Judicialis Rechtsprechung

2. Aus den eisenbahnrechtlichen Gesetzen lässt sich eine Einschränkung des weiten Verständnisses des Begriffs "Entgelt" nicht ableiten. Das Entgelt drückt die Gegenleistung für die Nutzung von Leistungen eines Unternehmens aus.

3. Das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot kann schon Prüfungskriterium sein, wenn sachlich nicht begründete unterschiedliche Behandlungen von Zugangsberechtigten tatsächlich noch nicht gegeben sind, die hinreichende Möglichkeit einer solchen Behandlung aber besteht.

4. Eine Pflicht des Eisenbahninfrastrukturunternehmens zur Vorlage konkreter Leistungsbeschreibungen von Wartungseinrichtungen besteht nicht.

Die Antragstellerin ist ein Eisenbahnverkehrsunternehmen und erbringt Eisenbahnverkehrsleistungen im Personennahverkehr. Sie betreibt 43 Wartungseinrichtungen (Werkstätten) und andere technische Einrichtungen (z. B. Waschstraßen) für Fahrzeuge des Schienenverkehrs. Für den Zugang zu diesen Einrichtungen und die Erbringung der damit verbundenen Leistungen stellt sie Nutzungsbedingungen für die Instandhaltungsleistungen in Einrichtungen der DB Regio (NBInst-DB-Regio) auf. Mit Bescheid vom 31.7.2008 widersprach die Bundesnetzagentur (BNetzA) einzelnen Bestimmungen der Nutzungsbedingungen. Hiergegen erhob die Antragstellerin Widerspruch. Ihr Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs lehnte das VG ab. Ihre Beschwerde vor dem OVG hatte teilweise Erfolg.

Gründe:

Das VG hat zu Unrecht den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 22.8.2008 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 31.7.2008 in vollem Umfang abgelehnt. Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts bis zur abschließenden Entscheidung über seine Rechtmäßigkeit verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an der möglichst schnellen Durchsetzung der Verfügung fällt aus der Sicht des Senats zum Nachteil der BNetzA aus, soweit sie mit Ziff. 2 des Bescheids der beabsichtigten Neufassung der NBInst-DB-Regio hinsichtlich der Ziff. 1.2.2 widersprochen und der Antragstellerin aufgegeben hat, die in dieser Ziffer benannten Regelungen unter Berücksichtigung der nachfolgend dargestellten Rechtsauffassung der BNetzA abzuändern und bis spätestens zum 16.9.2008 gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 4 Abs. 1 der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (EIBV) zu veröffentlichen; die aufschiebende Wirkung erstreckt sich auch auf die in Ziff. 3 des Bescheids verfügte Zwangsgeldandrohung, die sich auf den Fall der Nichterfüllung der unter Ziff. 2 angeordneten Verpflichtung bezieht. Das Beschwerdevorbringen der Antragstellerin ist in diesem Umfang geeignet, eine andere Entscheidung zu rechtfertigen. Im Übrigen hat das VG den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung, soweit er den Widerspruch der BNetzA gegen die beabsichtigte Neufassung der Nutzungsbedingungen hinsichtlich der Ziff. 2.6.2, 2.7.1, 2.7.12 sowie 2.8.2 betrifft, zu Recht abgelehnt.

1. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat das VG die Sach- und Rechtslage in dem vorliegenden Aussetzungsverfahren hinreichend geklärt.

Die gebotene summarische Überprüfung der Sach- und Rechtslage bedeutet einerseits, dass in der Regel eine umfassende Klärung des Sachverhalts nicht erfolgt, obgleich der Amtsermittlungsgrundsatz nach § 86 Abs. 1 VwGO Anwendung findet. Andererseits sind auch schwierige und komplexe Fragen des materiellen Rechts im Aussetzungsverfahren einer zumindest vorläufigen Beantwortung zuzuführen.

Vgl. Funke-Kaiser, in: Bader/Funke-Kaiser/ Kuntze/v. Albedyll, VwGO, 4. Aufl. 2007, § 80 Rn. 91, m. w. N.

