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Gericht: Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen
Urteil verkündet am 22.08.2005
Aktenzeichen: 10 A 4694/03
Rechtsgebiete: BauGB, BauO NRW


Vorschriften:

BauGB § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1
BauGB § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2
BauGB § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7
BauO NRW § 6 Abs. 6 Satz 5
BauO NRW § 6 Abs. 15
BauO NRW § 61 Abs. 1
Eine bauordnungsbehördliche Rückbauverfügung ist rechtswidrig, wenn sie nicht geeignet ist, rechtmäßige Zustände herzustellen. (Im Anschluss an BVerfG, Beschluss vom 2.9.2004 - 1 BvR 1860/02 -, NVwZ 2005, 203.) Dies ist der Fall, wenn die Behörde nach Feststellung umfangreicher formell und materiell illegaler Um- und Erweiterungsbaumaßnahmen an einem zum Wohnen genutzten Schwarzbau im Außenbereich nur den Teilrückbau, nicht aber den vollständigen Abbruch anordnet.
Tatbestand:

Der Kläger wendete sich gegen eine bauordnungsbehördliche Verfügung, mit der ihm der Rückbau von Um- und Erweiterungsbaumaßnahmen aufgegeben wurde, die er ohne Baugenehmigung auf dem Grundstück E.-Straße 22 in E. vorgenommen hatte.

Das insgesamt etwa 110 m tiefe und 17 m breite Grundstück liegt unmittelbar östlich der E.-Straße (B 9). Es ist mit einem etwa 35 m von der E.-Straße zurückversetzten Wohnhaus mit zwei Wohneinheiten bebaut. Das Gebäude wurde vermutlich gegen Ende des Zweiten Weltkrieges zunächst als Übergangsheim für Ausgebombte errichtet. In den sechziger Jahren des letzten Jahrhunderts erfolgte ein Erweiterungsbau mit Anbau sowie einer Aufstockung. Eine Baugenehmigung für das Gebäude liegt nicht vor. Das Grundstück liegt nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans.

Bereits in den siebziger Jahren war in der Siedlung "O.", in dem sich auch das "streitgegenständliche Grundstück befindet, ein über den Altbestand hinaus errichteter Schwarzbau Gegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. Ende der sechziger Jahre war an das heutige Gebäude E.-Straße 15 ein eingeschossiges Wohnhaus mit etwa 90 m² Wohnfläche ohne die erforderliche Baugenehmigung angebaut worden. Die gegen die Beseitigungsverfügung gerichtete Klage wurde vom VG E. abgewiesen. Im Rahmen des Berufungsverfahrens vor dem OVG NRW verpflichtete sich der Kläger des dortigen Verfahrens im Vergleichswege, den Bau zu beseitigen. Im Juli 1982 wurde das Gebäude vollständig entfernt.

Das streitgegenständliche Grundstück befindet sich im Außenbereich, etwa 300 m nordöstlich des Ortsteils A.

Der Flächennutzungsplan der Stadt E. stellt für dieses Grundstück sowie für die umliegenden Grundstücke Flächen für die Landwirtschaft dar. Das Grundstück liegt ausweislich des Landschaftsplans des Kreises im Landschaftsschutzgebiet "S.". Der Landschaftsplan trifft für Landschaftsschutzgebiete ein Bauverbot.

Im Rahmen einer Ortsbesichtigung im Juli 2000 stellten Mitarbeiter des Beklagten an dem streitgegenständlichen Gebäude ungenehmigte Umbau- und Erweiterungsmaßnahmen im Dachgeschoss fest und versiegelten die Baustelle.

Der Kläger beantragte daraufhin eine Baugenehmigung zum Anbau und zur Dacherneuerung. Ausweislich der Bauzeichnungen sollte das Gebäude auf der Ostseite über die gesamte Schmalseite vom Keller bis zum Dachgeschoss um etwa 5 m verlängert werden. Zudem waren die Neuerrichtung des Dachstuhls einschließlich des Einbaus von insgesamt vier Dachgaupen, die teilweise Erneuerung der Giebelwände sowie der Ausbau des Dachgeschosses zu einer weiteren Wohneinheit geplant. Im Bereich der Treppenhäuser sollten an der Nord- und Südfassade Vorbauten errichtet werden.

Bei einer erneuten Ortsbesichtigung im September 2000 stellten Mitarbeiter des Beklagten den Bruch des Siegels sowie weitere Ausbaumaßnahmen fest.

Die beantragte Baugenehmigung lehnte der Beklagte ab.

