Judicialis Rechtsprechung

Aktenz.: B 3 S 391/99

Datum: 27.07.2002

Gründe:

Der statthafte Antrag hat Erfolg.

Gegen die Zulässigkeit des Antrags auf Abänderung des Beschlusses des Senats vom 27. Juli 1998, mit dem dem Antragsgegner (Antragsteller im Abänderungsverfahren) im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt worden ist, die Beigeladene bis zum rechtskräftigen Abschluß des (Stellenbesetzungs-)Verfahrens in der Hauptsache zur Justizoberrätin unter Einweisung in die (streitgegenständliche) ausgeschriebene Planstelle zu ernennen, bestehen keine rechtlichen Bedenken. Wenngleich eine ausdrückliche gesetzliche Regelung für einen solchen Abänderungsantrag fehlt, wird jedoch nach ganz überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, der sich der Senat anschließt, die Zulässigkeit eines hierauf gerichteten Rechtsschutzbegehrens anerkannt (OVG NW, NVwZ-RR 1990, 591; OVG Rheinl.-Pfalz, NVwZ-RR 1991, 390; HessVGH, NVwZ 1993, 284; Hmb. OVG, NVwZ-RR 1994, 366; NVwZ-RR 1995, 180; BayVGH, DÖV 1978, 696; Redeker, NVwZ 1991,172; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner VwGO § 123 Rdnr. 174 m. w. N.; vgl. zur unterschiedlichen rechtsdogmatischen Begründung Übersicht bei Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, aaO. Rdnr. 175 ff.).

Für die Entscheidung über den statthaften Abänderungsantrag ist im vorliegenden Fall auch das Oberverwaltungsgericht zuständig. Die Zuständigkeit des Gerichts im Abänderungsverfahren bestimmt sich dabei nach § 123 Abs. 2 VwGO analog. Nach der genannten Vorschrift ist für den Erlaß der einstweiligen Anordnung das Gericht der Hauptsache zuständig. Ist indessen - wie hier - die Hauptsache noch nicht anhängig, ist mangels ausdrücklicher Regelung in entsprechender Anwendung der genannten Vorschrift das Gericht zuständig, das die einstweilige Anordnung erlassen hat, ggfs. auch das Beschwerdegericht, sofern - wie im vorliegenden Fall - erst der Senat in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung eine solche Anordnung getroffen hat (vgl. OVG NW, NVwZ-RR 1990, 591; NVwZ-RR 1989, 589; DVBl. 1987, 700; VGH Bad.-Würt., VBlBW 1995, 360; Hess. VGH, ESVGH 31, 150; Brühl, JuS 1995, 916 (921); Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, aaO. Bd. 2 § 123 Rdnr. 179; a. A. Hess. VGH, Beschl. v. 19.12.1996, NJW 1997, 211; OVG Rheinl.-Pfalz, Beschl. v. 19.12.1990, NVwZ-RR 1991, 390). Es kommt hinzu, daß in Konkurrentenstreitverfahren der vorliegenden Art zwischen der Sicherungsanordnung gem. § 123 Abs. 1 VwGO, welche der Bindungswirkung von Ernennungen wegen der besonderen Formenstrenge des Beamtenrechts Rechnung trägt (vgl. hierzu: BVerfG, Beschl. v. 19.9.1989, NJW 1990 S. 501; BVerwG, Urt. v. 9.3.1989, ZBR 1989 S. 281), und dem Hauptsacheverfahren nur eine mittelbare Akzessorietät besteht und es grundsätzlich dem Beschwerdegericht vorbehalten bleiben muß, ob die von ihm getroffene Regelung weiterhin Bestand hat.

Ferner liegen auch die rechtlichen Voraussetzungen für eine Abänderung der einstweiligen Anordnung des Senats vom 27. Juli 1998 vor. Zwar entspricht es einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum, daß über den Wortlaut des § 121 VwGO hinaus ebenso wie in Urteilen auch unanfechtbaren gerichtlichen Entscheidungen über Anträge auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 VwGO materielle Rechtskraft zukommt mit der Folge, daß das Gericht an die frühere gerichtliche Entscheidung gebunden ist und eine andere (erneute) Sachentscheidung zwischen denselben Beteiligten über denselben Streitgegenstand nicht getroffen werden darf (Hmb. OVG, Beschl. v. 29.8.1989 - OVG Bs IV 436/89 - ; ferner: Finkelnburg/ Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Aufl. Rdnr. 104; Kopp, VwGO 8. Aufl. § 121 Rdnr. 4; Redeker/von Oertzen, VwGO, 9. Aufl. § 122 Rdnr. 6 - jeweils mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung). Allerdings ist ebenfalls anerkannt, daß eine erneute Sachentscheidung veranlaßt sein kann und zulässig ist, wenn sich die Sach- oder Rechtslage (nachträglich) so verändert hat, daß eine neue Beurteilungsgrundlage geschaffen worden ist (Finkelnburg/Jank, aaO. Rdnr. 106). So verhält es sich hier.

Der Antragsgegner hat eine nachträglich geänderte Sachlage glaubhaft gemacht, welche den im zugrundeliegenden Beschluß des Senats anerkannten Anordnungsanspruch des Antragstellers entfallen läßt. Nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist davon auszugehen, daß die zwischenzeitlich ergangene Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen - nachdem den im vorausgegangenen einstweiligen Anordnungsverfahren aufgezeigten Mängeln abgeholfen worden ist - rechtmäßig ist und den Antragssteller nicht (mehr) in seinen Rechten verletzt.

Keine Zweifel bestehen zunächst daran, daß es sich vorliegend um dasselbe Stellenbesetzungsverfahren handelt wie es auch im vorausgegangenen einstweiligen Anordnungsverfahren zur Überprüfung gestellt worden ist. Zwar wurde bereits am 28. Januar 1998 eine Auswahlentscheidung auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen vom 28. November 1997 und der am 12. Juli 1997 erfolgten Nachzeichnung der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers getroffen. Diese Auswahlentscheidung war jedoch aus den im abzuändernden Beschluß dargelegten Gründen rechtswidrig, so daß - im Rahmen des bisherigen Stellenbesetzungsverfahrens - über die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden war. Der Regelungsgehalt der einstweiligen Anordnung war dabei auch hierauf beschränkt. Eine (weitergehende) Regelung des Inhalts, daß der Antragsgegner verpflichtet worden wäre, den Antragsteller zu ernennen oder auch nur eine Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu treffen, ging mit dem Erlaß einer einstweiligen Anordnung nicht einher. Eine solche Regelung ist weder getroffen worden noch war sie veranlaßt. Denn mit dem Erlaß der einstweiligen Anordnung ging es - entsprechend dem Sicherungszweck des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens - lediglich darum, den Anspruch des Klägers auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung (Bewerbungsverfahrensanpruch) bis zum Abschluß des Stellenbesetzungsverfahrens zu sichern. Unabhängig hiervon wäre es erforderlich gewesen, daß sich das Auswahlermessen des Antragsgegners im zugrundeliegenden Verwaltungsverfahren in der Weise verdichtet hätte (Ermessensreduzierung auf Null), daß allein die Ernennung des Antragstellers in Betracht gekommen wäre. Davon aber konnte nicht ausgegangen werden. Bei der somit lediglich veranlaßten Neubescheidung stand es dem Antragsgegner auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht frei, dem gegen die Auswahlentscheidung eingelegten Rechtsbehelf dadurch abzuhelfen, indem entweder - wie dies ausweislich eines Vermerks des Antragsgegners vom 26. August 1998 (Bl. 115 d. Besetzungsvorgangs) zunächst angedacht worden war - unter Heilung der Verfahrensmängel im Widerspruchsverfahren eine neue Auswahlentscheidung getroffen wurde oder aber indem - worauf die Ausführungen im Abänderungsantrag (S. 2 und 10) zum "Bescheid vom 24.6.1999" (ohne Rechtsbehelfsbelehrung) hindeuten - die fehlerhafte Entscheidung durch einen sogenannten überholenden (Zweit-)Bescheid ersetzt wurde (vgl. hierzu: BVerwG, Beschl. v. 16.1.1973, Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 18). Welche der beiden Verfahrensweisen hier letztlich gewählt wurde, mag zweifelhaft erscheinen; indessen bedarf diese Frage hier keiner vertieften Erörterung. Denn durch beide Verfahrensweisen bleiben die Rechte des Antragstellers in gleicher Weise gewahrt. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß der nunmehr streitgegenständlichen Auswahlentscheidung eine neue (aktuelle) dienstliche Beurteilung der Beigeladenen sowie eine neue Nachzeichnung der (letzten) dienstlichen (Regel-)Beurteilung des Antragstellers zugrunde gelegt worden sind. Denn ebenso wie beim Erlaß eines neuen überholenden Bescheides wäre es dem Antragsgegner auch in einem Widerspruchsverfahren nicht verwehrt gewesen, "neue" dienstliche Beurteilungen bzw. Nachzeichnungen heranzuziehen. Zudem hat die Art der Vorgehensweise keinen Einfluß darauf, daß es sich nach wie vor um dasselbe Stellenbesetzungsverfahren handelt, zumal es unverändert um die Besetzung derselben ausgeschriebene Stelle geht. Anders würde es sich allenfalls dann verhalten, wenn das "vorausgegangene" Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen und etwa - unter vorheriger (erneuter) Stellenausschreibung - ein "neues" Stellenbesetzungsverfahren eingeleitet worden wäre. Hierfür bestehen indessen keinerlei Anhaltspunkte.