Dieses Vorgehen der VG erfolgt in Übereinstimmung mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 19 Abs. 4 GG, der dem Bürger einen Anspruch auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle gibt. Das hieraus folgende Gebot effektiven Rechtschutzes verlangt, dass die Gerichte den betroffenen Grundrechten auch tatsächlich Wirksamkeit verschaffen. Wenn sich die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme bei summarischer Überprüfung nicht hinreichend übersehen lässt, darf sich die verwaltungsgerichtliche Kontrolle des Sofortvollzugs einer behördlichen Maßnahme auf die Durchführung einer Interessenabwägung beschränken.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 22.2.2002 - 1 BvR 300/02 -, NJW 2002, 2225, und vom 11.6.2008 - 2 BvR 2062/07 -, NVwZ-RR, 2008, 657.

Irreparable Entscheidungen sind allerdings soweit wie möglich auszuschließen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4.1.2004 - 1 BvR 506/03 -, NVwZ 2004, 718.

Anlass für die Annahme eines beachtlichen Defizits bei der Gewährung vorläufigen Rechtschutzes i. S. v. Art. 19 Abs. 4 GG bietet der angefochtene Beschluss demnach nicht. Das VG hat auf die Komplexität der sich bei der Anwendung des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG) und der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung ergebenden Rechtsfragen verwiesen und eine Klärungsfähigkeit der Erfolgsaussichten in der Hauptsache bei summarischer Prüfung verneint, andererseits eine mögliche offensichtliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides geprüft, diese aber nicht festgestellt. Soweit die Antragstellerin die Schaffung vollendeter und unumkehrbarer Tatsachen befürchtet, könnte ein solcher Verlauf nicht dazu führen, die sofortige Vollziehung des angefochtenen Bescheids allein deshalb auszusetzen. Berechtigten Interessen des von einer sofortigen Vollziehung Betroffenen kann dadurch entsprochen werden, dass bei drohender Schaffung vollendeter Tatsachen auf die Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs abgestellt wird. In Übereinstimmung hiermit hat das VG in der Sache aber eine (summarische) materiell-rechtliche Prüfung an Hand der anzuwendenden Vorschriften des Allgemeinen Eisenbahngesetzes und der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung vorgenommen und nicht nur eine vom materiellen Recht losgelöste reine Interessenabwägung.

2. Es begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass die BNnetzA in dem Bescheid vom 31.7.2008 der beabsichtigten Neufassung der Nutzungsbedingungen hinsichtlich der Ziff. 2.6.2, 2.7.1, 2.7.12 sowie 2.8.2 auf der Grundlage des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG widersprochen hat. Die beabsichtigten Entscheidungen der Antragstellerin entsprechen nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur. Die benannten Ziffern verstoßen gegen § 24 Abs. 4 ElBV, der Regelungen über Entgelte für Serviceeinrichtungen von Eisenbahninfrastrukturunternehmen enthält.

a) Die Antragstellerin ist ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen, das nach § 10 Abs. 1 Satz 1 ElBV Nutzungsbedingungen für den Zugang zu Serviceeinrichtungen und die Erbringung der damit verbundenen Leistungen aufzustellen hat. Gemäß § 2 Abs. 3 AEG umfasst die Eisenbahninfrastruktur die Betriebsanlagen der Eisenbahnen einschließlich der Bahnstromfernleitung. Weder im Allgemeinen Eisenbahngesetz noch in der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung findet sich eine Bestimmung des Begriffs der Betriebsanlagen. Allerdings gehören die hier in Rede stehenden Wartungseinrichtungen zu den sog. Serviceeinrichtungen i. S. v. § 2 Abs. 3c Nr. 7 AEG. Serviceeinrichtungen und der Eisenbahninfrastrukturbegriff schließen sich nicht gegenseitig aus. Zwar werden Dienstleister, die eine der in § 2 Abs. 3c AEG genannten Anlagen betreiben, nicht ohne Weiteres zu Eisenbahninfrastrukturunternehmen. Eisenbahninfrastrukturunternehmen sind sie nur dann, wenn die von ihnen betriebene Serviceeinrichtung eine sonstige Eisenbahninfrastruktur i. S. d. § 2 Abs. 3 AEG ist.

Vgl. auch Suckale, in: Hermes/Sellner, Beck?scher AEGKommentar, 2006, § 2 Rn. 104.