Nachdem der Kläger zunächst Widerspruch eingelegt hatte, teilte er mit Schreiben vom 20.7.2001 dem Beklagten mit, dass der "Versagungsbescheid akzeptiert und der Widerspruch hiermit zurückgezogen wird".

Im Rahmen einer weiteren Ortsbesichtigung im Oktober 2001 stellten Mitarbeiter des Beklagten fest, dass der Innenausbau des Dachgeschosses fast abgeschlossen war.

Mit Ordnungsverfügung vom 23.11.2001 forderte der Beklagte den Kläger auf, die ohne die erforderliche Baugenehmigung vorgenommenen Umbauten und Erweiterungen des Wohnhauses im Dachgeschoss innerhalb von zwei Monaten nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung zurückzubauen. Im Einzelnen seien folgende Forderungen zu erfüllen: "1. Entfernung der Dachgaupen, 2. Entfernung der Trennwände für die beabsichtigten Nutzungen Diele, Schlafen, Kochen, Bad/WC."

Widerspruch und Klage blieben erfolglos. Die Berufung des Klägers hatte Erfolg.

Gründe:

Nach § 61 Abs. 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. § 61 BauO NRW stellt eine verfassungsmäßige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums (Art. 14 GG) dar.

Vgl. zu der entsprechenden Regelung des § 81 LBO Rh.-Pf.: BVerfG, Beschluss vom 2.9.2004 - 1 BvR 1860/02 -, NVwZ 2005, 203.

Die durch den Kläger vorgenommenen Änderungen an dem Gebäude E.-Straße 22 sind zwar formell und materiell illegal (1.). Die Ordnungsverfügung ist jedoch ermessensfehlerhaft, weil der Beklagte keine zur Beseitigung der Rechtsverstöße geeigneten Maßnahmen angeordnet hat (2.).

(1.) Die Umbau- und Erweiterungsmaßnahmen am Gebäude E.-Straße 22 verstoßen gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften. Sie sind formell illegal und auch nicht genehmigungsfähig. Die Bauarbeiten sind ohne die gem. § 63 BauO NRW erforderliche Baugenehmigung durchgeführt worden (§ 75 BauO NRW). Der Ausbau des Dachgeschosses unterliegt bereits wegen der vollständigen Neuerrichtung des Daches einschließlich des Dachstuhls und Teilen der Giebelwände sowie des Einbaus von Dachgaupen der Genehmigungspflicht. Auch der Erweiterungsbau über sämtliche Geschosse - gegen den der Beklagte mit der hier streitgegenständlichen Ordnungsverfügung allerdings nicht vorgeht - stellt eine genehmigungspflichtige Baumaßnahme dar. Zudem hätte es für die Baumaßnahmen einer den vorhandenen Bestand einschließenden Baugenehmigung bedurft. Allein die Genehmigung der Erweiterungs- und Umbauarbeiten oder nur des Dachausbaus wäre unzulässig, da ein derartiger Torso keine mit den öffentlichrechtlichen Vorschriften zu vereinbarende Gebäudeeinheit darstellen kann. Stellt sich die Genehmigungsfrage insgesamt, können aus dem einheitlichen Baukörper nicht einzelne - für sich möglicherweise genehmigungsfreie - Bauteile herausgelöst werden.

Vgl. dazu BayVGH, Beschluss vom 18.2.1998 - 20 ZB 98.121 -, BRS 60 Nr. 143; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Kommentar, Loseblatt, Stand: Mai 2005, § 75 Rdnr. 64.

Eine Baugenehmigung liegt weder für das Gesamtvorhaben noch für die von der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung aufgegriffenen Baumaßnahmen vor. Möglicherweise abgegebene mündliche Äußerungen durch Mitarbeiter des Beklagten, dass unter bestimmten Voraussetzungen eine Genehmigungsfähigkeit des Dachgeschossausbaus in Betracht komme, vermögen die erforderliche Baugenehmigung ebenso wenig zu ersetzen wie der Antrag auf Erteilung Baugenehmigung. Vor diesem Hintergrund ist es auch ohne Belang, ob der Kläger seinen Widerspruch gegen den die beantragte Baugenehmigung ablehnenden Bescheid vom 3.1.2001 mit Schreiben vom 20.7.2001 zurückgenommen hat.

Die formelle Legalität des hier in Rede stehenden Vorhabens kann auch nicht aus einem möglicherweise genehmigten Altbestand - der Kläger verweist insoweit darauf, der Beklagte habe die Errichtung als Behelfsheim sowie den ersten Erweiterungsbau in den 1960er Jahren "unterstützt" oder geduldet - hergeleitet werden.