Wie im abzuändernden Beschluß des Senats bereits im einzelnen dargelegt worden ist, steht die Auswahlentscheidung unter mehreren Bewerbern im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Das Ermessen ist dabei insoweit gebunden, als die Entscheidung ausschließlich nach Eigung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist. Insoweit haben die Bewerber einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, welcher dann verletzt ist, wenn die für den Bewerber nachteilige Auswahlentscheidung unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist oder auf einer fehlerhaften Ausübung von Ermessens- bzw. Beurteilungsspielräumen beruht (BVerwG E 80, 224 (225 ff.)). Bei der Auswahlentscheidung ist dabei zugleich zu gewährleisten, daß das Recht des Bewerbers auf eine faire, chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung gewahrt bleibt (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. hierzu VGH Kassel, Beschl. v. 13.6.1988, NVwZ-RR 1989 S. 30).

Zunächst ist zwar davon auszugehen, daß der Antragsgegner seinen Informationspflichten, wie sie sich aus dem Verwaltungsverfahrensgesetz sowie insbesondere aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch ergeben, nicht genügt hat. Zweifelhaft erscheint bereits, ob die "neue" Auswahlentscheidung dem Antragsteller im Vorfeld des vorliegenden Verwaltungsstreitverfahrens überhaupt bekanntgegeben worden ist; zumindest aber sind ihm die maßgeblichen Auswahlerwägungen nicht zur Kenntnis gebracht worden. Soweit im Antrag auf Abänderung des zugrundeliegenden Senatsbeschlusses ausgeführt wird, "mit Bescheid vom 24. Juni 1999 (Anlage VI) habe ich Herrn Justizamtsrat S. die erneute Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen und die maßgeblichen Auswahlerwägungen bekanntgegeben", ist dies - soweit ersichtlich - unzutreffend. Denn mit dem in Bezug genommenen Schreiben des Antragsgegners vom 24. Juni 1999 ist dem Antragsteller lediglich mitgeteilt worden, daß am 15. Juni 1999 die Sitzung der Einigungsstelle im Nichteinigungsfall stattgefunden habe und dem Antrag des Ministeriums, der Besetzung der Planstelle mit ... zuzustimmen, mit 4:3 Stimmen stattgegeben worden sei. Im Anschluß hieran heißt es: "Bevor ich das gerichtliche Verfahren weiter fortführe, gebe ich Ihnen rechtliches Gehör bis zum 12.07.1999". Nach allem dürfte es sich vorliegend lediglich um ein Anhörungsschreiben handeln, da es keinen Sinn macht, rechtliches Gehör erst nach Erlaß eines Verwaltungsaktes - den die Auswahlentscheidung beinhaltet (vgl. BVerwG, DVBl. 1985, 1233 (1234); BVerwGE 80, 127 (129)) - zu gewähren; sollte es sich gleichwohl bereits um die Mitteilung der Auwahlentscheidung handeln, enthält diese zumindest keinerlei Auswahlerwägungen.

Der aufgezeigte Verfahrensmangel rechtfertigt gleichwohl keine das Abänderungsbegehren des Antragsgegners ablehnende Entscheidung. Denn jedenfalls ist dem Mangel dadurch abgeholfen worden, daß mit Antragsschrift des Antragsgegners die streitgegenständliche Auswahlentscheidung bekanntgegeben wurde und zugleich auch die maßgeblichen Auswahlerwägungen mitgeteilt worden sind. Die genannten Versäumnisse sind insoweit - selbst wenn man dem "Bescheid vom 24. Juni 1999" bereits einen Regelungsgehalt beimessen wollte - zumindest mit heilender Wirkung gem. § 45 VwVfG LSA nachgeholt worden (vgl. zum Nachschieben der Begründung für die Auswahlentscheidung während des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens: VGH Kassel, Beschl. v. 18.8.1992- 1 TG 1074/92 - (NVwZ 1993, 284 f.); vgl. auch VGH Kassel, Beschl. v. 26.11.1992 - 1 TG 1792/92 - DÖD 1993, 210 (211) m. w. N.; Beschlüsse d. Senats v. 14.4.2000 - 3 M 56/00 und v. 31.8.1995 - 3 M 19/95 - ZBR 1997, 282 (285) - vgl. ferner zum Erlaß eines neuen Verwaltungsaktes mit ordnungsgemäßer Begründung: BVerwG, Buchholz 316 § 45 VwVfG Nr. 4; Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG 3. Aufl. § 45 Rdnr. 28). Insbesondere wurde der Antragsteller hiermit auch - worauf es bei der Regelung des § 45 Abs. 2 VwVfG LSA und den Pflichten des Dienstherrn im Hinblick auf den Bewerbungsverfahrensanspruch maßgeblich ankommt - in die Lage versetzt, zu der Entscheidung sowie zu der Begründung der Auswahlentscheidung Stellung zu nehmen und damit seine Rechte wirksam zu wahren. Die Verpflichtung des Dienstherrn, den unterlegenen Bewerber rechtzeitig und umfassend über den Ausgang des Bewerbungsverfahrens zu unterrichten, liegt im übrigen darin begründet, daß der Rechtsschutz der unterlegenen Bewerber nicht vereitelt wird (BVerfG, Urt. v. 19.9.1989 - 2 BvR 1576/88 -, ZBR 1990, 60; VGH Kassel, Urt. v. 15.5.1992 - 1 TG 2485/91 -, ZBR 1993, 337); dieser Gesichtspunkt erlangt hier hingegen deshalb keine eigenständige Bedeutung, weil der Antragsteller im Hinblick auf den vorausgegangenen Beschluß des Senats bereits in bezug auf seine Rechte geschützt war.

Ferner begegnet auch die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung in Anwendung der Beförderungsgrundsätze keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Die im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, bei dem der Ernennungsbehörde durch Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 Satz 2 BG LSA ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist (vgl. BVerfGE 11, 139; BVerfG, ZBR 1975, 251). Verwaltungsgerichte sind daher bei der Überprüfung der behördlichen Entscheidung darauf beschränkt, die Einhaltung seiner Grenzen zu kontrollieren, nämlich ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (vgl. BVerwGE 80, 224 (225 f.)). Ein weitergehendes Recht zur inhaltlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung kommt dem Gericht nicht zu.

Die Entscheidung über die Auswahl zwischen verschiedenen Bewerbern aufgrund ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 Satz 2 BG LSA) hat aufgrund eines Leistungsvergleichs stattzufinden, wobei dem sog. Bestenprinzip grundsätzlich uneingeschränkte ermessensbindende Wirkung zukommt. Gelangt die zur Auswahl berufene Stelle bei der Beurteilung zu dem Ergebnis, daß mehrere Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für das Beförderungsamt "im wesentlichen gleich" geeignet sind oder - mit anderen Worten - nur ein "geringfügiger Beurteilungsunterschied" besteht, so können neben dem Leistungsprinzip auch sonstige sachliche Auswahlkriterien wie z. B. das Dienst- und Lebensalter sowie Fürsorgegesichtspunkte (z. B. auch in bezug auf eine Schwerbehinderteneigenschaft) zum Zuge kommen, so daß im Einzelfall auch dem geringfügig schlechter beurteilten Bewerber der Vorzug gegeben werden kann. Denn Art. 33 Abs. 2 GG, 8 Abs. 1 Satz 2 BG LSA verpflichtet nicht dazu, auch noch so geringfügige Eignungs- und Leistungsunterschiede stets den Ausschlag geben zu lassen (BVerwG, PersR 1995, 296 (298); BVerwG, ZBR 1994, 278; Urt. v. 25.8.1988, Buchholz 237.7 § 7 NWLBG Nr. 5 = DÖD 1989, 238 f.; Beschl. v. 27.3.1990, PersR 1990, 179; Beschl. v. 13.4.1994 - BVerwG 1 W 51.93 - juris -; vgl. auch zur "im wesentlichen gleichen" Vorbildung BVerwGE 68, 109 (114); 64, 153 (155 ff.); 64, 142 (147 ff.)).

