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Beginn der Entscheidung

Gericht: Saarländisches Oberlandesgericht
Beschluss verkündet am 05.07.2006
Aktenzeichen: 1 Verg 6/05
Rechtsgebiete: KSVG, UWG, VOL/A, GWB


Vorschriften:

KSVG § 108
KSVG § 108 Abs. 4
KSVG § 108 Abs. 1
UWG § 1
VOL/A § 25 Nr. 1 Abs. 1 f
VOL/A § 2 Nr. 2 Abs. 2
VOL/A § 25 Nr. 2 Abs. 1
GWB § 113 Abs. 1
GWB § 116 Abs. 2
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
SAARLÄNDISCHES OBERLANDESGERICHT

BESCHLUSS

1 Verg 6/05

Verkündet am 5.7.2006

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

wegen: Vergabe der Sammlung und Beförderung von Siedlungsabfällen

hat der 1. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts in Saarbrücken auf die mündliche Verhandlung vom 31.5.2006 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Theis, der Richterin am Oberlandesgericht Dr. Kuhn-Krüger und der Richterin am Oberlandesgericht Fritsch-Scherer beschlossen:

Tenor:

I.

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag der Beschwerdegegnerin zu 1) wird als unzulässig verworfen.

II.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich des Verfahrens vor der Vergabekammer werden wie folgt verteilt:

Die Beschwerdegegnerinnen tragen jeweils 1/3 ihrer außergerichtlichen Kosten, zu 2/3 trägt sie die Beschwerdeführerin.

Die Beigeladene zu 3) trägt ihre eigenen außergerichtlichen Kosten zu 2/3 selbst, zu jeweils 1/6 tragen sie die Beschwerdegegnerinnen.

Die außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin sowie die übrigen Verfahrenskosten tragen zu 2/3 die Beschwerdeführerin, zu jeweils 1/6 tragen sie die Beschwerdegegnerinnen.

III.

Die Zuziehung eines bevollmächtigten Rechtsanwaltes auf Seiten der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerinnen sowie der Beigeladenen zu 3) wird für beide Instanzen für notwendig erklärt.

IV.

Der Geschäftswert für das Verfahren vor der Vergabekammer wird auf 756.660,25 € festgesetzt.

V.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren für den Zeitraum ab Abgabe der Erledigungserklärungen wird auf 57.000,00 € festgesetzt.

VI.

Der Geschäftswert für den Fortsetzungsfeststellungsantrag wird auf 10.000,00 € festgesetzt.

Gründe:

A.

Der , ein kommunaler Zweckverband, der sich aus den zusammensetzt, ist im gesamten Saarland für den Bereich der überörtlichen Abfallentsorgung zuständig, die Aufgaben der örtlichen Abfallentsorgung nimmt er für insgesamt 43 Kommunen wahr. Gemäß § 16 Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (KrW-/AbfG) machte der von seinem Recht, einen Dritten, nämlich die Beschwerdeführerin, mit der Erfüllung der ihm obliegenden Entsorgungspflichten zu beauftragen, Gebrauch. Im Rahmen dieser Zuständigkeit leitete die Beschwerdeführerin das in Rede stehende Vergabeverfahren ein.

Die Ausschreibung der Leistungen

- Sammlung und Förderung von Restabfall (Hausmüll und hausmüllähnliche Abfälle), Sperrmüll und Bioabfall

- Gestellung und Bewirtschaftung von Abfallgefäßen für die Sammlung von Restabfall (Hausmüll und hausmüllähnliche Abfälle) und Bioabfall in den verbleibenden 43 Kommunen des Saarlandes

erfolgte im offenen Verfahren gemäß § 3a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A in der zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden Fassung. Die Ausschreibung erfolgte europaweit und wurde in den einschlägigen Publikationsorganen am 2.4.2005 veröffentlicht.

Die Ausschreibung enthält unter anderem folgende Passage:

" Mit dem Angebot sind folgende Nachweise vorzulegen:

...

- Vorlage der Zulassung zum Entsorgungsfachbetrieb gemäß § 52 Abs. 1 KrW/AbfG, entsprechendes bei der Beauftragung von Subunternehmern, oder gleichwertiger Nachweis des Landes, in dem der Bieter ansässig ist; ..." (vgl. Seite 37 Ordner 1/4).

