Judicialis Rechtsprechung

1. Einen Zuschlag i. S. d. § 97 Abs. 5 GWB sieht das Rettungsdienstgesetz des Landes Sachsen-Anhalt - RettDG LSA - auch bei Durchführung eines Angebotsverfahrens entsprechend den Vorschriften des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung (gem. § 11 Abs. 2 RettDG LSA) nicht vor, weil die Wahrnehmung von Aufgaben des Rettungsdienstes durch Leistungserbringer an eine Genehmigung nach Maßgabe des § 11 RettDG LSA anknüpft, die ihrerseits nur auf Antrag erteilt wird (§ 3 Abs. 2 Satz 2 RettDG LSA). Bei dieser Genehmigung bzw. ihrer Ablehnung in Form der Mitteilung über die Auswahlentscheidung handelt es sich um einen Verwaltungsakt.

2. Es besteht kein Rechtsschutzinteresse eines Antragstellers gem. § 123 I VwGO im Vorfeld einer Genehmigung nach §§ 3 Abs. 2, 11 RettDG LSA das Vergabeverfahren auf seine Rechtmäßigkeit hin überprüfen zu lassen bzw. den Antragsgegner vorläufig am Erlass einer anfechtbaren und damit rechtlich überprüfbaren Genehmigungs-/Ablehnungsentscheidung zu hindern.

3. Entscheidet sich der Träger des Rettungsdienstes das Angebotsverfahren nach Maßgabe des § 11 Abs. 2 RettDG LSA durchzuführen, so ist er auch an die sich hieraus ergebenden materiell-rechtlichen Vorgaben gebunden.

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Gründe:

Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

Die mit der Beschwerde vorgebrachten Einwände der Antragstellerin geben zu einer Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung keinen Anlass. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die Beschränkung der Sachprüfung des Beschwerdegerichts nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur auf die von der Beschwerdeführerin innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO darzulegenden Gründe gegen die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung bezieht. Hinsichtlich der Gründe, die für die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung sprechen, gilt hingegen der Untersuchungsgrundsatz nach § 86 Abs. 1 VwGO; das Beschwerdegericht hat daher - unabhängig von entsprechenden Darlegungen des in 1. Instanz obsiegenden Beschwerdegegners - stets zu prüfen, ob eine fehlerhaft begründete Entscheidung des Verwaltungsgerichts aus anderen Gründen im Ergebnis zutreffend ist (vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 25.11.2004 - 8 S 1870/04 - NVwZ-RR 2006, 75 m. w. N.; OVG LSA, Beschl. v. 07.04.2006 - 3 N 3/06 -; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 146 Rdnr. 43 m. w. N. zu Fußnote 47). Letzteres ist hier der Fall.

Mit ihrem Beschwerdeantrag zu Ziffer 1., dem Antragsgegner unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu untersagen, im Rahmen der von ihm im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 29. Mai 2008 (ABl./S, S. 103, 138354-2008-DE) ausgeschriebenen Leistungen betreffend die Notfallrettung und den qualifizierten Krankentransport "H-Stadt: Dienstleistungen des Gesundheits- und Sozialwesens" den Zuschlag auf ein Angebot eines oder mehrerer Drittanbieter auf die Lose 01 und 02 zu erteilen, will die Antragstellerin sinngemäß eine ihr gegenüber verbindliche, negative Auswahlentscheidung verhindern. Einen Zuschlag i. S. des § 97 Abs. 5 GWB sieht das Rettungsdienstgesetz des Landes Sachsen-Anhalt (nachfolgend: RettDG LSA) indes auch bei Durchführung eines Angebotsverfahrens entsprechend den Vorschriften des vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung (gem. § 11 Abs. 2 RettDG LSA) nicht vor, weil die Wahrnehmung von Aufgaben des Rettungsdienstes durch Leistungserbringer an eine Genehmigung nach Maßgabe des § 11 RettDG LSA anknüpft, die ihrerseits nur auf Antrag erteilt wird (§ 3 Abs. 2 Satz 2 RettDG LSA). Dabei ist ausweislich der Regelung in § 11 Abs. 1 RettDG LSA die Ermittlung des Bewerbers, der in einem Wettbewerb das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat (§ 11 Abs. 1 Nr. 3 RettDG LSA), eine von mehreren Voraussetzungen für die Genehmigungserteilung und damit für die Auswahl des Teilnehmers eine Ausschreibung. Bei dieser Genehmigung bzw. ihrer Ablehnung in Form der Mitteilung über die Auswahlentscheidung handelt es sich um einen Verwaltungsakt i. S. des § 1 Abs. 1 VwVfG LSA i. V. m. § 35 VwVfG.