Ob nur ein geringfügiger oder aber ein deutlicher Leistungsunterschied im Vergleich der Bewerber vorliegt (vgl. hierzu BVerwG, DÖD 1994, 31 (32) = ZBR 1994, 52 (53); DÖD 1989, 283 f.; OVG Rheinl.-Pfalz, ZBR 1997, 193; OVG Lüneburg, Beschl. v. 25.6.1990 - 2 M 22/90 -) und damit sonstige Auswahlkriterien zum Zuge kommen können, läßt sich nicht abstrakt bestimmen, sondern ist im Einzelfall anhand der dienstlichen Beurteilungen und des sonstigen Personalakteninhalts - aber auch unter Einbeziehung des Besetzungsberichts des unmittelbaren Dienstvorgesetzten und des Anforderungsprofils der zu besetzenden Stelle - im Einzelfall zu ermitteln (Beschl. d. Senats v. 28.1.1999 - B 3 S 412/98 -; OVG Schleswig-Holst., Beschl. v. 1.2.1996, Recht im Amt 1998, 44 (47). Dabei kommt den letzten (aktuellen) dienstlichen Beurteilungen der Bewerber eine besondere Bedeutung zu (OVG Rheinl.-Pfalz, Urt. v. 1.12.1982, DÖD 1983, 286; vgl. auch Hess. VGH, ZBR 1990, 185; ZBR 1989, 378; Brem. OVG, DÖD 1988, 194). Ergänzend sind aber auch die früheren dienstlichen Beurteilungen heranzuziehen, denn beim Leistungsvergleich zur Realisierung des Grundsatzes der Bestenauslese ist eine vollständige Auswertung des verfügbaren und verwertbaren Informationspotentials geboten (vgl. Hess. OVG, Beschl. v. 3.2.1997, ZBR 1997, 193; Beschl. d. Senats v. 28.1.1999, aaO.). Des weiteren ist es notwendig und sachgerecht, wenn beim Leistungsvergleich nicht lediglich auf die Gesamtbewertungen, sondern zugleich auf einzelne, in den dienstlichen Beurteilungen zum Ausdruck kommende Leistungsmerkmale abgestellt wird (sog. Binnendifferenzierung). Denn eine dienstliche Beurteilung erschließt sich nicht nur durch ihr Gesamturteil, sondern ist zugleich auch durch ihren Inhalt, namentlich durch Art und Umfang ihrer eignungs- und leistungsrelevanten Aussagen, gekennzeichnet (vgl. OVG Rheinl.-Pfalz, aaO.; Hess. OVG, aaO.). Zuvor hat die zur Auswahlentscheidung berufene Stelle allerdings stets zu prüfen, ob das den dienstlichen Beurteilungen zugrundeliegende Bewertungssystem einheitlich ist und die durch die dienstlichen Beurteilungen ausgewiesenen Leistungen auch im übrigen einem Vergleich unterzogen werden können (vgl. u. a. Beschl. d. Senats v. 19.12.1996 - B 3 S 193/96 -).

In Anlegung dieser Maßstäbe erweist sich die vom Antragsgegner getroffene (neuerliche) Auswahlentscheidung zwischen den konkurrierenden Bewerbern als voraussichtlich rechtmäßig.

Keinen rechtlichen Bedenken begegnet zunächst der Umstand, daß für die Beigeladene unter dem 1. Dezember 1998 eine neue ("aktuelle") dienstliche Beurteilung betreffend den Zeitraum seit der letzten dienstlichen Beurteilung vom 28. November 1997 erstellt und zur Grundlage der (neuen) Auswahlentscheidung gemacht worden ist. Über die Auswahlkriterien verläßliche Auskunft zu geben, ist grundsätzlich Sache einer zeitnahen dienstlichen Beurteilung. Zweck der dienstlichen Beurteilung ist nämlich gerade, für die Bestenauslese einen möglichst zuverlässigen, sachgerechten Vergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu ermöglichen. Ob der Dienstherr zeitnahe Regelbeurteilungen heranzieht oder aus Anlaß des Besetzungsverfahrens Bedarfsbeurteilungen erstellen läßt, steht in seinem Ermessen (vgl. OVG NW, Beschl. v. 27.6.1994 - 12 B 1084/94 - DVBl. 1995, 205). Dieses Ermessen ist mit der Einholung einer neuerlichen Bedarfsbeurteilung in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeübt worden. Wird nämlich eine Beförderungsentscheidung maßgeblich auf einen Vergleich der letzten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber gestützt, müssen diese hinreichend aktuell sein (OVG Koblenz, v. 23.8.1993 - 2 B 11694/93 - IÖD 1994, 38 = ZBR 1994, 83; vgl. zur Nichtberücksichtigung einer "aktuell anstehenden und im Entwurf bereits vorliegenden Regelbeurteilung" vgl. Brem. OVG, DÖD 88, 194). Wann im Rahmen des insoweit auszuübenden Ermessens die Einholung neuer Beurteilungen veranlaßt ist, folgt aus dem - im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung geltenden - Gemeinsamen Runderlaß des MI und des MF betreffend die dienstliche Beurteilung der Beamten und Angestellten vom 10. Dezember 1992 (MBl. LSA v. 17.2.1993). Zu Ziffer 4.2.1 des Erlasses ist eine das Ermessen bindende Regelung dahingehend getroffen worden, daß Beamte vor einer beabsichtigten Beförderung zu beurteilen sind, sofern die letzte Beurteilung mehr als sechs Monate zurückliegt. Das war hier der Fall. Die Verfahrensweise des Antragsgegners steht somit sowohl mit den Erlaßlage als auch - da Gegenteiliges nicht geltend gemacht worden ist - mit der durch die Verwaltungsvorschriften indizierten bisherigen Verwaltungspraxis in Übereinstimmung.

Ein Verstoß gegen die bisherige Verwaltungspraxis läßt sich auch nicht im Hinblick darauf feststellen, daß seitens des Antragstellers eingewendet wird, es seien im Zusammenhang mit der neuerlichen dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen vom 1. Dezember 1998 entgegen Ziffer 5.5. der genannten Verwaltungsvorschriften ("BeurteilungsAV") nicht die Direktoren der Amtsgerichte angehört worden, an die sie während des der Beurteilung zugrundeliegenden Zeitraums abgeordnet gewesen sei. Dabei ist zunächst davon auszugehen, daß allein der Umstand des Fehlens eines schriftlichen Beurteilungsbeitrags und/oder eines schriftlichen Vermerks in der Personalakte noch kein verläßliches Indiz dafür ist, daß nicht im Vorfeld der Erstellung der dienstlichen Beurteilung gleichwohl Rücksprache mit den Amtsgerichtsdirektoren zwecks Gewinnung von Informationen betreffend das Leistungsbild der Beigeladenen genommen worden ist. Letztlich mag dies jedoch auf sich beruhen. Denn jedenfalls war die Einholung von solchen zusätzlichen Beurteilungsbeiträgen bereits im Hinblick auf Art und Umfang der Abordnungen nicht erforderlich. Ziffer 5.5. der BeurteilungsAV bestimmt zwar, daß Beurteilungen abgeordneter Bediensteter im Benehmen mit dem Dienstvorgesetzten der Behörde erstellt werden, zu denen der Bedienstete abgeordnet worden ist; indessen folgt aus Ziffer 4.2.2 der genannten AV, daß u. a. bei einer Abordnung eine (Bedarfs-)Beurteilung nur dann erfolgt, wenn die Tätigkeit mindestens sechs Monate wahrgenommen wurde. Die Abordnungen der Beigeladenen an die verschiedenen Amtsgerichte während des beurteilungsrelevanten Zeitraums vom 28. November 1997 bis zum 1. Dezember 1998 waren indessen von kürzerer Dauer. Die am 12. September 1997 verfügte Abordnung zu 1/10 der Dienstzeit an das Amtsgericht Genthin währte vom 22. September 1997 bis zum 31. Dezember 1997. Die am 26. März 1998 verfügte Abordnung zu 1/10 der Dienstzeit an das Amtsgericht Stendal währte vom 1. April 1998 bis zum 31. Juli 1998. Die am 17. November 1997 verfügte Abordnung an das Amtsgericht Magdeburg, welche zunächst bis zum 31. März 1998 vorgesehen war, ist zwar nochmals um drei Monate bis zum 30. Juni 1998 verlängert worden, so daß sie dort - bezogen auf den beurteilungsrelevanten Zeitraum - zumindest formell sieben Monate tätig war. Allerdings ist ausweislich eines Vermerks zur Personalakte der Beigeladenen vom 16. März 1998 davon auszugehen, daß die letzten drei Monate ausschließlich dazu dienten, dem Grundbuchamt beim Amtsgericht Magdeburg - nach Abschluß der eigentlichen "Erfassungsarbeiten" - eine "Überprüfungsfrist" hinsichtlich noch offener Verfügungen sowie zwecks Weitergabe von "Restbeständen" an das Grundbuchamt B. einzuräumen, während die eigentliche Tätigkeit der Beigeladenen dort beendet war. Berücksichtigt man zu alledem, daß auch diese Abordnung nur zu 1/10 der Arbeitszeit und zudem unter Befreiung von der Präsenzpflicht erfolgte, konnte insoweit ermessensfehlerfrei von einem gesonderten "Beurteilungsbeitrag" abgesehen werden. Dies gilt um so mehr, als mit der ermessensbindenden Verwaltungsvorschrift zu Ziffer 4.2.2. gerade sichergestellt werden soll, daß eine für eine dienstliche Beurteilung verläßliche Beurteilungsgrundlage vorhanden ist. Davon kann aber bei dem in Rede stehenden lediglich zeitlich beschränkten bzw. nur gelegentlichen Einsatz beim Amtsgericht Magdeburg nicht ausgegangen werden.