Sollte für das ursprünglich auf dem Grundstück E.-Straße 22 errichtete Gebäude gegen Ende des Zweiten Weltkriegs eine sogenannten Baukarte für Behelfsheime - im Regelfall 20 m² große Unterkünfte an vor feindlichen Bombenangriffen sicheren Standorten, vornehmlich im Außenbereich - erteilt worden sein, wäre die damit begründete formelle Legalität spätestens im Jahr 1965 mit der Aufhebung der Wohnraumbewirtschaftung weggefallen.

Vgl. HessVGH, Urteil vom 5.9.1967 - OS IV 159/66 -, BRS 18 Nr. 154; Nds. OVG, Urteil vom 4.10.1979 - VI A 45/76 -, BRS 36 Nr. 103; OVG Schl.-H., Urteil vom 25.11.1991 - 1 L 115/91 -, BRS 54 Nr. 206; sowie zur Erteilung von Baukarten und deren Geltungsdauer: Schulte, in: Reichel/Schulte, Handbuch Bauordnungsrecht, München 2004, S. 52 f.

Im Übrigen konnte der Kläger weder eine solche Baukarte, noch eine Genehmigung für die Erweiterungsmaßnahmen in den 1960er Jahren oder zumindest die Annahme einer aktiven Duldung der Baumaßnahmen stützende Unterlagen vorlegen. Beruft sich jedoch der Bürger gegenüber einer Beseitigungsverfügung darauf, das Bauwerk sei genehmigt und deshalb formell rechtmäßig, ist er für das Vorliegen einer Baugenehmigung beweispflichtig. Dasselbe gilt für die Beweislast hinsichtlich eines behaupteten Bestandsschutzes.

Vgl. BVerwG Urteil vom 23.2.1979 - 4 C 86.76 -, BRS 35 Nr. 206, Beschluss vom 19.2.1988 - 4 B 33.88 -; OVG NRW, Urteil vom 17.5.1993 - 11 A 3625/91 -, Beschluss vom 18.1.2001 - 10 B 1898/00 -, BRS 64 Nr. 161; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Kommentar, Loseblatt, Stand: Mai 2005, § 75 Rdnr. 58 a.

Aber selbst wenn eine den Altbestand legitimierende Baugenehmigung vorgelegen haben sollte, wäre diese spätestens mit den im Jahr 2000 vorgenommenen Anbau- und Erweiterungsmaßnahmen erloschen. Denn der mit diesen Maßnahmen vorgenommene Eingriff in den Bestand - Neuerrichtung des Daches einschließlich Dachgaupen und Teilen der Giebelwände sowie Erweiterungsbau - ist so intensiv, dass er die Standfestigkeit des gesamten Gebäudes berührt und eine statische Neuberechnung des gesamten Gebäudes erforderlich macht.

Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 21.3.2001 - 4 B 18.01 -, BRS 64 Nr. 90; Schulte, in: Reichel/Schulte, a.a.O., S. 60 f.

Die durch den Kläger vorgenommenen Änderungen der baulichen Anlage sind nicht genehmigungsfähig, da sie dem materiellen Baurecht widersprechen. Gegenstand der bauplanungsrechtlichen Prüfung ist das Gesamtvorhaben in seiner geänderten Gestalt.

BVerwG, Urteil vom 17.6.1993 - 4 C 17.91 -, BRS 55 Nr. 72, und Beschluss vom 4.2.2000 - 4 B 106/99 -, BRS 63 Nr. 172.

Es liegt ein Verstoß gegen die Vorschriften des Bauplanungsrechts vor. Die Beurteilung des im Außenbereich gelegenen Vorhabens richtet sich nach § 35 BauGB. Als sonstiges Vorhaben ist es nicht zulässig, weil seine Ausführung öffentliche Belange beeinträchtigt (§ 35 Abs. 2 und 3 BauGB) und die Erschließung nicht gesichert ist (§ 35 Abs. 1 BauGB).

Das Grundstück liegt weder im räumlichen Geltungsbereich eines Bebauungsplans im Sinne des § 30 BauGB noch innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB.

Einen Ortsteil in diesem Sinne bildet ein solcher Bebauungskomplex einer Gemeinde, der nach Zahl der vorhandenen Bauten ein gewisses Gewicht besitzt. Ein Bebauungszusammenhang im Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB reicht nur so weit, wie die vorhandene Bebauung trotz vorhandener Baulücken den Eindruck der Geschlossenheit und Zusammengehörigkeit vermittelt und Ausdruck einer organischen Siedlungsstruktur ist.