Das Auftragsvolumen wurde von der Beschwerdeführerin bei einem Entsorgungsvolumen von zirka 180.000 Tonnen Abfälle auf bis zu 7.000.000 € pro Jahr geschätzt; der vorgesehene Ausführungszeitraum betrug vier Jahre. Die Losaufteilung erfolgte ihn drei Losebenen (vgl. Seite 716 Ordner 2/4).

In der Zeit vom 4.4.2005 bis 9.5.2005 forderten insgesamt 33 Firmen die Verdingungsunterlagen an. Diese enthalten unter Ziffer 4.3 unter der Überschrift "Nachweise zur Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit" folgendes:

"Der Bieter hat seine Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit nachzuweisen. Folgende Unterlagen sind einzureichen:

...

11. Vorlage der Zulassung zum Entsorgungsfachbetrieb gemäß § 52 Abs. 1 KrW/AbfG, entsprechendes bei der Beauftragung von Subunternehmern, oder gleichwertiger Nachweis des Landes, in dem der Bieter ansässig ist.

.....

Die unter Punkt 8 bis 14 benannten Angaben sind den Angebotsunterlagen beizufügen. Fehlt eine dieser Bezeichnungen im Angebot, so ist sie auf Verlangen nachzureichen" (vgl. Seite 1270 Ordner 4/4).

Mit Datum des 17.5.2005 gab die Beigeladene zu 3), eine Bietergemeinschaft, bestehend aus mbH, deren Gesellschafter die sowie die Städte und sind, und GmbH, ein Angebot ab (vgl. Seite 1004 ff. Ordner 3/4). Hiernach war der Einsatz von Subunternehmern nicht vorgesehen (vgl. Seite 1021 aaO). Dem Angebot beigefügt waren Zertifikate als Entsorgungsfachbetrieb der sowie der und der GmbH. Die Gültigkeit des Zertifikates der mbH endete mit dem 6.5.2004 (vgl. Seite 1045 aaO).

Die Verdingungsverhandlung fand am 18.5.2005 statt (vgl. Seite 357/358 Ordner 1/4).

Am 4. und 8. Juli 2005 fanden verschiedene Aufklärungsgespräche gemäß § 24 VOL/A statt. Das Gespräch mit der Beigeladenen zu 3) hatte unter anderem das Entsorgungsfachbetriebszertifikat, die Kostenkalkulation sowie Ressourcen und Ausrüstung zum Gegenstand (vgl. Seite 585 ff. Ordner 2/4). Hierbei legte der Vertreter der Beigeladenen zu 3) ein Schriftstück vor, in der bestätigt wurde, dass die Wiederholung der Zertifizierung zum Entsorgungsfachbetrieb geplant sei und im zweiten Halbjahr des Jahres 2005 abgeschlossen sein werde. Zwischen mbH und AG existiere ein Vertrag, in dem eine uneingeschränkte Zugriffsmöglichkeit der mbH auf technische Ressourcen der AG vereinbart sei. Praktisch sei die mbH ohne eigenes Personal und Fahrzeuge, sie bediene sich für die Leistungserstellung der Ressourcen der AG gegen Erstattung der Kosten. Der Zugriff sei unter anderem durch die Personalunion Geschäftsführung mbH und Vorstand AG in Person von Herrn sichergestellt. 10 Fahrzeuge seien im Auftragsfall sofort verfügbar. Darüber hinaus bestehe die Möglichkeit, weitere Fahrzeuge von Gesellschaftern oder dritten Geschäftspartnern entgeltlich zu nutzen, mit denen im Vorfeld verbindliche Absichtserklärungen (Letters of Intent) geschlossen worden seien. Ein Einsatz dritter Unterauftragnehmer sei - wie im Angebot dargelegt - nicht beabsichtigt. Nach der Aufgabenteilung innerhalb der Bietergemeinschaft sei die GmbH im wesentlichen für die Durchführung des kaufmännischen Teils zuständig. Auf die Berechnung von Gemeinkosten des vorhandenen Betriebshofs werde verzichtet.

In der Folge wurden die Angebote überprüft und ausgewertet. Von der Firma GmbH wurde im Auftrag der Antragsgegnerin im Juli 2005 ein Vergabevorschlag erarbeitet (vgl. Seite 627 ff. Ordner 2/4). Hierin wurde - neben weiteren, hier nicht streitgegenständlichen, Vorschlägen - für das Regional-Los Ost das Angebot der Beigeladenen zu 3) als wirtschaftlichstes Angebot gewertet und empfohlen, entsprechend den Zuschlag zu erteilen. Die Beschwerdeführerin schloss sich insgesamt den Vorschlägen der Firma GmbH an. Mit Schreiben vom 29.7.2005 erfolgten die entsprechenden Mitteilungen an die nicht berücksichtigten Bieter. Den Beschwerdegegnerinnen ging das Schreiben jeweils am 1.8.2005 zu.