Es bestehen auch keine belegten Anhaltspunkte dafür, daß - wie der Antragsteller geltend macht - die "aktuelle" dienstliche Beurteilung der Beigeladenen auf unsachlichen Erwägungen beruht. Zwar ist die "aktuelle" dienstliche Beurteilung besser ausgefallen als die vorangegangene; gleichwohl läßt sich allein hieraus nicht schon die Annahme herleiten, die Beiziehung einer weiteren (Bedarfs-)Beurteilung sei - wie der Antragsteller behauptet - von dem Bestreben getragen gewesen, einen unzulässigen Einfluß auf den Ausgang des Stellenbesetzungsverfahrens vermittels "Hochzonung" der Leistungen der Beigeladenen auszuüben. Es ist auch nicht ersichtlich, daß - wie der Antragsteller geltend macht - vor Erstellung der aktuellen dienstlichen Beurteilung bereits ein Beurteilungsbeitrag erstellt worden ist, der nicht Grundlage der dienstlichen Beurteilung geworden ist. Ein Hinweis hierauf findet sich weder in der Personalakte der Beigeladenen noch in den sonstigen Sachakten betreffend den Besetzungsvorgang; auch ist der diesbezügliche Sachvortrag des Antragstellers nicht in der gebotenen Weise glaubhaft gemacht worden. Der Antragsgegner hat in der Antragsschrift ausdrücklich versichert, daß es keine weiteren Unterlagen gibt; der Senat hat keine Veranlassung hieran zu zweifeln. Im übrigen begegnet es nicht per se rechtlichen Bedenken, wenn ein Beurteilungsbeitrag, der als Grundlage einer dienstlichen Beurteilung dienen soll, etwa auf Ersuchen des für die Erstellung der Beurteilung Verantwortlichen hin nochmals überarbeitet wird, sofern damit nicht zugleich auf ein "schwebendes" Stellenbesetzungsverfahren in unzulässiger Weise Einfluß genommen werden soll. Hierfür bestehen aber ebenfalls keine Anhaltspunkte.

Soweit es die erneute (aktuelle) Nachzeichnung der dienstlichen Beurteilung des Antragsstellers vom 29. Oktober 1998 betrifft, die im Hinblick auf seine Stellung als freigestelltes Personalratsmitglied gem. §§ 8, 44 Abs. 6 Satz 1 PersVG LSA erfolgt ist und welche zur Grundlage der neuerlichen Auswahlentscheidung gemacht worden ist, stellt sich die Frage nach der Rechtmäßigkeit im einzelnen wie folgt dar:

Keinen rechtlichen Bedenken begegnet der Umstand, daß der Antragsgegner für die jetzt streitgegenständliche Auswahlentscheidung eine erneute, aktuelle Nachzeichnung der letzten dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vorgenommen hat. Diese Entscheidung hält sich nicht nur im Rahmen des dem Dienstherrn insoweit eingeräumten Ermessens, sondern war bei pflichtgemäßer Ermessensausübung sogar geboten. In einer entscheidend durch die dienstliche Beurteilungen bestimmten Beförderungskonkurrenz, an der sich u. a. ein vollständig freigestelltes Personalratsmitglied beteiligt, gebietet es bereits das personalrechtliche Benachteiligungsverbot (§§ 8, 44 Abs. 6 Satz 1 PersVG LSA), daß der Dienstherr die letzte planmäßige Beurteilung des freigestellten Beamten nach Maßgabe der Entwicklung vergleichbarer Beamten bis zu dem Zeitpunkt fortführt, an dem die dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten abschließen (OVG Rheinl.-Pfalz, Beschl. v. 2.7.1999 - 2 B 11275/99 - DVBl. 2000, 502). Bei der Frage, ob eine "neuerliche" Nachzeichung in bezug auf die Eignung und Leistung des Antragstellers hinsichtlich der zu besetzenden Stelle vorzunehmen war, war daher zu berücksichtigen, daß auch für die Beigeladene eine "neue" dienstliche Beurteilung erstellt worden war. Es kommt hinzu, daß seit der "letzten" Nachzeichnung bereits ein Zeitraum von etwa zehn Monaten verstrichen war und - wie bereits ausgeführt - der Dienstherr grundsätzlich gehalten ist, einen Leistungsvergleich zwischen konkurrierenden Bewerbern auf der Grundlage möglichst aktueller Erkenntnisse vorzunehmen. Unabhängig davon, daß dem Antragsgegner nach allem kein Ermessensspielraum hinsichtlich der notwendigen "Aktualisierung" der (fiktiven) Nachzeichnung des Leistungsstandes des Antragstellers mehr verblieb, bestehen im übrigen auch keine Anhaltspunkte für sachwidrige Erwägungen, die in die Ermessensentscheidung eingeflossen wären, zumal im Vorfeld der Nachzeichnung nicht abgesehen werden konnte, daß diese im Vergleich zu der vorangegangenen weniger vorteilhaft ausfallen würde.

Auch der Umstand, daß die vorausgegangene Nachzeichnung der dienstlichen Beurteilung vom 10. Dezember 1997 einen für den Antragsteller günstigeren Notendurchschnitt ergab, begründet weder einen Rechtsanspruch noch ein schutzwürdiges Vertrauen des Antragstellers dahingehend, es werde von einer neuen, gegebenenfalls auch nachteiligeren Nachzeichnung abgesehen. Ebenso entbehrt die Annahme einer rechtlichen Grundlage, die "neuerliche" Nachzeichnung müsse zumindest auf der vorausgegangenen - insbesondere in bezug auf den zuvor ermittelten Notendurchschnitt - "aufbauen" bzw. "fortgeschrieben" werden. Die Nachzeichnung beinhaltet entsprechend ihrer Zwecksetzung keine dienstliche Beurteilung im Sinne der laufbahnrechtlichen Bestimmungen; sie hat keinen dienstrechtlichen Bestand und ist deshalb auch nicht zur Personalakte zu nehmen. Sie wird entsprechend ihrer Rechtsnatur vielmehr nur im Einzelfall anlaßbezogen vorgenommen, wobei als Bezugsgröße jeweils die letzte "reguläre" (bzw. planmäßige) Beurteilung heranzuziehen ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 7.11.1991, aaO.; OVG Rheinl.-Pfalz, Beschl. v. 2.7.1999, aaO.).