BVerwG, Urteile vom 6.11.1968 - IV C 31.66 -, BRS 20 Nr. 36, vom 12.10.1973 - IV C 3.72 -, BRS 27 Nr. 56, und vom 17.2.1984 - IV C 55.88 - BRS 42 Nr. 94.

Ausgehend von diesen Vorgaben nimmt das Grundstück E.-Straße 22 nicht am Eindruck geschlossener und zusammengehöriger Bebauung des südlich gelegenen Ortsteils E.-J. teil. Die Siedlung "O." ist eine Splittersiedlung im Außenbereich. (Wird ausgeführt.)

Als sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB sind die Änderungsmaßnahmen des Klägers unzulässig, weil sie öffentliche Belange i. S. d. § 35 Abs. 3 BauGB beeinträchtigen.

Das Bauvorhaben steht im Widerspruch zu den Darstellungen des Flächennutzungsplans (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB) der Stadt E., der für den hier in Rede stehenden Bereich Flächen für die Landwirtschaft darstellt. Von einer Funktionslosigkeit des Flächennutzungsplans ist trotz der vorhandenen Siedlungssplitter nicht auszugehen, da diese qualitativ und quantitativ nicht das Gewicht besitzen, dass sie den Planungsabsichten der Gemeinde in erheblichem Maße zuwiderlaufen.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 15.3.1967 - IV C 205.65 -, BVerwGE 26, 287, Beschlüsse vom 1.4.1997 - 4 B 11.97 -, BRS 59 Nr. 75, und vom 31.10.1997 4 B 185.97, Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 333.

Bei den vorhandenen Gebäuden handelt es sich in der Mehrzahl um geringdimensionierte Wohngebäude, zwischen denen sich großzügige, zum Teil landwirtschaftlich genutzte Freiflächen befinden. Die gesamte Splittersiedlung ist von ausgedehnten, landwirtschaftlich genutzten Flächen umgeben.

Die Umbau- und Erweiterungsmaßnahmen widersprechen zudem den Darstellungen des Landschaftsplans (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauGB). Das Gebäude E.-Straße 22 liegt im Gebiet des Landschaftsschutzgebiets des Landschaftsplans des Kreises, in dem neben der Errichtung baulicher Anlagen auch die Änderung der Außenseite bestehender baulicher Anlagen verboten ist.

Darüber hinaus lässt das fragliche Vorhaben die Erweiterung oder jedenfalls die Verfestigung einer Splittersiedlung befürchten (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 BauGB). Durch den das vorhandene Gebäude nach Westen um 5 m erweiternden Anbau erfolgt eine zusätzliche Ausdehnung der Bebauung. Zudem kommt dem Vorhaben eine die weitere Verfestigung befürchten lassende Vorbildwirkung, vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 27.8.1998 - 4 C 13.97 -, BRS 60 Nr. 92, zu. Ausweislich eines Aktenvermerks des Beklagten haben die Baumaßnahmen des Klägers bereits zu entsprechenden Bauwünschen in der Nachbarschaft geführt. Die Verfestigung der Splittersiedlung ist auch unerwünscht. Eine Ausnahme liegt entgegen der Auffassung des Klägers nicht vor. Die hier im Bereich des Vorhabens des Klägers vorzufindende Streubebauung stellt nicht die in der Umgebung herkömmliche Siedlungsform dar.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 25.1.1985 - 4 C 29.81 -, DÖV 1985, 832.

Die verschiedenen Ortsteile der Stadt weisen vielmehr eine organische, gegliederte Siedlungsstruktur mit zusammenhängender Bebauung auf.

Die beeinträchtigten Belange können dem Vorhaben auch entgegen gehalten werden. Mit dem Hinweis, dass es sich um eine im Verhältnis zum vorhandenen Wohngebäude angemessene Erweiterung handele, strebt der Kläger offensichtlich die Beurteilung als begünstigtes Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 4 Nr. 5 BauGB an. Die dafür zu erfüllenden Voraussetzungen liegen jedoch offensichtlich nicht vor, da das Gebäude - wie bereits dargestellt - ohne Baugenehmigung und dem zufolge nicht zulässigerweise errichtet worden ist.