Mit Schreiben vom 2.8.2005 und vom 11.8.2005 erhob die Beschwerdegegnerin zu 1) bei der Beschwerdeführerin Rüge gegen die beabsichtigte Vergabe. Wegen der einzelnen Beanstandungen wird auf den Inhalt der genannten Schreiben Bezug genommen (vgl. Seite 392 ff., 367 ff. Ordner 2/4). Die Beschwerdegegnerin zu 2) rügte mit Schreiben vom 28.7.2005 und vom 3.8.2005 (vgl. Seite 383 ff., 389 ff. Ordner 2/4) die beabsichtigte Vergabe. Auch insoweit wird wegen der Begründung auf den Inhalt der genannten Schreiben Bezug genommen.

Am 12.8.2005 haben die Beschwerdegegnerinnen jeweils bei der Vergabekammer Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens gestellt. Die Vergabekammer hat am 30.8.2005 die beiden Verfahren verbunden.

Die Beschwerdegegnerin zu 1) hat die Ansicht vertreten, die beabsichtigte Vergabe des Regional-Loses Ost an die Beigeladene zu 3) verstoße gegen § 108 KSVG und damit gegen § 1 UWG. Die Voraussetzungen des § 108 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 KSVG lägen nicht vor. Das Angebot der Beigeladenen zu 3) sei auch gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 f und § 2 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A auszuschließen. Die Beigeladene zu 3) sei zudem nicht leistungsfähig. Sie biete keine Referenzen auf dem Gebiet der Hausmüllsammlung und -entsorgung. Durch einen Zuschlag an die unter Beteiligung der mbH gebildete Bietergemeinschaft würde ein subventioniertes Unternehmen der Stadt begünstigt; auch hierdurch würden die Vorschriften über die Vergabe von Aufträgen im Wettbewerb verletzt. Das Angebot der Beigeladenen zu 3) sei auch nicht wirtschaftlich, das von der Beschwerdegegnerin zu 1) abgegebene Angebot sei das wirtschaftlichste.

Die Beschwerdegegnerin zu 2) hat die Ansicht vertreten, es bestünden durchgreifende Bedenken gegen die Beteiligung sowohl der mbH als auch der AG an dem Vergabeverfahren. Es gebe Gerüchte, dass es Absprachen zwischen der mbH und privaten Bietern gegeben habe. Bedenken bestünden darüber hinaus gegenüber der Praxis der Beschwerdeführerin, mit der Preisfindung und -prüfung ein Unternehmen zu betrauen, das ebenfalls die mbH berate. Die erforderliche dauerhafte Leistungsfähigkeit der Beigeladenen zu 3) sei nicht gegeben. Es liege auch ein Verstoß gegen § 108 KSVG vor. Zudem sei der Angebotspreis der Beigeladenen zu 3) nicht auskömmlich.

Die Beschwerdegegnerin zu 1) hat beantragt,

1. der Beschwerdeführerin aufzugeben, das Angebot der Beigeladenen zu 3) von der Wertung auszuschließen und die im Wettbewerb verbleibenden Angebote hinsichtlich der Vergabe aller Lose einschließlich der Vergabe des Gesamtloses neu zu werten,

hilfsweise, das Vergabeverfahren aufzuheben,

2. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für die Beschwerdegegnerin zu 1) für notwendig zu erklären,

3. der Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens sowie die Kosten für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung gemäß § 128 Abs. 4 GWB und § 80 VwVfG, einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten, aufzuerlegen.

Die Beschwerdegegnerin zu 2) hat beantragt,

1. der Beschwerdeführerin zu untersagen, den Zuschlag im öffentlichen Ausschreibungsverfahren zur Sammlung und Beförderung von Siedlungsabfällen - Los R 1 - Los R 5, hier: Regional - Los Ost (Los R 3 - Los R 5) - an die Beigeladene zu 3) zu erteilen,

2. die Beschwerdeführerin zu verpflichten, die Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu treffen,

3. hilfsweise für den Fall der Erledigung der Hauptsache (§ 114 Abs. 2 GWB) festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin zu 2) in ihren Bieterrechten gemäß § 97 Abs. 2 GWB verletzt wurde,

4. die anwaltliche Vertretung der Beschwerdegegnerin zu 2) für notwendig zu erklären.