Nicht durchzudringen vermag der Antragsteller des weiteren mit seinem Einwand, die (erneute) Nachzeichnung seiner dienstlichen Beurteilung begegne deshalb (verfahrens-)rechtlichen Bedenken, weil hierbei die Schwerbehindertenvertretung nicht in der erforderlichen Weise beteiligt worden sei und ihm bei der Nachzeichnung wegen seiner Behinderung ein "Bonus" hätte gewährt werden müssen. Nach §§ 11 Abs. 3 LVO LSA, 25 Abs. 2 SchwbG i. V. m. Ziffern 7.1 und 7.2 der Richtlinien über die Förderung der Einstellung und Beschäftigung Schwerbehinderter (Fürsorgeerlaß für Schwerbehinderte) - RdErl. des MI vom 12.2.1997 - 15.31-03031.300 - (- Im Einvernehmen mit der StK, den übr. Min. und dem LRH -) i. V. m. Ziff. 5.7 der "BeurteilungsAV" (vgl. auch § 13 Abs. 3 BLVO) ist zwar vor der Abfassung der Beurteilung einer oder eines Schwerbehinderten von dem oder der Beurteilenden ein Gespräch mit der Schwerbehindertenvertretung über den Umfang der Schwerbehinderung und die Auswirkungen auf die Arbeits- und Verwendungsfähigkeit zu führen; zudem ist bei der Beurteilung der Leistung schwerbehinderter Beamtinnen und Beamter eine etwaige Minderung ihrer Arbeits- und Verwendungsfähigkeit durch die Behinderung besonders zu berücksichtigen (vgl. auch Ziffer 7.3 des Fürsorgeerlasses). Die in den genannten Vorschriften enthaltenen rechtlichen Verpflichtungen betreffen indessen grundsätzlich nur "reguläre" dienstliche Beurteilungen, mithin das förmlich ausgestaltete Beurteilungsverfahren. Um ein solches handelt es sich aber - wie ausgeführt - bei der in Rede stehenden Nachzeichnung nicht, so daß die genannten Vorschriften zumindest nicht unmittelbar anwendbar sind. In Betracht kommen könnte somit allenfalls eine analoge Anwendung der genannten Vorschriften, soweit dies im Hinblick auf den Sinn und Zweck der Regelungen geboten erscheint. Dies muß indessen bezweifelt werden, wenn man berücksichtigt, daß es bei der (fiktiven) Nachzeichnung dienstlicher Beurteilungen freigestellter Personalratsmitglieder ausschließlich um den Ausgleich von funktionsbezogenen, mithin durch den Umstand der Freistellung als Personalratsmitglied begründeter Nachteile geht, nicht aber um solche, die in seiner Person selbst - wie z. B. in seiner Schwerbehinderteneigenschaft - liegen und deshalb auszugleichen sind. Auch kommt hinzu, daß bei der Nachzeichnung auf die Leistungsentwicklung einer Vergleichsgruppe abgestellt wird, bei denen eine Minderung ihrer Arbeits- und Verwendungsfähigkeit infolge einer Behinderung nicht gegeben ist und demzufolge eine solche bei der Nachzeichnung auch nicht wirksam werden kann. Im Hinblick hierauf ist auch die Gewährung eines behinderungsbedingten "Bonus" bei der Nachzeichnung nicht angezeigt. Letztlich mag dies hier aber auf sich beruhen. Denn selbst wenn eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung bei der Nachzeichnung in entsprechender Anwendung der genannten Vorschriften für geboten erachtet wird, wäre diesem Erfordernis vorliegend Rechnung getragen worden, indem der Stellvertreter der Hauptvertrauensfrau, wenngleich nicht vor Erstellung der Nachzeichnung durch die Präsidentin des Oberlandesgerichts, so aber doch - im Hinblick auf den Zweck der Nachzeichnung ausreichend - noch vor der Auswahlentscheidung durch Schreiben des Antragsgegners vom 20. Januar 1999 (Bl. 153 d. Besetzungsvorgangs) unter Darlegung des Nachzeichnungsvorgangs zur beabsichtigten Auwahlentscheidung angehört worden ist und ausweislich eines Vermerks vom 11. Februar 1999 (Rückseite zu Bl. 159 d. Besetzungsvorgangs) auf eine Stellungnahme verzichtet hat.

In verfahrensrechtlichen Hinsicht erscheint indessen fraglich, ob dem Antragsteller im Zusammenhang mit der erneuten Nachzeichnung seiner (letzten) dienstlichen Beurteilung in der gebotenen Weise rechtliches Gehör gewährt worden ist. Die im Hinblick auf §§ 8, 44 Abs. 6 Satz 1 PerVG LSA erfolgte Nachzeichnung der dienstlichen Beurteilung war dem Kläger zwar nicht - wie dies bei dienstlichen Beurteilungen erforderlich ist (vgl. Ziff. 6. der BeurteilungsAV)- zu eröffnen, weil sie - wie ausgeführt - keine dienstliche Beurteilung im Sinne der laufbahnrechtlichen Bestimmungen darstellt, sondern außerhalb des förmlich ausgestalteten Beurteilungsverfahrens vorgenommen wird (vgl. zum Besetzungsbericht anläßlich einer Stellenausschreibung: OVG Rheinl.-Pfalz, Urt. v. 7.12.1980 - 2 A 201/79 - DÖD 1982, 92 (93); vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 13.10. 1971, ZBR 1972, 87 (88)). Gleichwohl ist dem Betroffenen im Vorfeld der Auswahlentscheidung Gelegenheit zu geben, hierzu Stellung nehmen zu können. Verwertet der Dienstherr nämlich im Rahmen einer Personalauswahlentscheidung Erkenntnisse, die für einen Bewerber ungünstig sind und sich nicht aus dem Inhalt der Personalakten ergeben, so hat er dem Bewerber grundsätzlich zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben; unterbleibt dies, so darf er die Erkenntnisse bei seiner Entscheidung nicht verwerten. Daran dürfte auch der Umstand nichts ändern, daß Betroffene im gerichtlichen Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten hat. Denn nur so kann verhindert werden, daß das Anhörungsrecht nicht unterlaufen wird (vgl. hierzu im allgemeinen: BVerwG, Urt. v. 15.12.1983, NVwZ 1984, 577; speziell zum Konkurrentenstreitverfahren: VGH Kassel, Beschl. v. 28.3.1995 - 1 TG 293/95 - NVwZ-RR 1996, 161 - u. a. unter Hinweis auf §§ 56 b S. 1 BRRG, 90 b S. 1 BBG sowie die Fürsorge- und Schutzpflicht des Dienstherrn vgl. BVerwGE 38, 336 (341); VGH Kassel, Urt. v. 29.7.1994 - 1 UE 2514/89 -; VGH Kassel, Beschl. v. 27.1.1995 - 1 TG 2188/94 -; ebenso OVG Hamburg, NVwZ-RR 1992, 669). Ebenso muß bezweifelt werden, ob das - im Abänderungsverfahren vom Antragsgegner als "Bescheid vom 24.06.1999" deklarierte - Anhörungsschreiben dem Antragsteller ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gab, da ihm jedenfalls das Ergebnis der Nachzeichnung nicht mitgeteilt wurde. Letztlich kann dies aber auf sich beruhen, weil - wie noch darzulegen sein wird - es hierauf nicht entscheidend ankommt.

Zweifelhaft erscheint ferner, ob die für den Antragsteller als freigestelltes Personalratsmitglied im Hinblick auf §§ 8, 44 Abs. 6 Satz 1 PerVG LSA erforderliche (fiktive) Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs und der letzten dienstlichen Beurteilung die im Wege des Adaptionsverfahrens erfolgte (arithmetische) Ermittlung des Notendurchschnitts der Gesamtbeurteilung ausreichend ist oder ob es auf der Grundlage der letzten planmäßigen Beurteilung einer umfassenderen Fortschreibung seines mutmaßlichen Leistungsbildes bzw. beruflichen Werdegangs bedurft hätte, um sie als aktuelle, verwertbare Entscheidungsgrundlage bei der Auswahlentscheidung heranziehen zu können (vgl. hierzu BVerwG, ZBR 1992, 177; OVG Saarlouis, NVwZ-RR 1993, 310). Eine (rein) arithmetische Nachzeichnung der - fiktiven - Notenentwicklung bei der Beurteilung des Antragstellers könnte nämlich deshalb rechtlichen Bedenken begegnen, weil - worauf der Antragsgegner im vorausgegangenen einstweiligen Anordnungsverfahren selbst hingewiesen hat - im Hinblick auf § 41 Abs. 2 LVO LSA (vgl. auch § 41 Abs. 2 BLV) das Gesamturteil der Beurteilung nicht aus dem arithmetischen Mittel der Einzelnoten ermittelt werden darf, sondern stets als ein Akt der Gesamtwürdigung zu verstehen ist (vgl. hierzu: BVerwG, ZBR 1995, 145 (146) m. w. Nachw.; BVerwGE 21, 127 (131); BVerwG, Buchholz 232 § 15 Nr. 1). Der Senat läßt indessen auch diese Frage hier offen, weil es hierauf letztlich nicht ankommt.

Dahin gestellt bleiben kann ferner auch, ob und inwieweit rechtliche Bedenken bestehen hinsichtlich der vom Antragsgegner gebildeten Vergleichsgruppe jener Beamten, deren Leistungsentwicklung der Nachzeichnung der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers zugrunde gelegt worden ist. Ungeachtet des insoweit bestehenden weiten Ermessens des Dienstherrn einscheint zumindest fraglich, weshalb die Beigeladene in diese Gruppe nicht mit einbezogen worden ist, obwohl sie zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung ebenfalls - worauf in der Begründung der Nachzeichnung ausdrücklich abgestellt wurde - zweimal im Land Sachsen-Anhalt dienstlich beurteilt worden war (dienstliche Beurteilungen vom 28.11.1997 und vom 1.12.1998). Beide dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen hat der Antragsgegner jedenfalls auch bei dem der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Leistungsvergleich berücksichtigt.