Darüber hinaus ist nach § 35 Abs. 2 BauGB die Erschließung nicht gesichert. Das Vorhaben ist entgegen § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FStrG außerhalb des zur Erschließung der anliegenden Grundstücke bestimmten Teils der Ortsdurchfahrt über eine Zufahrt unmittelbar an die Bundesstraße angeschlossen. Für das Vorliegen einer Ausnahme gem. § 9 Abs. 8 FStrG sind weder Anhaltspunkte ersichtlich noch hat der Kläger entsprechendes dargelegt.

Das Vorhaben verstößt auch gegen Vorschriften des Bauordnungsrechts, weil es die erforderlichen Abstandflächen gem. § 6 BauO NRW nicht einhält. Die südliche Außenwand erreicht im Bereich der neu errichteten Dachgaupen Wandhöhen bis zu 8,60 m, vgl. zur Berücksichtigung von auf der Gebäudeaußenwand aufstehenden Bauteilen bei der Bemessung der Wandhöhe OVG NRW, Beschluss vom 13.1.2004 - 10 B 1811/03 -, und unterschreitet den gem. § 6 Abs. 5 Satz 5 BauO NRW erforderlichen Mindestabstand von 3 m deutlich. Auf etwa 16 m der insgesamt 18,63 m langen Außenwand wird lediglich ein Grenzabstand zwischen 1 m und unter 3 m eingehalten.

Eine Gestattung geringerer Tiefen der Abstandflächen gem. § 6 Abs. 15 BauO NRW - der Kläger verweist darauf, dass es sich um ein "historisch gewachsenes Bauwerk" handele - scheidet aus. Die Voraussetzungen des § 6 Abs. 15 BauO NRW liegen bereits deshalb nicht vor, weil durch die Verlängerung des Baukörpers um etwa 5 m die den nördlichen und südlichen Nachbargrenzen zugekehrten Wände erheblich verlängert worden sind. Zudem ist das Gebäude nicht bestandskräftig genehmigt.

Der Abstandflächenverstoß kann auch nicht - wie der Kläger meint - durch Eintragung einer Baulast ausräumt werden. Denn der Eintragung einer Abstandflächenbaulast gem. §§ 83, 7 Abs. 1 BauO NRW steht entgegen, dass ein Teil der dafür erforderlichen Fläche auf dem Nachbargrundstück bereits mit dem nur 0,60 m Abstand zur Grenze einhaltenden Gebäude E.-Straße 18 überbaut ist. Im übrigen hat der Kläger die erforderlichen Baulasterklärungen sämtlicher Miteigentümer nicht vorgelegt.

(2.) Die Beseitigungsverfügung ist jedoch ermessensfehlerhaft. Der bei der Ermessensausübung zu beachtende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfordert, dass eine Maßnahme zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich ist, sowie dass die Belastung des Betroffenen in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Interessen steht.

Die Beseitigungsverfügung des Beklagten ist nicht zur Herstellung rechtmäßiger Zustände geeignet. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Geeignetheit der Ordnungsverfügung ist der mit ihr angestrebte Zweck. Ziel bauordnungsbehördlichen Handelns hat es zu sein, baurechtswidrige Zustände zu beseitigen.

Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 22.1.1996 - 10 A 1464/92 -, BRS 58 Nr. 115.

Dies ergibt sich bereits unmittelbar aus der Regelung des § 61 Abs. 1 BauO NRW, die gerade die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften sicherstellen soll. Daher scheidet auch die Anordnung von Maßnahmen, die den vorgefundenen rechtswidrigen Zustand nur verändern oder reduzieren, grundsätzlich aus.

Vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 2.9.2004 - 1 BvR 1860/02 -, NVwZ 2005, 203.

Mit der Ordnungsverfügung des Beklagten werden keine rechtmäßigen Zustände erreicht. Die geforderte Entfernung der Dachgaupen und Trennwände ändert nichts an der baurechtlichen Unzulässigkeit des Gebäudes insgesamt. Dem im Außenbereich nicht privilegierten Wohngebäude stehen auch nach dem Rückbau die öffentlichen Belange des § 35 Abs. 3 Nrn. 1, 2 und 7 BauGB entgegen. Auch der seitens des Beklagten zur Begründung des Einschreitens herangezogene Abstandflächenverstoß gem. § 6 BauO NRW wird durch die Ordnungsverfügung nicht beseitigt. Zwar wird die Höhe der Wandabschnitte im Bereich der Dachgaupen durch deren Rückbau verringert. Da der zwischen 1 m und 3 m betragende Grenzabstand jedoch nicht verändert wird, findet nach wie vor eine erhebliche Unterschreitung des gem. § 6 Abs. 5 Satz 5 BauO NRW einzuhaltenden Mindestabstandes statt. Insbesondere der bauplanungsrechtliche Verstoß kann nur durch die vollständige Beseitigung des Baukörpers erreicht werden.

