschaftsdienstes zurückgreifen konnten.

Vgl. Nds. OVG, Urteil vom 18.6.2007 - 5 LC 225/04 -, PersV 2007, 490 (498), und juris Rn. 72: Berücksichtigung von tatsächlich zu viel geleisteten Überstunden in einem Umfang von 70 %; vgl. ferner OVG Bremen, Beschluss vom 29.5.2008 - 2 B 182/08 -, juris Rn. 25, und OVG Saarl., Urteil vom 19.7.2006 - 1 R 20/05 -, juris Rn. 50: Abschlag von einem Drittel.

b) Die vorstehend berechneten 17,11 Stunden ausgleichsbedürftiger Zuvielarbeit sind aber nicht in voller Höhe auszugleichen; vielmehr sind sie noch mit einem Abschlag von fünf (weiteren) Stunden zu versehen. Dieser Abschlag ist - wie hier erfolgt - erst in einem letzten Rechenschritt vorzunehmen, da zunächst der unter Einbeziehung der vorstehend dargelegten Wertungen zu bestimmende "bereinigte" Umfang der tatsächlich geleisteten Zuvielarbeit - hier 17,11 Stunden monatlich - ermittelt werden muss.

Vgl. Nds. OVG, Urteil vom 18.6.2007 - 5 LC 225/04 -, PersV 2007, 490 (498), und juris Rn. 74 f.; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14.10.2008 - 12 K 128/08 -, juris Rn. 90.

Der Abzug ergibt sich aus dem Grundgedanken des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a. F. (§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW n. F.). Demnach wird bei dienstlich angeordneter oder genehmigter Mehrarbeit Dienstbefreiung erst bei einer Beanspruchung (durch "Volldienst") von mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus gewährt. Der Gesetzgeber hat damit die Grundentscheidung getroffen, dass von einem Beamten im Monat bis zu fünf Stunden Mehrarbeit ohne Ausgleich verlangt werden können. Im Rahmen des hier vorzunehmenden Interessenausgleichs erscheint es deshalb angemessen, die nichtausgleichsfähige Zeit der Mehrarbeit (fünf Stunden monatlich) von der Summe der ausgleichsfähigen Mehrarbeit in Abzug zu bringen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28.5.2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383 (384 f.), und juris Rn. 23., und vom 29.11.1973 - II C 14.73 -, ZBR 1974, 258 (259); OVG Bremen, Beschluss vom 29.5.2008 - 2 B 182/08 -, juris Rn. 26.

Dies beruht darauf, dass der Dienst des Beamten nicht dem Einsatz im Rahmen eines ausgehandelten privatrechtlichen Arbeits- und Austauschverhältnisses entspricht. Dem Beamtenrecht ist der Gedanke fremd, dass jeder über die geltende regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Dienst in Freizeit auszugleichen oder zu vergüten ist. Aufgrund des den beamtenrechtlichen Regelungen zugrunde liegenden Alimentationsprinzips stehen Dienstleistung und Besoldung gerade nicht in einem unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis. Somit entsteht dem Beamten auch kein materieller Schaden bei einer Zuvielarbeit. Folglich wäre ein Freizeitausgleich, dessen Umfang exakt der Dauer der ermittelten Zuvielarbeit entspricht, nicht angemessen.

VG Sigmaringen, Urteil vom 24.1.2008 - 6 K 847/07 -, juris Rn. 30.

Das vom Kläger vorgetragene Argument, dass bei einer Zuvielarbeit von mehr als fünf Stunden kein Abzug erfolge, weil § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a. F. (§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW n. F.) so zu verstehen sei, dass nur bei einer Inanspruchnahme von bis zu fünf Stunden Ausgleich durch Dienstbefreiung zu verweigern sei, bei einer Inanspruchnahme von mehr als fünf Stunden hingegen alle Stunden ohne Abschlag auszugleichen seien, so in Anlehnung an den Wortlaut wohl Plog/Wiedow/Lemhöfer, BBG/BeamtVG, Stand: Februar 2009, § 72 BBG Rn. 23; Schachel, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Stand: März 2009, § 78a LBG NRW Rn. 14, wird der hier vorzunehmenden Eingrenzung des auf Treu und Glauben gestützten Anspruchs mit Blick auf die beschriebene der Vorschrift innewohnende Wertung nicht gerecht, die hier eine vom Einzelfall losgelöste pauschalierende Heranziehung rechtfertigt. Es geht bei dem Abzug von fünf Stunden nicht um eine direkte Gesetzesanwendung und damit auch nicht darum, unter welchen Voraussetzungen Dienstbefreiung bzw. Freizeitausgleich nach § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a. F. (§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW) trotz geleisteter Mehrarbeit verwehrt werden darf. Vielmehr steht hier ein billiger Ausgleich im Rahmen von Treu und Glauben in Rede, innerhalb dessen auch die Interessen des Dienstherrn an einer dem öffentlichen Wohl verpflichteten weiterhin funktionstüchtigen Feuerwehr zu berücksichtigen sind. § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a. F. (§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW n. F.) hat hinsichtlich des hier vorzunehmenden Abzugs von fünf Stunden pro Monat lediglich die Funktion, insoweit zumindest einen - für den Zweck der Pauschalierung auch hier geeigneten - normativen Anhaltspunkt zu bieten.