Fraglich erscheint schließlich, ob die nach §§ 8, 44 Abs. 6 Satz 1 PersVG LSA gebotene Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des freigestellten Personalratsmitglieds dazu führen kann, daß die Gesamtbewertung seiner Leistungen (im Notendurchschnitt) unter das Niveau seiner durch die letzte (Regel-)Beurteilung ausgewiesenen Leistungen absinken kann. Dem Grundsatz der Nachzeichung liegt das Benachteilungsverbot zugrunde, welches sich für freigestellte Personalratsmitglieder aus § 8 Satz 1 PersVG LSA ergibt. Hiernach soll er - soweit es den beruflichen Werdegang aufgrund von Leistungsteigerungen von Bediensteten in vergleichbaren Funktionen betrifft - nicht schlechter gestellt werden. Zwar bestimmt die genannte Vorschrift zugleich, daß Beschäftigte, die Aufgaben oder Befugnisse nach diesem Gesetz wahrnehmen, wegen ihrer Tätigkeit nicht nur nicht benachteiligt, sondern auch nicht begünstigt werden dürfen. Ob hieraus allerdings zugleich folgt, daß eine Nachzeichnung der dienstlichen Beurteilung in der beschriebenen Weise auch zum Nachteil des Personalratsmitglieds fortgeschrieben werden darf - oder ob insoweit nicht andere unzulässige Vorteile gemeint sind -, erscheint zumindest zweifelhaft. Auch diese Frage bedarf hier allerdings keiner abschließenden rechtlichen Erörterung.

Denn jedenfalls kommt es nach Auffassung des Senats im vorliegenden Fall auf die Beantwortung der offengebliebenen Fragen und aufgezeigten (verfahrens-)rechtlichen Mängel nicht entscheidungserheblich an. Der Senat hat nämlich bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Überprüfung auch dann keine rechtlichen Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der nunmehr streitgegenständlichen Auswahlentscheidung, wenn man - zugunsten des Antragstellers - im Rahmen des erforderlichen Leistungsvergleichs einerseits auf die (aktuelle) dienstliche Beurteilung der Beigeladenen vom 1. Dezember 1998 sowie die vorausgegangenen Beurteilungen abstellt und andererseits die für den Antragsteller nachteilige (erneute) Nachzeichnung seiner dienstlichen Beurteilung unberücksichtigt läßt und stattdessen die letzte ("reguläre") dienstliche Beurteilung des Antragsgegners vom 7. Juni 1995 und darüber hinaus sogar die zum 10. Dezember 1997 erfolgten Nachzeichnung seiner dienstlichen Beurteilung heranzieht. Dies erscheint nicht zuletzt auch deshalb unbedenklich, weil - soweit es die (erste) Nachzeichnung der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers aus dem Jahr 1997 betrifft, im vorausgegangenen Anordnungsverfahren hiergegen keine Einwände erhoben, geschweige denn in der gebotenen Weise glaubhaft gemacht worden sind (§ 294 ZPO i. V. m. § 166 VwGO). Vielmehr ist vom Antragsteller mit Schriftsatz vom 12. April 2000 selbst vorgetragen worden, es habe - da die genannte Nachzeichnung weder von ihm noch vom Gericht beanstandet worden sei - kein Grund dafür bestanden, diese als Grundlage für die Auswahlentscheidung wegfallen zu lassen.

Auf dieser Grundlage ist bei den konkurrierenden Bewerbern hinsichtlich der Gesamtbeurteilung davon auszugehen, daß die Beigeladene mit einem "sehr gut" (Gesamtnotendurchschnitt von 1,07) und der Antragsteller mit einem "sehr gut" (Gesamtnotendurchschnitt bei der letzten planmäßigen Beurteilung von 1,45 bzw. bei der ersten nachgezeichneten Beurteilung von 1,24) bewertet worden sind. Im Hinblick auf das Beurteilungsspektrum der Note "sehr gut" (1,00 bis 1,49) ist bei dieser Sachlage - trotz übereinstimmender Gesamtbeurteilung ("sehr gut") - hinsichtlich des Gesamtnotendurchschnitts festzustellen, daß die Beurteilung der Beigeladenen deutlich im oberen Bereich des Notenspektrums angesiedelt ist, während die des Antragstellers im unteren Bereich bzw. - stellt man auf die erste nachgezeichnete dienstliche Beurteilung ab - im mittleren Bereich des Notenspektrums liegt. Bei exakter Gegenüberstellung des jeweiligen Notendurchschnitts ergibt sich dabei - ausgehend von einem Notendurchschnitt von 1,45 in der letzten planmäßigen Beurteilung des Antragstellers - eine Differenz von 0,38, welche im Hinblick auf das Gesamtnotenspektrum der Note "sehr gut" (1,00 bis 1,49) einen Unterschied von einer "Dreiviertelnote" ausmacht. Geht man auf der Grundlage der nachgezeichneten dienstlichen Beurteilung von einem Notendurchschnitt von 1,24 aus und setzt diese zu dem in der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen ausgewiesenen Notendurchschnitt (1,07) ins Verhältnis, ergibt sich eine Differenz von 0,17 welche im Hinblick das Gesamtnotenspektrum der Note "sehr gut" immerhin noch einen Unterschied von einer "Drittelnote" ausmacht.

Stellt man zudem bei dem gebotenen Leistungsvergleich auf die in den dienstlichen Beurteilungen der Bewerber ausgewiesenen einzelnen Beurteilungsmerkmale sowie die "Zwischennoten" ab, so ist im Vergleich der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen zu der letzten planmäßigen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers festzustellen, daß die Beigeladene hinsichtlich 14 von 21 Einzelmerkmalen sowie hinsichtlich sämtlicher sechs "Zwischennoten" besser beurteilt worden ist. Stellt man auch insoweit im Hinblick auf die durch die erste Nachzeichnung der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers ausgewiesene Leistungssteigerung in Rechnung, so wird - auch wenn man im Hinblick auf die durch die Nachzeichnung ermittelte (fiktive) Verbesserung des Notendurchschnitts um 0,21 in Rechnung stellt - der Leistungsstand der Beigeladenen nicht erreicht. Dies gilt insbesondere auch in bezug auf die Einzelmerkmale wie "Fachkenntnisse", "Spezialkenntnisse" und "Arbeitsgüte".

Vergleicht man des weiteren die vorausgegangenen dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten, so ergibt sich auch insoweit ein Leistungsvorsprung der Beigeladenen. Davon ist selbst dann auszugehen, wenn man nicht nur auf ihre dienstliche Beurteilung vom 28. November 1997 mit einem Gesamtnotendurchschnitt von 1,24 abstellt, sondern die weiter zurückliegenden dienstlichen Beurteilungen in den Blick nimmt, die allerdings im Hinblick auf die weit zurückliegenden Bewertungszeiträume in der Gesamtschau nurmehr geringe Bedeutung zu erlangen vermögen. Hiernach ist ausweislich der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen vom 15. April 1993 sowie ausweislich sämtlicher seit 1980 vorausgegangenen dienstlichen Beurteilungen von einer Gesamtbewertung "vollbefriedigend" auszugehen. Dem stehen dienstliche Beurteilungen des Antragstellers vom 16. April 1991 sowie vom 7. Januar 1987 gegenüber, wonach er im Gesamturteil mit "entspricht voll den Anforderungen" bewertet worden ist. Nach Ziffer 3.1.1. der insoweit maßgeblichen Richtlinien zur Beurteilung der Beamten und Richter in der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 9. November 1982 (Staatsanzeiger Nr. 46/82) erfüllte der Antragsteller damit nach Eignung, Befähigung und Leistung die Anforderungen, die normaler und billiger Weise an Beamte seiner Besoldungsgruppe innerhalb seiner Laufbahn gestellt werden konnten. Über diese Bewertung sind nach diesen Richtlinien weitere vier Bewertungsstufen vorgesehen, während zwei weitere unterhalb der durch die dienstlichen Beurteilungen ausgewiesenen Gesamtbewertungen des Antragstellers angesiedelt sind. Selbst wenn man etwa im Hinblick auf besonders strenge Beurteilungsmaßstäbe im Oberlandesgerichtsbezirk München (vgl. hierzu Bescheid des Bayer. Staatsministeriums der Justiz v. 28.7.1992 - Bl. 90 d.Personalakte Bd. I) von einer Beurteilung im Sinne eines "übertrifft die Anforderungen" ausginge, verbliebe es gleichwohl bei einem Leistungsvorsprung der Beigeladenen.

Nicht zuletzt ist beim Leistungsvergleich - auch wenn diese Anforderungen in der Stellenausschreibung nicht zum Ausdruck gekommen sind - zugunsten der Beigeladenen zu berücksichtigen, daß sie neben ihren Kenntnissen im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Grundbuchsachen) über besondere Kenntnisse verfügt, welche die IT-bezogene Anwendungs- und Anwenderbetreuung betrifft. Vergleichbare Kenntnisse und Erfahrungen vermag der Antragsgegner bei einer Übertragung des Beförderungsdienstpostens nicht einzubringen. Im Besetzungsbericht der Präsidentin des Oberlandesgerichts ist insoweit zutreffend - allerdings ohne daß insoweit das Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle ausdrücklich aufgezeigt worden ist - auf die "größere Verwendungsbreite" der Beigeladenen abgestellt worden.