Die Beschwerdeführerin hat beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag der Beschwerdegegnerinnen zu 1) und 2) zurückzuweisen,

2. die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für erforderlich zu erklären.

Die Beigeladene zu 1) hat beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag der Beschwerdegegnerin zu 1) zurückzuweisen,

2. der Beschwerdegegnerin zu 1) die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Beigeladenen zu 1) aufzuerlegen,

3. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Beigeladene zu 1) im Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.

Die Beigeladene zu 3) hat beantragt,

1. den Vergabenachprüfungsantrag der Beschwerdegegnerin zu 1) zurückzuweisen,

2. den Vergabenachprüfungsantrag der Beschwerdegegnerin zu 2) zurückzuweisen,

3. die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten und Auslagen der Beigeladenen zu 3) der Beschwerdegegnerin zu 1) und der Beschwerdegegnerin zu 2) als Gesamtschuldner aufzuerlegen, die jeweils ihre eigenen Kosten tragen,

4. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Beigeladene zu 3) im Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.

Die Beschwerdeführerin hat die Ansicht vertreten, die Beteiligung der Beigeladenen zu 3) am Vergabeverfahren und die Berücksichtigung ihres Angebotes sei rechtlich nicht zu beanstanden. Verstöße gegen § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A und gegen die §§ 108 ff. KSVG lägen nicht vor. § 108 Abs. 1 KSVG sei nicht einschlägig; dies ergebe sich aus § 108 Abs. 2 KSVG. Auf die mbH sei zudem § 112 KSVG anzuwenden. Im Übrigen erfülle die mbH auch die Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 KSVG. Die Hinzuziehung der Beratungsfirma GmbH sei nicht zu beanstanden. Zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe hätten keine personellen Verflechtungen zwischen der Beigeladenen zu 3) und der AG bestanden. Angemessenheit und Auskömmlichkeit des Angebotspreises seien ebenso gegeben wie Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Beigeladenen zu 3).

Die Beigeladene zu 1) hat die Ansicht vertreten, der Nachprüfungsantrag der Beschwerdegegnerin zu 1) sei bezogen auf das Los 1 unzulässig. Im übrigen lägen die angeblichen Vergabeverstöße nicht vor.

Die Beigeladene zu 2) hat die Ansicht vertreten, der Nachprüfungsantrag der Beschwerdegegnerin zu 1) sei weder zulässig noch begründet. Es fehle bereits an einer Antragsbefugnis der Beschwerdegegnerin zu 1). Auf einen Verstoß gegen § 108 Abs. 1 und 4 KSVG könne sie sich nicht berufen, da die diesbezügliche Regelung keine drittschützende Wirkung entfalte. Zudem seien die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht gegeben. Auch die übrigen Rügen der Beschwerdegegnerin zu 1) seien nicht begründet.

Die Beigeladene zu 3) hat die Ansicht vertreten, beide Nachprüfungsanträge seien unbegründet. § 2 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOL/A sei nicht verletzt. § 108 KSVG sei weder einschlägig noch erfüllt. Der vergaberechtliche Grundsatz der Gleichbehandlung sei weder durch den Geschäftsführer des Mitglieds der Beigeladenen zu 3), Herrn , noch durch die Beratung der Beschwerdeführerin durch die Firma GmbH verletzt worden. Ein Verstoß gegen die sich aus § 25 Nr. 2 VOL/A ergebenden Pflichten liege nicht vor. Die Beschwerdegegnerin zu 2) habe zudem nicht dargelegt, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe.

Die Beigeladene zu 3) hat in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer eine Bestätigung des TÜV Saarland vom 27.9.2005 sowie eine notarielle Urkunde vom 23.9.2005 vorgelegt.

Die Vergabekammer hat die Frist des § 113 Abs. 1 S. 2 GWB mehrfach verlängert, zuletzt mit Schreiben vom 11. 11. 2005 bis zum 13.12. 2005.