Jedenfalls geht der Senat davon aus, dass Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3c AEG auch zu den Betriebsanlagen der Eisenbahnen i. S. v. § 2 Abs. 3 AEG zu rechnen sind. Dass der Gesetzgeber Serviceeinrichtungen in § 2 Abs. 3c AEG separat anführt, dürfte seinen redaktionellen Grund in den unterschiedlichen Rechten und Pflichten anknüpfend an Schienenanlagen im weiteren Sinne und Serviceeinrichtungen finden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.2.2008 - 13 B 68/08 -, N&R 2008, 152.

b) Die nach den Nutzungsbedingungen von dem Zugangsberechtigten zu entrichtenden Leistungen für Standplatzmiete und Stornierungsentgelt sind Entgelte i. S. v. § 14 Abs. 4 und 5 AEG und § 24 ElBV. Zutreffend ist das VG davon ausgegangen, dass mit dem weder im Allgemeinen Eisenbahngesetz noch in der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung definierten Begriff "Entgelt" der Preis der Leistung gemeint ist.

Zum Begriff "Entgelt" im Telekommunikationsrecht: Holznagel/Enaux/Nienhaus, Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., 2006, Rn. 264,

Das Entgelt drückt also hier die Gegenleistung für die Nutzung von Leistungen eines Unternehmens aus. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin lässt sich aus den eisenbahnrechtlichen Gesetzen eine Einschränkung des weiten Begriffsverständnisses nicht ableiten. Der Gesetz- und Verordnungsgeber hätte eine Einschränkung des Begriffs in den eisenbahnrechtlichen Vorschriften hinreichend kenntlich machen müssen. Dies ist aber nicht geschehen. Dass in den von der Antragstellerin zitierten Vorschriften (§ 14 Abs. 4 und 5 AEG, §§ 20 ff. ElBV) mit Entgelten solche Zahlungen bezeichnet sind, die als Gegenleistung für die jeweilige Hauptleistung des Betreibers der Schienenwege oder des Betreibers einer Serviceeinrichtung erbracht werden, führt nicht dazu, dass stets ein synallagmatisches Verhältnis für die Annahme eines Entgelts vorliegen müsste. Auch die Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.2.2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn, die Erhebung von Entgelten für die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur und die Sicherheitsbescheinigung enthält keine den Begriff "Entgelt" einengende Bestimmung. Vielmehr ergibt sich bereits aus dem Erwägungsgrund 11 der Richtlinie, dass mit Entgelt eine Gegenleistung in umfassenden Sinne gemeint ist, weil bei den Entgelt- und Kapazitätszuweisungsregelungen allen Unternehmen ein gleicher und nicht diskriminierender Zugang geboten werden sollte (vgl. Erwägungsgrund 11). Der Qualifizierung als Haupt- oder Nebenleistung kommt demnach hier keine Bedeutung zu.

c) Im Rahmen der in diesem Verfahren gebotenen summarischen Prüfung ist ein Verstoß gegen das eisenbahnrechtliche "Diskriminierungsverbot" zu bejahen. In Bezug auf den diskriminierungsfreien Zugang zu Serviceeinrichtungen ist die Vorschrift des § 24 Abs. 4 ElBV vorrangig einschlägig. Nach dieser Bestimmung sind die Entgelte grundsätzlich gegenüber jedem Zugangsberechtigten in gleicher Weise zu berechnen. Seine formal-gesetzliche Entsprechung findet § 24 Abs. 4 EIBV in § 14 Abs. 5 AEG. Danach haben Eisenbahninfrastrukturunternehmen ihre Entgelte für den Zugang zu Serviceeinrichtungen einschließlich der damit verbundenen Leistungen so zu bemessen, dass die Wettbewerbsmöglichkeiten der Zugangsberechtigten nicht missbräuchlich beeinträchtigt werden (Satz 1). Sie dürfen insbesondere einzelnen Zugangsberechtigten keine Vorteile gegenüber anderen Zugangsberechtigten einräumen, soweit hierfür nicht ein sachlich gerechtfertigter Grund vorliegt (Satz 2). Die Auslegung der nationalen Vorschriften wird auch bestimmt von der Richtlinie 2001/14/EG und insbesondere von deren bereits erwähnten Erwägungsgrund 11, nach dem bei den Entgeltregelungen allen Unternehmen ein gleicher und nicht diskriminierender Zugang geboten werden sollte. Art. 4 Abs. 5 der Richtlinie knüpft hieran an. Danach haben die Betreiber der Infrastruktur dafür Sorge zu tragen, dass die Anwendung der Entgeltregelung zu gleichwertigen und nicht diskriminierenden Entgelten für unterschiedliche Eisenbahnunternehmen führen.