In Würdigung der aufgezeigten Gesamtumstände ergibt sich somit für die Beigeladene gegenüber dem Antragsteller ein "wesentlicher" bzw. "nicht nur geringfügiger" Leistungsvorsprung. Dabei ist davon auszugehen, daß ein erheblicher Leistungsunterschied nicht nur immer dann besteht, wenn die Beurteilungen in der Gesamtbewertung um eine Note von einander abweichen. In diesem Fall kann vielmehr generell nicht mehr von einer "im wesentlichen gleichen Beurteilung" gesprochen werden (BVerwG, Beschl. v. 10.11.1993 - DÖD 1994, 31 (32) = ZBR 1994, 52 (53)). Demgegenüber kann ein wesentlicher Leistungsunterschied im Einzelfall auch schon dann bestehen, wenn - trotz der übereinstimmenden Gesamtnote ("sehr gut") - die durch die dienstlichen Beurteilungen ausgewiesenen Leistungsunterschiede in bezug auf die verbleibende - keineswegs unbedeutende - Differenz im Gesamtnotendurchschnitt, die einzelnen Leistungsmerkmale, die durch frühere dienstliche Beurteilungen ausgewiesene Leistungen, die Leistungsentwicklung und sonstigen leistungs- und eignungsrelevanten Aspekte bei sachgerechter Berücksichtigung des Auslesezwecks der genannten Kriterien und der Anforderungen der zu besetzenden Stelle eine entscheidungserhebliche Relevanz besitzen. Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich - wie vorliegend der Fall - bei den (beiden) konkurrierenden Bewerbern um ausgewiesene Spitzenkräfte handelt, deren Gesamtbeurteilungen beide im Bereich eines "sehr gut" liegen. In diesen Fällen kommt den einzelnen leistungsbezogenen Kriterien und Merkmalen naturgemäß eine größere Bedeutung zu, da andernfalls eine leistungs- und eignungsbezogene Auswahlentscheidung kaum mehr getroffen werden kann.

Im übrigen bestünden selbst dann - wie hier nurmehr ergänzend anzumerken bleibt - keine durchgreifenden Bedenken gegen die getroffene Auswahlentscheidung, wenn man trotz der aufgezeigten (erheblichen) Leistungsunterschiede davon ausginge, daß im Vergleich der Leistungen der Beigeladenen und des Antragstellers nur ein unerheblicher bzw. nur ein geringfügiger Leistungsunterschied bestünde. Bei summarischer Überprüfung läßt sich nämlich nicht die Feststellung treffen, daß die Auswahlentscheidung in diesem Fall ermessensfehlerhaft wäre. Sind nämlich zwei Bewerber (im wesentlichen) gleichermaßen für die zu besetzende Stelle geeignet, so steht es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 81, 22 (26)) im Ermessen des Dienstherrn, anhand welcher sonstigen (sachlichen) Hilfskriterien er die Auswahl trifft und welches Gewicht er ihnen beimißt (vgl. auch BVerwGE 80, 123 (126) m. w. N.; BVerwG, Beschl. v. 10.11.1993, aaO.; BVerwGE 68, 109 f.; BVerwG, ZBR 1994, 52).

Soweit es zunächst das Lebens- und Dienstalter der beiden konkurierenden Bewerber betrifft, welches bei einem Leistungsgleichstand im Rahmen des vom Dienstherrn auszuübenden Ermessens in die Auswahlentscheidung miteinzubeziehen ist, läßt sich hieraus nicht herleiten, daß dem Antragsteller deshalb hätte der Vorzug gegeben werden müssen. Die Berücksichtigung des Lebens- und Dienstalters ist zwar grundsätzlich mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar und trägt dem Umstand Rechnung, daß die von einem lebens- und dienstälteren Bewerber typischerweise mitgebrachte umfassendere praktische Erfahrung für die nunmehr zu erfüllenden Aufgaben im Rahmen der Leistungsbeurteilung berücksichtigt werden kann (vgl. BVerwG, DÖD 1989, 238 (239)). Dennoch kann nicht davon ausgegangen werden, daß eine Verletzung des Auswahlermessens (stets) schon darin zu erblicken ist, daß bei im wesentlichen gleich bewerteten Bewerbern dem vom Dienst- oder/und Lebensalter her jüngeren Bewerber der Vorzug gegeben wird. Denn das Dienst- oder Lebensalter muß selbst dann nicht das ausschlaggebende Gewicht haben, wenn zwei Bewerber "gleich gut" bewertet worden sind (BVerwGE 81, 22 (26); BVerwG, DVBl. 1986, 1156 (1157); NVwZ 1990, 974). Hierbei handelt es sich nämlich nicht um Auswahlkriterien, die bereits eine Ermessensbindung - und speziell ein leistungsbezogenes Differenzierungsverbot- bewirken. Vielmehr würde ein Wertungssystem, welches trotz dieser leistungsbezogenen Unterschiede durch die schematische Berücksichtigung anderer Gesichtspunkte wie der des Lebens- und Dienstalters die aus der Leistungsbewertung sich ergebende Reihenfolge umkehrt, keine Konkretisierung des Leistungsgrundsatzes, sondern seine Aufgabe bedeuten (BVerwGE 81, 22 (26)).

Vor diesem Hintergrund - und der insoweit bestehenden beschränkten gerichtlichen Kontrolldichte in bezug auf Ermessensentscheidungen - begegnet es somit keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, wenn der Antragsgegner auch bei einem im wesentlichen gleichen Leistungsstand trotz des höheren Lebensalters des Antragstellers (Jahrgang ...) der Beigeladenen (Jahrgang ...) aufgrund leistungsbezogener Gesichtspunkte den Vorzug gegeben hätte. Eine solche Abwägung, welche letztlich auch in den schriftlichen Auswahlerwägungen des Antragsgegners erkennbar wird, selbst wenn hierbei - anders als später im Rahmen des durchgeführten Einigungsverfahrens gem. § 62 PersVG LSA - zunächst noch die letzte Nachzeichung der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers berücksichtigt wurde, hält sich vielmehr noch im Rahmen des Ermessensspielraums, welcher für die zur Auswahl berufenen Stelle eröffnet ist. Es kommt hinzu, daß die Beigeladene, die am ... den Vorbereitungsdienst für den gehobenen Justizdienst des Landes Nordrhein-Westfalen aufgenommen hat und bereits am ... zur Justizinspektorin z. A. ernannt wurde, ihrerseits gegenüber dem Antragsteller, der am ... in den Justizdienst des ... eingetreten ist und am ... zum Justizinspektor z. A. ernannt wurde, das höhere Dienstalter besitzt. Auch vor diesem Hintergrund läßt sich nicht mit Erfolg einwenden, die Auswahlentscheidung sei im Hinblick auf das höhere Lebensalter des Antragstellers ermessensfehlerhaft, wobei hier dahingestellt bleiben kann, welche Bedeutung das höhere Dienstalter der Beigeladenen gegenüber dem höheren Lebensalter des Antragstellers besitzt. Schließlich wäre eine andere rechtliche Bewertung auch dann nicht veranlaßt, wenn hinsichtlich des Kriteriums des höheren Dienstalters maßgeblich auf den Zeitpunkt der Einweisung des Bewerbers in die Planstelle der jetzigen Besoldungsgruppe abzustellen wäre (Antragsteller zum ... und Beigeladene zum ...); denn abgesehen davon, daß insoweit von keinem bedeutsamem Unterschied in bezug auf das Dienstalter auszugehen sein dürfte, läßt sich hieraus aufgrund der bereits dargelegten rechtlichen Erwägungen nicht die Annahme herleiten, dieser Umstand verdiene vorrangige Berücksichtigung gegenüber den der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten leistungsbezogenen Unterschieden.

Eine andere Auswahlentscheidung wäre ferner bei im wesentlich gleichem Leistungsstand rechtlich auch nicht geboten im Hinblick auf die Schwerbehinderteneigenschaft des Antragstellers (80 vom Hundert). Die Schwerbehinderung beinhaltet zwar ein nachrangiges Hilfskriterium (OVG Münster, Beschl. v. 21.9.1994 - 12 B 1760/94 - ZBR 1995, 80 = IÖD 1995, 14); d. h. es handelt sich hierbei um einen Gesichtspunkt, der im Hinblick auf die Fürsorge- und Schutzpflicht des Dienstherrn - jedenfalls bei im wesentlichen gleichem Leistungsstand - beachtlich und daher bei der Auswahlentscheidung einzubeziehen ist. Allerdings schließt dies nicht aus, daß sich der Dienstherr dennoch im Rahmen der Auswahlentscheidung aus sachlichen Gründen zugunsten eines anderen Bewerbers entscheidet. Dabei ist im einzelnen von folgendem auszugehen:

Das Leistungsprinzip als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums wird durch die verfassungsrechtliche Entscheidung für den Sozialstaat modifiziert (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 Satz 2 GG); dem trägt der einfache Gesetzgeber z. B. dadurch Rechnung, daß er die spezifischen Nachteile besonders Behinderter berücksichtigt (z. B. §§ 4, 11 Abs. 2, 14 Abs. 2, 47, 50 Abs. 1 SchwbG, vgl. ferner §§ 4 Abs. 3, 13 BLV - vgl. dazu BVerwG, Buchholz 235.17 § 25 LBesG NRW Nr. 2; Schwandt, ZBR 1977, 305; Günther, ZBR 1979, 93 (95)). Auch hat er Schwerbehinderte im Hinblick auf die Fürsorge- und Schutzpflicht des Dienstherrn durch geeignete Maßnahmen zu fördern.