Dem vorzunehmenden Abzug von fünf Stunden stehen schließlich auch keine europarechtlichen Vorschriften entgegen (wird ausgeführt).

Demnach verbleiben von den für den Freizeitausgleich errechneten 17,11 Stunden an zu viel geleisteter Arbeit nach Abzug der fünf Stunden 12,11 Stunden im Monat, die die Beklagte auszugleichen hat. Das sind pro Jahr 145,32 Stunden, für den gesamten Fünf-Jahres-Zeitraum vom 1.1.2002 bis zum 31.12.2006 hat der Kläger einen Anspruch auf Freizeitausgleich im Umfang von insgesamt 726,6 Stunden, wovon diejenigen Stunden abzuziehen sind, die aufgrund des teilweise rechtskräftigen Urteils des VG gegebenenfalls mittlerweile schon tatsächlich ausgeglichen worden sind. Die 726,6 Stunden entsprechen bei Zugrundelegung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden - diese sind als Ausgangspunkt billiger, die beidseitigen Interessen berücksichtigender Sichtweise zugrunde zu legen - der zu leistenden Arbeit in einem Zeitraum von etwas mehr als fünfzehn Wochen.

Bei deren Verteilung auf die Dienstpläne wird die Beklagte berechtigte Belange der Personalwirtschaft mit dem Interesse des Klägers an einer möglichst zügigen Inanspruchnahme in einen billigen Ausgleich zu bringen haben. Die Verteilung sollte deswegen maximal innerhalb eines solchen Zeitraums erfolgen, in dem sich die zu viel geleisteten Stunden angehäuft haben, hier also innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren ab Rechtskraft dieses Urteils. Die Jahresfrist des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a. F. (§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW n. F.) ist hier mangels direkter Anwendung dieser Vorschrift nicht zu berücksichtigen. Zudem bezieht sie sich auf die innerhalb eines Monats angehäuften Mehrarbeitsstunden. Ein Ausgleich bereits innerhalb eines Jahres würde der hier vorliegenden besonderen Situation nicht gerecht, in der es nicht bloß um den Ausgleich von Stunden der Zuvielarbeit geht, die in einem Monat geleistet wurden, sondern um solche, die sich in einem weitaus längeren Zeitraum angesammelt haben. Bei etwaigen Besonderheiten wie z. B. einer anstehenden Pensionierung wegen Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze innerhalb des Fünf-Jahres-Zeitraums muss der Ausgleich, soweit irgend möglich, vor dem Eintritt in den Ruhestand gewährt werden.

Darüber hinaus gibt der Senat den Beteiligten die folgenden unverbindlichen Hinweise: Es steht ihnen frei, zur Abgeltung des zustehenden Freizeitausgleichs eine einvernehmliche Regelung zur Vergütung der - nach diesem Urteil auszugleichenden - zu viel geleisteten Stunden zu treffen. Auf eine derartige Regelung besteht wegen der strikten Gesetzesbindung der Besoldung, die weitergehende Ansprüche auf Vergütung ausschließt (vgl. § 2 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 2 Nr. 5 BBesG), allerdings kein Rechtsanspruch.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.5.2003 - 2 C 35.02 -, ZBR 2003, 385 (386), und juris Rn. 13 f.

Eine derartige, nur einvernehmlich durchführbare Regelung enthielte rechtlich keine Mehrarbeitsvergütung, die nicht zulässig wäre. Sie bestünde vielmehr in der vertraglichen Abrede, auf den Freizeitausgleich ganz oder teilweise zu verzichten, wenn und soweit der nicht in Anspruch genommene Freizeitausgleich durch Geldleistungen des Dienstherrn abgegolten würde. Die Zuordnung dieser vertraglichen Regelung zu ihrem Ursprung in dem durch Treu und Glauben entstandenen und inhaltlich geprägten Rechtsverhältnis, das seine Entstehung auf die rechtswidrige Überbeanspruchung des jeweiligen Beamten zurückführt, müsste durch einen Abschlag auf die Stundensätze der Mehrarbeitsvergütung von mindestens einem Fünftel gewährleistet sein. Der Abschlag ist aufgrund folgender Gesichtspunkte gerechtfertigt: Der auf der Grundlage von Treu und Glauben gewährte Freizeitausgleich ist in seiner Wertigkeit geringer als der Freizeitausgleich auf gesetzlicher Grundlage (§ 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a. F. bzw. § 61 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW n. F.). Letzterer dient der zeitnahen Kompensation vorübergehend erbrachter Mehrarbeit. Ersterer stellt hingegen im Wesentlichen einen billigen Ausgleich als nachträgliche "Sanktion" für die rechtswidrige Heranziehung zur Zuvielarbeit dar. Zudem wäre die finanzielle Abgeltung sofort zu entrichten, während der Kläger auf die Gewährung von Freizeitausgleich unter Umständen bis zu fünf Jahre warten muss.

VI. Etwaige weitergehende Leistungen kann der Kläger nicht mit Erfolg auf sonstige Anspruchsgrundlagen stützen (wird ausgeführt).

Ende der Entscheidung