Der Rückbau ist kein milderes Mittel, da er zur Herstellung rechtmäßiger Zustände nicht (gleich) geeignet ist.

Auch im Hinblick auf die grundsätzlich bestehende Ermessensfreiheit der Bauaufsichtsbehörde ist es - anders als vom VG angenommen - im Rahmen des bauordnungsbehördlichen Einschreitens im Wege einer Rückbauverfügung regelmäßig nicht ausreichend, wenn durch die angeordneten Maßnahmen lediglich eine Milderung oder Reduzierung des Rechtsverstoßes erreicht werden kann. Daraus, dass die Behörde grundsätzlich die Möglichkeit hat, von einem Einschreiten gegen rechtswidrige Zustände ganz abzusehen, kann nicht zwingend gefolgert werden, dass es dann erst recht in ihrem Ermessen stehen müsse, anstelle einer zur völligen Beseitigung des Zustandes geeigneten Maßnahme eine weniger scharfe, den Rechtsverstoß lediglich mildernde Maßnahme zu ergreifen.

So aber wohl VGH Bad.-Württ., Urteil vom 29.5.1973 - III 1362/72 -, BRS 27 Nr. 200.

Die Behörde wirkt mit Erlass einer zur Herstellung rechtmäßiger Zustände ungeeigneten Teilabriss- oder Rückbauverfügung - anders als im Fall des rein passiven Absehens von einem Einschreiten - aktiv an der Beibehaltung oder Veränderung rechtswidriger Zustände mit. Die Verfügung eines Teilabrisses oder Rückbaus zieht in aller Regel erhebliche finanzielle Aufwendungen für den Verpflichteten nach sich. Haben die verfügten Rückbaumaßnahmen aber zur Folge, dass der verbleibende Baukörper keinerlei rechtliche Sicherung beanspruchen kann, sei es in Form einer (diesen Zustand abdeckenden) Baugenehmigung oder zumindest einer bestehenden Genehmigungsfähigkeit oder aktiven Duldung, stellen sich solche, nicht zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands dienenden Maßnahmen als unverhältnismäßig dar.

Bei der mit der angefochten Verfügung angeordneten Entfernung der vier Dachgaupen mit einer Gesamtbreite von nahezu 20 m verbliebe zudem ein so nicht sinnvoll existenzfähiger Torso des Daches.

Vgl. OVG Saarl., Beschluss vom 22.10.1996 - 2 W 30/96 -, BRS 58 Nr. 146; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Kommentar, Loseblatt, Stand: Mai 2005, § 75 Rdnr. 66.

Weitere Maßnahmen zur Beseitigung dieses Zustandes scheiden aus Rechtsgründen aus, weil dem Verpflichteten nicht eine bestimmte Form des Gebäudes aufgedrängt werden darf.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 23.10.1995 - 10 A 958/92 - und vom 22.1.1996 - 10 A 673/94 -, Beschluss vom 18.3.1997 - 10 A 853/93 -, BRS 59 Nr. 209, und Urteil vom 12.11.2003 - 7 A 3663/99 -; sowie zu einem abweichenden Einzelfall: OVG NRW, Beschluss vom 1.8.1997 - 10 A 6445/97 -.

Maßnahmen, die lediglich auf eine (erhebliche) Reduzierung des Rechtsverstoßes hinwirken, vgl. zur teilweisen Beseitigung von Gefahren im Polizeirecht und im allgemeinen Ordnungsrecht Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Auflage 1986, § 25, 5., S. 421, können sich nur in Ausnahmefällen als ermessensgerecht darstellen, wenn der Verpflichtete in schutzwürdiger Weise darauf vertrauen darf, dass die Behörde nicht die vollständige Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes verfolgen werde. Unter derartigen besonderen Umständen des Einzelfalles kann die Anordnung der vollständigen Beseitigung eine unangemessene Belastung des Verpflichteten bedeuten, weil kein die Eigentümerposition überwiegendes öffentliches Interesse an der Beseitigung gegeben ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 2.9.2004 - 1 BvR 1860/02 -, NVwZ 2005, 203.

Allein die faktische Duldung, die sich durch ein länger andauerndes Hinnehmen des illegalen Zustandes durch die Behörde auszeichnet, vermag allerdings keinen entsprechenden Vertrauenstatbestand zu begründen.