Die Ablehnungsentscheidung gegenüber dem unterlegenen Bewerber und die Erteilung der Genehmigung sind zwei Ausprägungen in einer rechtlich als Einheit zu bewertenden Auswahlentscheidung. Der Rechtsschutz des übergangenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren richtet sich auf - ggf. inzidente - Anfechtung der Ablehnung der eigenen Bewerbung und der dem Mitbewerber erteilten Zulassung sowie auf den Ausspruch zur Verpflichtung der Behörde zur Zulassung des unterlegenen Bewerbers oder - soweit lediglich ein Anspruch auf erneute Entscheidung nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO besteht - auf Neubescheidung. Bei der behördlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung der Zulassung des Konkurrenten erfordert effektiver vorläufiger Rechtsschutz jedenfalls einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs, um den Sofortvollzug zugunsten des Mitbewerbers und insbesondere zu verhindern, dass der begünstigte Konkurrent für die Dauer des Hauptsacheverfahrens befugt ist, von der Erlaubnis einstweilen Gebrauch zu machen. Dieser Rechtsschutz genügt im Interesse des unterlegenen Bewerber, wenn er das Ziel verfolgt, vorläufig den Eintritt endgültiger Verhältnisse zu verhindern und die Behörde zu einer erneuten Entscheidung zu veranlassen oder wenn durch die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ein alter Rechtszustand vorläufig wieder auflebt und dies den Interessen des unterlegenen Bewerbers genügt. Will der unterlegene Bewerber nicht lediglich die Behörde zu einer erneuten Entscheidung zwischen mehreren Bewerbern veranlassen, sondern vorläufig zugelassen werden, genügt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches gegen die Zulassung des Konkurrenten nicht. Vielmehr bedarf es dann eines zusätzlichen Antrages nach § 123 VwGO (so OVG LSA, Beschl. v. 05.12.2002 - 1 M 508/02 - m. w. N.).

Hieran gemessen ist die von der Antragstellerin mit Beschwerdeantrag zu Ziffer 1. begehrte einstweilige Anordnung nicht statthaft, denn gem. § 123 Abs. 5 VwGO ergibt sich der Vorrang des Verfahrens nach §§ 80, 80 a VwGO, soweit es um vorläufigen Rechtsschutz hinsichtlich der vorläufigen Vollziehbarkeit eines Verwaltungsaktes geht. Sobald einem Mitbewerber eine Genehmigung erteilt wird bzw. eine für die Antragstellerin negative Auswahlentscheidung des Antragsgegners ergeht, verhilft ihr die aufschiebende Wirkung einer Anfechtungsklage gem. § 80 Abs. 1 VwGO (ein Vorverfahren ist vorliegend ausgeschlossen gem. § 3 Abs. 1 Satz 2 RettDG LSA, § 4 LKO LSA, § 73 Abs. 1 Nr. 3 VwGO, § 8 a Abs. 1 Satz 1 AGVwGO) oder im Falle des Ergehens einer Vollzugsanordnung (gem. §§ 80 Abs. 2 Nr. 4, 80 a Abs. 1 Nr. 1 VwGO) eine gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung gem. §§ 80 Abs. 5, 80 a Abs. 3 VwGO, zu dem erstrebten Vorteil, dass dem Mitbewerber mangels vollziehbarer Vergabeentscheidung vorläufig nicht die ausgeschriebenen Rettungsaufgaben übertragen werden können und dass der Antragsgegner zu einer erneuten Entscheidung gehalten ist, um den Rettungsdienst sicher zu stellen (so OVG LSA, Beschl. v. 05.12.2002, a. a. O.).