Das Benachteiligungsverbot wirkt dabei als strikte Ermessensgrenze. Darum geht es hier aber nicht. Im Rahmen der Förderungsaufgabe, die hier bedeutsam sein könnte, ist die konkrete Bindung schwächer. Ein Anspruch Schwerbehinderter auf bevorzugte Beförderung besteht nicht (vgl. dazu BVerwGE 26, 8; BVerwG, DÖD 70, 95 sowie Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 18 und § 79 BBG Nr. 26; OVG Münster, aaO.; vgl. auch OVG Rheinl.-Pfalz, DÖD 79, 210). Die Behörde hat allerdings stets die verfassungsrechtliche Wertentscheidung zugunsten der Schwerbehinderten bei ihrer Ermessensentscheidung sachgerecht zu berücksichtigen. Gleichwohl liegt eine Verletzung des Auswahlermessens nicht (stets) schon dann vor, wenn bei gleichbewerteten Bewerbern dem nichtbehinderten Mitbewerber der Vorzug gegeben wird. Denn der Umstand, daß einer der Bewerber als "schwerbehindert" anzusehen ist, muß selbst dann nicht das ausschlaggebende Gewicht haben, wenn zwei Bewerber im wesentlichen gleich bewertet worden sind. Bei der Schwerbehinderung handelt es sich nämlich ebenfalls nicht um ein Auswahlkriterium, welches bereits eine Ermessensbindung - und speziell ein leistungsbezogenes Differenzierungsverbot - bewirkt. Andernfalls wäre der Dienstherr verpflichtet, das ihm in der Hauptsache obliegende Verwaltungsziel hinter der gesetzlichen Förderung von Schwerbehinderten zurückzustellen. Eine derart weitreichende Konsequenz ist der Förderungsaufgabe in bezug auf die Beförderung von Schwerbehinderten nicht beizumessen. Vielmehr würde - wie bereits erwähnt - ein Wertungssystem, welches trotz leistungsbezogener Unterschiede durch die schematische Berücksichtigung anderer Gesichtspunkte wie der der Schwerbehinderteneigenschaft die aus der Leistungsbewertung sich ergebende Reihenfolge umkehren, keine Konkretisierung des Leistungsgrundsatzes, sondern seine Aufgabe bedeuten (BVerwG, aaO.). Im Rahmen des dem Dienstherrn insoweit eröffneten Ermessensspielraums folgt auch nichts anderes anderes aus dem - bereits zitierten - Fürsorgeerlaß für Schwerbehinderte vom 12. Februar 1997, wonach gem. Ziffer 6.1 Satz 2 aaO. "Schwerbehinderte bei sonst gleicher Eignung vorrangig zu berücksichtigen sind, soweit nicht in der Person einer Mitbewerberin oder eines Mitbewerbers liegende Gründe vorliegen, die auch unter Beachtung der Verpflichtung zur Förderung des beruflichen Fortkommens der schwerbehinderten Beschäftigten überwiegen". Denn wie der im letzten Halbsatz enthaltene Vorbehalt der Regelung verdeutlicht, kann dieser Richtlinie nicht entnommen werden, daß "unter allen Umständen" der schwerbehinderte Beamte bevorzugt auszuwählen ist. Vielmehr werden hiermit lediglich die zuvor dargelegten Grundsätze für die Ermessensbetätigung, die auch bei einem im wesentlichen gleichen Leistungsstand sachliche Erwägungen wie die Einbindung von sonstigen Hilfskriterien und Gesichtspunkten mit einem Leistungs- und Eignungsbezug nicht von vorneherein ausschließen, konkretisiert, ohne daß damit zugleich eine Ermessensreduzierung auf Null - soweit überhaupt zulässig - einhergeht (vgl. hierzu OVG Münster, ZBR 1995, 80 (81); BVerwG, DÖD 1970, 95 ff.). Nach allem würde es - nicht zuletzt aufgrund der insoweit bestehenden beschränkten gerichtlichen Kontrolldichte in bezug auf den verbleibenden Ermessensspielraum - keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnen, wenn die zur Auswahl berufene Stelle bei im wesentlichen gleichem Leistungsstand trotz der Schwerbehinderteneigenschaft des Antragstellers der Beigeladenen aufgrund leistungsbezogener Gesichtspunkte den Vorzug gegeben hätte.

Gegen die erneute Auswahlentscheidung bestehen auch keine Bedenken in personalvertretungsrechtlicher Hinsicht. Soweit ersichtlich, ist das Einigungsverfahren gem. § 62 PersVG LSA ordnungsgemäß durchgeführt worden, nachdem der Personalrat seine Zustimmung verweigert hatte. Im Rahmen des Einigungsverfahrens wurden die Einwendungen gegen die Auswahlentscheidung nicht (mehr) aufrechterhalten. Ausweislich der Sachakten ist die Personalvertretung auch umfassend über die Bewerber und ihre Leistungen informiert worden. Nicht zuletzt ist - wie hier anzumerken bleibt - die Einigungsstelle auch davon ausgegegangen, daß die "erste" Nachzeichnung als maßgeblich anzusehen sei, so daß die personalvertretungsrechtliche Zustimmung auf dieser Grundlage erfolgte.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist rechtlich auch nicht zu beanstanden, daß Frau Regierungsamtsrätin ... in ihrer Funktion als Mitglied in der Personalvertretung im Rahmen des durchgeführten personalvertretungsrechtlichen Verfahrens nicht beteiligt wurde. Denn vorliegend handelt es sich - wie bereits ausgeführt - (noch) um dasselbe Stellenbesetzungsverfahren, an dem sie als (Mit-)Bewerberin um die ausgeschriebene Stelle beteiligt ist und deshalb auch am neuerlichen Verfahren betreffend die Zustimmung der Personalvertretung nicht mitwirken durfte.

Der Anspruch des Antragstellers auf eine verfahrensfehlerfreie Auswahlentscheidung ist ferner auch nicht dadurch verletzt worden, daß - wovon nach Aktenlage auszugehen ist - die Schwerbehindertenvertretung im Zusammenhang mit der "neuen" Auswahlentscheidung nicht (erneut) beteiligt worden ist.

Das Erfordernis, die Schwerbehindertenvertretung an der Auswahlentscheidung zu beteiligen, folgt aus § 25 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz SchwbG. Nach der genannten Vorschrift ist die Schwerbehindertenvertretung vom Arbeitgeber in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen Schwerbehinderten (oder die schwerbehinderte Gruppe) berühren, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung zu hören. Diesem gesetzlichen Erfordernis ist im vorliegenden Fall genügt worden. Denn - wie bereits erwähnt - ist der Stellvertreter der Hauptvertrauensfrau vor der Auswahlentscheidung durch Schreiben des Antragsgegners vom 20. Januar 1999 (Bl. 153 d. Besetzungsvorgangs) erneut zur beabsichtigten Auswahlentscheidung angehört worden ist, woraufhin dieser ausweislich eines Vermerks vom 11. Februar 1999 (Rückseite zu Bl. 159 d. Besetzungsvorgangs) auf eine Stellungnahme ausdrücklich verzichtet hat.

Soweit es schließlich den vom Antragsgegner bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung erfolgten Vermerk betreffend die Beigeladene im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung von Personalausgaben betrifft, kommt diesem Umstand - wie vom Antragsteller mit nachgereichtem Schriftsatz vom 12. April 2000 selbst eingeräumt wird - keine rechtliche Bedeutung zu.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf den § 13 Abs. 4 Satz 1 lit. a) und Satz 2, 20 Abs. 3 GKG i. V. m. dem für die verwaltungsgerichtliche Praxis erarbeiteten Streitwertkatalog (vgl. Redeker/von Oertzen, VwGO, 11. Aufl., Rdnr. 19 zu § 165). Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen im abgeänderten Beschluß Bezug genommen.

Dieser Beschluß ist nicht anfechtbar, §§ 152 Abs. 1 VwGO, 25 Abs. 3 Satz 2 GKG.

Ende der Entscheidung