Hiervon ausgehend ist nach der ständigen Rechtsprechung des OVG NRW, vgl. Beschlüsse vom 5.6.2003 - 20 B 113/03 -, NvWZ-RR 2004, 399, vom 16.2.2006 - 20 B 748/05 -, NwWZ-RR 2007, 14, vom 28.1.2008 - 13 B 2014/07 sowie 13 B 2024/07 -, jeweils juris, eine eisenbahnrechtliche Diskriminierung gegeben, wenn Eisenbahnverkehrsunternehmen beim Zugang zur Eisenbahninfrastruktur ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt werden.

Zum Elektrizitätsmarkt: EuGH, Urteil vom 7.6.2005 - C 17.03 -, EuZW 2005, 695.

Das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot kann schon Prüfungskriterium sein, wenn sachlich nicht begründete unterschiedliche Behandlungen von Zugangsberechtigten tatsächlich noch nicht gegeben sind, die hinreichende Möglichkeit einer solchen Behandlung aber besteht. Hiervon ist auch das VG ausgegangen und hat eine grundlose Ungleichbehandlung von externen Eisenbahnverkehrsunternehmen beim Zugang zu den Wartungseinrichtungen der Antragstellerin auf Grund der konkreten Ausgestaltung der beanstandeten Ziffern hier als greifbar und damit ersichtlich bejaht. Die hinreichende Möglichkeit einer solchen Ungleichbehandlung folgt aus den nicht näher ausdifferenzierten Nutzungsbedingungen, die Entgeltleistungen auf der Grundlage von Einzelvereinbarungen ermöglichen sollen. Auch der Senat hat bereits entschieden, dass eine derartige Entgeltregelung eine Andersbehandlung infolge unterschiedlicher individueller Vereinbarungen ermögliche und mit dem Gleichbehandlungsgebot des § 24 Abs. 4 ElBV unvereinbar sei.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.1.2008 - 13 B 2025/07 -, juris.

Die eisenbahnrechtliche Entgeltregulierung orientiert sich derzeit an einem "Als-Ob-Wettbewerb". Das Recht auf diskriminierungsfreie Benutzung der Eisenbahninfrastruktur wird zunächst ohne Einschreiten einer staatlichen Behörde auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Verpflichteten und dem berechtigten Unternehmen erzielt.

Vgl. auch Gerstner, in: Hermes/Sellner, a. a. O., § 14 Rn. 210 sowie Rn. 169.

Die gesetzgeberische Konzeption führt daher nicht zur Einführung von Einheitsentgelten. Solange das Gebot der diskriminierungsfreien Behandlung von Seiten des Eisenbahninfrastrukturunternehmens beachtet wird, sind Entgeltdifferenzierungen zulässig. Allerdings hat der Betreiber der Infrastruktur für nichtdiskriminierende Entgelte zu sorgen (vgl. Art. 4 Abs. 5 der Richtlinie 2001/14/EG). Die Regulierungsbehörde muss daher im Zuge der Vorabprüfung nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG in der Lage sein, beurteilen zu können, ob sachwidrige Ungleichbehandlungen strukturell bedingt sind, weil Entgeltnutzungsbedingungen im Regelwerk keine Entscheidungskriterien benennen, an Hand derer die Höhe der jeweiligen Entgelte verlässlich bestimmbar wären. Derartig weitreichende Entscheidungsspielräume zeichnen eine sich anschließende sachwidrige Ungleichbehandlung der Nutzer von Serviceeinrichtungen vor. Es bestehen daher versteckte Ungleichbehandlungen, die zwar formal unterschiedslos für jeden Zugangsberechtigten gelten, tatsächlich aber zu unterschiedlicher Behandlung führen, weil sie der Antragstellerin einen weitreichenden Entscheidungsspielraum zubilligen und nicht hinreichend klar formuliert sind.

d) Eine Abwägung von privatem und öffentlichem Interesse kann sich hier von vornherein auf solche Umstände konzentrieren, die die Antragstellerin vorgetragen hat und die Annahme rechtfertigen könnten, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 37 AEG ausnahmsweise abzuweichen ist. Dabei sind die Folgen, die sich für den einzelnen Antragsteller mit dem Sofortvollzug verbinden, nur insoweit beachtlich, als sie nicht schon als regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzugs in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben.