Da bislang - soweit ersichtlich - eine Genehmigung i. S. der §§ 3 Abs. 2 Satz 2, 11 Abs. 1 RettDG LSA an einen Mitbewerber der Antragstellerin nicht ergangen und der Antragsgegner die Antragstellerin auch nicht förmlich abschlägig beschieden hat, stellt sich die Frage nach der Möglichkeit einer Umdeutung des Rechtsschutzgesuches nicht.

Eine andere rechtliche Bewertung rechtfertigt sich auch nicht mit Blick auf die Frage, ob im vorliegenden Fall, insbesondere unter Berücksichtigung des Beschlusses des BGH vom 1. Dezember 2008 (- X ZB 31/08 -), ein Vergabennachprüfungsverfahren i. S. der §§ 107 f. GWB statthaft war und ist. Auch insoweit wird lediglich bei der rechtlichen Überprüfung einer Genehmigungsentscheidung i. S. der §§ 3 Abs. 2, 11 RettDG LSA bzw. bei Ablehnung eines entsprechenden Antrages der Antragstellerin auf Erteilung einer solchen Genehmigung, möglicherweise das Ergebnis eines solchen Vergabenachprüfungsverfahrens zu berücksichtigen sein oder - sofern ein solches Verfahren nicht stattgefunden hat - der Frage, ob der Antragsgegner unter Beachtung des materiellen Vergaberechtes das wirtschaftlichste Angebot i. S. des § 11 Abs. 1 Nr. 3 RettDG LSA ermittelt hat, nachzugehen sein, wenn sich dies für die angefochtene Entscheidung als entscheidungserheblich erweist.

Ein Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin im Vorfeld einer Genehmigung nach §§ 3 Abs. 2, 11 RettDG LSA das Vergabeverfahren auf seine Rechtmäßigkeit hin überprüfen zu lassen bzw. den Antragsgegner vorläufig am Erlass einer anfechtbaren und damit rechtlich überprüfbaren Genehmigungs-/Ablehnungsentscheidung zu hindern, ist für den Senat - auch angesichts der Besonderheiten des vorliegenden Falles - nicht erkennbar. Da die Antragstellerin ihren ursprünglichen Vergabenachprüfungsantrag zurückgenommen hat, mithin keine rechtskräftige Entscheidung der Vergabekammer und des Vergabesenates vorliegen und der Antrag gem. § 107 Abs. 1 GWB keiner Frist unterliegt, ist sie nicht gehindert, das von ihr für sachgerecht erachtete Vergabenachprüfungsverfahren nach dem GWB durchzuführen, zumal die Beachtung der neuesten BGH-Rechtsprechung (Beschl. v. 01.12.2008, a. a. O.) durch den Vergabesenat beim OLG Naumburg über § 124 Abs. 2 GWB gewährleistet ist. Im Rahmen des verwaltungsverfahrensrechtlichen Genehmigungsverfahren gem. §§ 3 Abs. 2, 11 RettDG LSA besteht auch unter dem Gesichtspunkt effektiver Rechtsschutzgewährung keine Veranlassung, das Angebotsverfahren i. S. des § 11 Abs. 2 RettDG LSA vor der eigentlichen Sachentscheidung zur Überprüfung zu stellen und in diesem Zusammenhang "verfahrensbegleitend" vorläufigen Rechtsschutz gewähren; denn das Angebotsverfahren stellt sich in Bezug auf die Genehmigungsentscheidung bzw. Ablehnungsentscheidung als unselbständige, nicht selbständig vollstreckbare Verfahrenshandlung i. S. des § 44 a Satz 1 VwGO dar (vgl. OVG LSA, Beschl. v. 21.12.2000 - 1 M 316/00 -). Angesichts der Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die eigentliche Sachentscheidung besteht auch kein Anlass für die Annahme, die Rechtmäßigkeit des Angebotsverfahrens könne in vergaberechtlicher Hinsicht nicht zur Überprüfung gestellt werden. Dabei bleibt allerdings die Frage, ob und in welchem Umfang ein vergabenrechtliches Nachprüfungsverfahren gem. § 107 GWB stattfindet, insbesondere ob neben der erforderlichen Genehmigung gem. §§ 3 Abs. 2, 11 RettDG LSA die Vergabe von Rettungsdienstleistungen an den Leistungserbringer in Form eines öffentlichen Auftrages i. S. des § 99 Abs. 1 GWB erfolgt und dies für die Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrages gem. § 107 GWB rechtlich relevant ist, der Prüfung der hierfür zuständigen Stellen gem. § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB vorbehalten. Die Frage, welche rechtlichen Auswirkungen ein vergabenrechtliches Nachprüfungsverfahren oder das Fehlen einer entsprechenden vergaberechtlichen Entscheidung im Rahmen der Genehmigungsentscheidung nach §§ 3 Abs. 2, 11 RettDG LSA beizumessen sind, obliegt - wie bereits ausgeführt - den Verwaltungsgerichten im Zusammenhang mit der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Genehmigungs-/Ablehnungsentscheidung.