OVG NRW, Beschluss vom 16.9.1997 - 10 A 6105/95 - und Urteil vom 20.4.1998 - 7 A 1195/96 -.

Dafür bedürfte es vielmehr einer sogenannten aktiven Duldung, und zwar des mit der Ordnungsverfügung geforderten Zustandes.

Vgl. zur aktiven Duldung auch OVG Berlin, Urteil vom 14.5.1982 - 2 B 57.79 -, BRS 39 Nr. 207, und zur Baugenehmigung für einen unselbstständigen Teil eines ansonsten nicht genehmigten Gebäudes BayVGH, Beschluss vom 18.2.1998 - 20 ZB 98.121 -, BRS 60 Nr. 143.

Angesichts des Ausnahmecharakters und der weitreichenden Folgen einer aktiven Duldung - die Behörde ist auf Dauer an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert - muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und ggf. über welchen Zeitraum die Duldung der illegalen Zustände erfolgen soll. Im Übrigen spricht Vieles dafür, dass eine länger andauernde Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss.

OVG NRW, Urteil vom 20.5.1994 - 10a D 104/93.NE -. Aber auch in Fällen einer aktiven Duldung ist die Behörde an diese Duldung nicht mehr gebunden, wenn die bauliche Anlage dergestalt geändert wird, dass sie eine neue und andersartige Identität erhält. Denn damit ist ein auf den "Altbestand" und dessen Nutzung bezogener Vertrauenstatbestand untergegangen.

OVG NRW, Beschluss vom 16.9.1997 - 10 A 6105/95 -; anders bei ganz geringfügigen und leicht rückgängig zu machenden baulichen Veränderungen: BVerfG, Beschluss vom 2.9.2004 - 1 BvR 1860/02 -, NVwZ 2005, 203.

Der im vorliegenden Fall verfügte Rückbau ist auch unter Berücksichtigung dieser Maßgaben nicht ermessensgerecht, weil keine Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes die nur teilweise Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes in dem verfügten Umfang gebieten.

Kein relevanter Vertrauenstatbestand kann darin erblickt werden, dass der Beklagte nach Angaben des Klägers der Errichtung des Behelfsheims und den Ausbaumaßnahmen in den 1960er Jahren möglicherweise "zugestimmt" hat. Denn selbst wenn darin eine aktive Duldung zu sehen gewesen wäre - was nicht der Fall ist -, wäre diese durch die umfangreichen Ausbaumaßnahmen im Jahr 2000 obsolet.

Der streitgegenständlichen Rückbauverfügung kann ebenfalls keine einen Vertrauenstatbestand begründende aktive Duldung der nach dem Rückbau verbleibenden baurechtswidrigen Zustände entnommen werden. Allein die Anordnung der Beseitigung (nur) eines Teils der baurechtswidrigen Zustände, hat nicht den darüber hinausgehende Aussagegehalt, dass die verbleibenden Rechtsverstöße auf Dauer hingenommen werden sollen. Ob eine derartige Kombination von Teilabriss und aktiver Duldung überhaupt in Frage kommt, kann hier offen bleiben. Jedenfalls müsste dann der Wille der Behörde zum dauerhaften Erhalt des verbleibenden Teils ausdrücklich und unmissverständlich in der Verfügung zum Ausdruck kommen. Derartige Umstände liegen hier nicht vor. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Beklagte mit dem verfügten Rückbau der Dachgaupen und der Entfernung der Trennwände im Dachgeschoss nur einen Teil der im Jahr 2000 illegal durchgeführten Baumaßnahmen aufgegriffen hat, hätte es einer eindeutigen Erklärung bedurft, dass damit die ebenfalls bei der Erweiterung errichteten Bauteile - Neuerrichtung des Daches einschließlich des Dachstuhls, teilweise Erneuerung der Giebelwände, Vorbauten in den beiden Treppenhausbereichen, Erweiterung des vorhandenen Baukörpers vom Keller bis ins Dachgeschoss um einen 7,50 m breiten und etwa 5 m tiefen Anbau - auf Dauer auf der Grundlage einer aktiven Duldung bestehen bleiben dürften.