Zur gesetzlichen Sofortvollzugsanordnung vgl. insbesondere: BVerfG, Beschluss vom 10.10.2003 - 1 BvR 2025/03 -, NVwZ 2004, 93, 94.

Solche in diesem Sinne qualifizierten Argumente hat die Antragstellerin nicht vorgebracht. Ihr Vortrag weist nicht auf besondere Umstände hin, auf Grund derer eine Abwägung zu Gunsten ihrer privaten Interessen ausfallen müsste. Vielmehr beschränkt sie sich - bezogen auf die sofortige Vollziehung von Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung - auf den Hinweis, dass sowohl das VG als auch die BNetzA das öffentliche Vollziehungsinteresse unzureichend dargelegt hätten. Dieses Vorbringen vermag die Abwägung im Aussetzungsverfahren nicht zu ihren Gunsten zu bestimmen.

3. Der Senat hat allerdings durchgreifende rechtliche Bedenken gegen die Anforderung hinsichtlich der konkreten Leistungsbeschreibung in Ziff. 2 des Bescheidstenors zu Ziff. 1.2.2 der Nutzungsbedingungen. Der Senat kann nach summarischer Prüfung nicht feststellen, dass die BNetzA der Ziff. 1.2.2 NBInst-DB-Regio gemäß § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG widersprechen durfte.

Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 ElBV haben Eisenbahninfrastrukturunternehmen für den Zugang zu Serviceeinrichtungen und die Erbringung der damit verbundenen sowie der in Anlage 1 Nr. 2 genannten Leistungen Nutzungsbedingungen aufzustellen. Dieser Verpflichtung ist die Antragstellerin mit den von ihr formulierten Nutzungsbedingungen formal nachgekommen. Der jeweilige Inhalt der Nutzungsbedingungen ist nach Maßgabe der Regelungen des § 10 EIBV anzugeben. Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 ElBV sind in den Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen nicht nur die Entgeltgrundsätze darzulegen, sondern auch Informationen zu den mit dem Zugang verbundenen Leistungen. Allerdings weist die Antragstellerin zu Recht darauf hin, dass § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV allein auf Serviceeinrichtungen i. S. v. § 2 Abs. 3c Nr. 2 bis 6 AEG Bezug nimmt, so dass bezogen auf die in § 2 Abs. 3c Nr. 7 AEG aufgeführten und hier in Rede stehenden Wartungseinrichtungen keine Pflicht zur Vorlage von konkreten Leistungsbeschreibungen besteht. Es fehlt daher an einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage für den Widerspruch der BNetzA gegen Ziff. 1.2.2 der Nutzungsbedingungen und der vorgenommenen Verpflichtung der Antragstellerin, die in dieser Ziffer benannten Regelungen gemäß der nachfolgend dargestellten Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur abzuändern.

Zum Fehlen einer Ermächtigungsgrundlage für ein Auskunftsverlangen der BnetzA: OVG NRW, Beschluss vom 22.2.2008 - 13 B 68/08 -, N & R 2008, 152.

Der Senat kann unter Berücksichtigung der einschlägigen Materialien zur Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (vgl. BR-Drucks. 249/05) keine Anhaltspunkte für ein bloßes Redaktionsversehen des Verordnungsgebers oder für eine planwidrige Regelungslücke feststellen. Danach kommt dem Wortlaut des § 10 Abs. 1 Satz 4 ElBV ausschlaggebende Bedeutung zu, so dass eine richterrechtliche Rechtsfortbildung ausscheidet. Der Verordnungsgeber hat daher, falls er dies für angezeigt hält, selbst die Pflicht zur Vorlage detaillierter Leistungsbeschreibungen zu normieren.

Ob schließlich die von der BNetzA geforderten Angaben Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sind, muss der Senat daher nicht beantworten, wenngleich aus seiner Sicht hier wenig für das Vorliegen von schutzwürdigen Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen spricht, da das in einer Werkstatt angebotene allgemeine Leistungsspektrum jedenfalls auf Nachfrage des Zugangsberechtigten zugänglich ist.

Damit erweist sich auch die von der BNetzA in Ziff. 3 des Bescheids vom 31.7.2008 verfügte Zwangsgeldandrohung, die sich auf den Fall der gänzlichen oder teilweisen Nichterfüllung der unter Ziff. 2 angeordneten Verpflichtungen bezieht, als rechtswidrig, da es an einer vollstreckbaren Grundverfügung fehlt.

Ende der Entscheidung