Ohne Erfolg bleibt die Beschwerde auch mit ihren Hilfsanträgen. Soweit die Antragstellerin unter Ziffer 2. beantragt,

den Antragsgegner unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Wege einer einstweiligen Anordnung bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu verpflichten, der Antragstellerin die Abgabe eines Angebots auf die streitgegenständlichen Leistungen auch über den 17. Juli 2008 hinaus unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu gestatten,

ist die Antragstellerin an der nachträglichen Abgabe eines Angebots nicht gehindert; soweit die Antragstellerin mit ihrem Antrag sinngemäß eine Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners wegen Versäumung der Antragsfrist zu vermeiden sucht, ist sie auch insoweit auf die Rechtsschutzmöglichkeit nach Ergehen einer entsprechenden Sachentscheidung zu verweisen. Einen Anspruch der Antragstellerin, dass das Gericht den Antragsgegner vor Erlass eines entsprechenden Verwaltungsaktes verfahrensbegleitend auf mögliche Rechtsfehler hinweist, vermag der Senat nicht zu erkennen.

Auch hinsichtlich des Antrages zu Ziffer 3.,

den Antragsgegner unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Wege einer einstweiligen Anordnung bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu verpflichten, die unter Ziffer 1. genannten streitgegenständlichen Leistungen nur unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes zu vergeben,

ist die Antragstellerin auf den Rechtsschutz gegen eine Genehmigungs- bzw. Ablehnungsentscheidung zu verweisen, da eine Vergabe der streitgegenständlichen Leistungen vor Bestands-/Rechtskraft der Genehmigung i. S. der §§ 3 Abs. 2, 11 RettDG LSA bzw. ohne Ergehen einer entsprechenden Vollzugsanordnung nicht in Betracht kommt. Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner die hiergegen gegebenen Rechtsbehelfsmöglichkeiten der Antragstellerin nicht zu beachten beabsichtigt und vorzeitige Vergaben an Drittanbieter wirksam wären und nicht mehr aufgehoben bzw. zugunsten der Antragstellerin abgeändert werden könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Es besteht auch keine Veranlassung, dem Beschwerdeantrag der Antragstellerin unter Ziffer 5. zu folgen und dem Europäischen Gerichtshof gem. Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag die dort genannten Fragen zu Ziffer 5. a bis 5. f vorzulegen. Diese Fragen erweisen sich mangels Statthaftigkeit des vorliegenden Rechtsschutzbegehrens als nicht entscheidungserheblich. Hinsichtlich sämtlicher die Vereinbarkeit des Rettungsdienstgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt mit Gemeinschaftsrecht betreffender Fragen ist die Antragstellerin ebenfalls auf den Rechtsschutz nach Ergehen einer Genehmigungs-/ Ablehnungsentscheidung zu verweisen.