Aus dem vom Kläger angeführten Gespräch zwischen der (damaligen) Leiterin des Bauaufsichtsamtes, dem (damaligen) Leiter des Planungsamtes, dem Architekten des Klägers und dem Kläger selbst, in dem seitens des Beklagten in Aussicht gestellt worden sei, dass bei einem Verzicht von Wohnnutzung im Dachgeschoss eine Genehmigungsfähigkeit hergestellt werden könne, ergibt sich nichts anderes. Nur mündlich gegebene Zusagen sind nicht geeignet, einen Vertrauenstatbestand zu begründen. Zudem wäre der Beklagte daran jedenfalls nicht mehr gebunden. Denn Grundlage für die mögliche Duldung war der Verzicht auf die Nutzung des Dachgeschosses zu Wohnzwecken. Der Kläger hat in der Folgezeit den Ausbau zu Wohnzwecken (Einbau der Badewanne, Fliesenlegearbeiten usw.) jedoch weiter fortgeführt.

Ein berechtigtes Vertrauen des Klägers, dass der Beklagte gegen illegale Erweiterungsbauten nicht vorgehen werde, kann nicht aus der Verwaltungspraxis des Beklagten i. V. m. dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG hergeleitet werden. Für eine solche, eine Ermessensbindung herbeiführende Verwaltungspraxis ist nichts ersichtlich. Vielmehr hat der Beklagte im Jahr 1982 die Beseitigung des Ende der sechziger Jahre schräg gegenüber dem streitgegenständlichen Grundstück errichteten Bungalows aufgrund eines vor dem OVG NRW geschlossenen Vergleichs durchgesetzt.

Die streitgegenständliche Ordnungsverfügung des Beklagten ist außer aus den bereits dargelegten Gründen auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil nicht nachvollziehbar ist, weshalb gegen einen Teil der Umbauten eingeschritten wird, hingegen der umfangreiche illegale Anbau nicht einmal erwähnt wird. Auch insoweit hat der Beklagte von dem ihm eingeräumten Ermessen in einer nicht dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht (§ 114 Satz 1 VwGO). Soll - wie hier - gegen die illegale Erweiterung einer bauliche Anlage eingeschritten werden, bedarf es konkreter Feststellungen zum Altbestand und zu den neu hinzugekommenen Bauteilen sowie der Berücksichtigung dieser Feststellungen im Rahmen des anschließenden Tätigwerdens.

Vgl. zum Fall der Nutzungsuntersagung auch OVG NRW, Beschluss vom 29.11.2004 - 10 B 2076/04 -.

Für eigene Ermittlungen des Beklagten zur exakten Feststellung des Umfangs der im Jahr 2000 neu errichteten Gebäudeteile sowie des zuvor vorhandenen Altbestandes lässt sich den Verwaltungsvorgängen nichts entnehmen. Lediglich an Hand der vom Kläger zum Bauantrag eingereichten Bauzeichnungen lassen sich der Gebäudezustand vor und nach den Erweiterungsmaßnahmen des Klägers im Jahr 2000 entnehmen. Ob und inwieweit der Beklagte den tatsächlichen Umfang der Erweiterungsmaßnahmen im einzelnen erkannt hat, ist nicht sicher nachvollziehbar. In der angefochtenen Ordnungsverfügung ist lediglich die Rede von "ohne die erforderliche Baugenehmigung vorgenommenen Umbauten und Erweiterungen des Wohnhauses im Dachgeschoss". Nach den konkretisierten Forderungen der Ordnungsverfügung sind nur die Dachgaupen und Trennwände im Dachgeschoss zu entfernen. Der Beklagte greift damit nur einen Teil der illegal vorgenommenen Bauarbeiten auf. Völlig unberücksichtigt bleiben die umfangreichen weiteren Baumaßnahmen. Die ebenfalls vorgenommene vollständige Neuerrichtung des Dachstuhls und teilweise Erneuerung der Giebelwände, die Errichtung des großzügigen (Grundfläche etwa 5 m x 7,50 m), vom Keller bis ins Dachgeschoss reichenden Anbaus und die Erweiterungen in den nördlichen und südlichen Treppenhausbereichen finden in der Ordnungsverfügung keine Erwähnung.

Für die sachgerechte Ermessensausübung des Beklagten hätte es einer umfassenden Aufnahme des in der Siedlung "O." tatsächlich vorhandenen Gebäudebestandes bedurft, um die planungsrechtliche Beurteilung als Splittersiedlung im Außenbereich sicher vornehmen zu können. Dies ist erstmals im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erfolgt. Die ebenfalls im Ermessen der Behörde stehende Auswahl des Störers hätte darüber hinaus die Ermittlung der Eigentumsverhältnisse sowie deren Berücksichtigung im Rahmen des bauordnungsbehördlichen Einschreitens erfordert.

Ende der Entscheidung

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