Letztendlich kommt auch eine Verweisung des Rechtsstreits an die Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt oder den Vergabesenat des Oberlandesgerichtes Naumburg, wie von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 4. November 2008 und 22. Dezember 2008 hilfsweise beantragt, nicht in Betracht. Der gewählte Rechtsweg ist zulässig. Die Antragstellerin hat beim Verwaltungsgericht kein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren gem. § 107 f. GWB anhängig gemacht, sondern den Erlass einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO beantragt, wofür gem. § 123 Abs. 2 VwGO das Gericht der Hauptsache zuständig ist. Gericht der Hauptsache ist das Verwaltungsgericht, da die Entscheidung, auf welchen Leistungserbringer Aufgaben des Rettungsdienstes übertragen werden, mittels Genehmigung i. S. der §§ 3 Abs. 2, 11 RettDG LSA und nicht durch Zuschlag i. S. des § 97 Abs. 5 GWB getroffen wird und es sich bei besagter Genehmigung bzw. Auswahlentscheidung - wie bereits ausgeführt - um einen Verwaltungsakt handelt, für den der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, a. a. O., § 40 Rdnr. 15 a).

In der Sache selbst sieht sich der Senat zu dem Hinweis veranlasst, dass der Einwand der Antragstellerin, die im Angebotsverfahren geforderte namentliche Benennung sämtlicher für den Einsatz ab 1. Juli 2009 vorgesehener Mitarbeiter sei rechtswidrig, rechtlich zutreffend sein dürfte.

Auf das Angebotsverfahren i. S. des § 11 Abs. 1 Nr. 3 RettDG LSA können nach § 11 Abs. 2 RettDG LSA die Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechend angewendet werden. Entscheidet sich der Träger des Rettungsdienstes - wir hier - dazu, das Angebotsverfahren nach Maßgabe der o. g. Vorschriften durchzuführen, so ist er auch an deren materiell-rechtlichen Vorgaben gebunden.

In einem Vergabeverfahren kann nicht gefordert werden, dass der Bieter bereits zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebotes über das nötige Personal, Material etc. verfügt; vielmehr kann vom Bieter nur die Darlegung verlangt werden, dass er sich für den Fall der Beauftragung die nötigen Mittel verschaffen kann. Der Auftraggeber seinerseits darf nicht von den von ihm selbst in der Ausschreibung aufgestellten Anforderungen aufgrund des in § 97 Abs. 2 GWB normierten Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes nachträglich zugunsten eines bestimmten Bieters abweichen. Insoweit steht dem Auftraggeber aufgrund seiner vorhergehenden Selbstbindung ein Ermessensspielraum nicht - mehr - zu (vgl. Saarl. OLG, Vergabesenat, Beschl. v. 05.07.2006 - 1 Verg 6/05 - juris; OLG Düsseldorf, Vergabesenat, Beschl. v. 22.12.2004 - VII-Verg 1/08, Verg 1/08-Vergaberecht 2005, 222).

Hieran gemessen durfte die Antragstellerin für die Angebotsabgabe nicht auf geringere Anforderungen als die in den Bewerbungs- und Angebotsbedingungen gemachten Vorgaben bezüglich der Qualifikation des einzusetzenden Personals verwiesen werden. Ein Angebot, das diese Vorgaben nicht beachtet, wäre vom Antragsgegner aller Voraussicht nach zurückzuweisen (gewesen), so dass bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage einiges dafür spricht, dass nur eine erneute Ausschreibung mit entsprechend geänderten Bewerbungs- und Angebotsbedingungen die rechtmäßige Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots ermöglichen dürfte.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. und 2. für erstattungsfähig zu erklären, weil sie im Beschwerdeverfahren erfolgreich Anträge gestellt und damit das Risiko eigener Kostenpflicht gem. § 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO übernommen haben. Dies trifft auf die Beigeladene zu 3. nicht zu; auch hat sie das Verfahren nicht sonst wesentlich gefördert, so dass eine Kostenbelastung der unterliegenden Partei nicht der Billigkeit entspricht.

Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47, 45 Abs. 1 Satz 3 GKG, wobei der Auffangstreitwert wegen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes halbiert wurde.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Ende der Entscheidung