Mit Beschluss vom 12.12.2005 hat die Vergabekammer der Beschwerdeführerin aufgegeben, die Wertung zur Ermittlung des wirtschaftlichen Angebotes unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen und dabei das Angebot der Beigeladenen zu 3) nicht mehr zu berücksichtigen.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt:

Die Nachprüfungsanträge der Beschwerdegegnerinnen zu 1) und 2) seien zulässig; sie seien auch in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die Beschwerdeführerin habe das Angebot der Beigeladenen zu 3) zu Unrecht als geeignet, leistungsfähig und zuverlässig beurteilt und für auskömmlich gehalten; sie habe sich damit nicht im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraumes bewegt.

Das Angebot der Beigeladenen zu 3) sei gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A wegen mangelnder Eignung/Fachkunde von dem Vergabeverfahren auszuschließen gewesen, weil dem Angebot die in der Ausschreibung geforderte Zertifizierung zum Entsorgungsfachbetrieb nicht beigefügt gewesen sei. Mit der Vorlage eines nicht mehr gültigen Zertifikates der mbH, eines Zertifikates jeweils der AG sowie der GmbH, die nach den eigenen Angaben der Beigeladenen zu 3) im Angebot vorwiegend für die Abwicklung des Service- und Verwaltungstätigkeiten habe zuständig sein sollen, habe die Beigeladene zu 3) den genannten Anforderungen nicht genügt. Dies gelte auch für die vorgelegte schriftliche Bestätigung, wonach die Wiederholung der Zertifizierung der mbH geplant sei und im zweiten Halbjahr 2005 abgeschlossen sein werde sowie für die Zertifizierungsbestätigung des TÜV Saarland vom 27.9.2005, wonach das Überwachungszertifikat der AG die abfallwirtschaftlichen Tätigkeiten der mbH einschließe mit einer Gültigkeit bis zum 31.3.2006. Mit letzteren habe die Beigeladene zur 3) die in der Ausschreibung genannten Anforderungen nicht mehr erfüllen können, unabhängig davon, ob die Beschwerdeführerin dies für ausreichend erachtet habe. Die Vergabestelle sei an die in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen vorgegebenen Anforderungen gebunden. Sie können weder zusätzliche noch andere Belege fordern, noch dürfen sie den Bietern die Vorlage anderer Nachweise gestatten. Anderes liefe dem Gebot der Transparenz und der Gleichbehandlung nach § 97 Abs. 1 und 2 GWB zuwider.

Das Angebot der Beigeladenen zu 3) sei des weiteren wegen des fehlenden Nachweises der Leistungsfähigkeit nach Maßgabe des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend von der Wertung auszuschließen gewesen. Die Beigeladene zu 3) habe nämlich nicht dargelegt, dass sie über die Einrichtungen und Mittel verfügt, die für die Ausführung des Auftrages erforderlich gewesen seien. Im Bietergespräch vom 8.7. 2005 sei darauf hingewiesen worden, es existiere zwischen mbH und AG ein Vertrag, in dem eine uneingeschränkte Zugriffsmöglichkeit auf personelle und technische Ressourcen vereinbart gewesen sei. Dies habe die Vergabestelle nicht weiter überprüft. Weder habe sie sich die entsprechenden Verträge noch die erstmals in dem Schreiben vom 14.7.2005 erwähnten "verbindlichen Absichtserklärungen für die Anmietung von Fahrzeugkapazitäten" vorlegen lassen. Aus dem Vertrag zwischen mbH und AG vom 31.3.2004 lasse sich insoweit nichts herleiten. Dieser Vertrag lege vielmehr den Schluss nahe, dass eine Subunternehmerschaft der AG für die mbH geplant gewesen sei. Hiernach stelle sich die Frage, ob nicht die Beigeladene zu 3), die in der Bewerbererklärung angegeben habe, sie erbringe die Leistung zu 100% selbst, wegen im Vergabeverfahren vorsätzlich abgegebener unzutreffender Erklärungen in Bezug auf ihre Leistungsfähigkeit gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 b in Verbindung mit § 7 Nr. 5 VOL/A auszuschließen gewesen wäre.

Das Angebot der Beigeladenen zu 3) sei des Weiteren nach Maßgabe der §§ 25 Nr. 2 Abs. 1, 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A i. V. m. §§ 108 ff. KSVG nicht zu berücksichtigen.

Die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung der mbH habe sich ausschließlich an § 108 KSVG zu orientieren. Da diese Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben seien und ein sich nicht im Einklang mit den §§ 108 ff. KSVG bewegendes kommunales Unternehmen nicht die erforderliche Zuverlässigkeit für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen besitze, sei dessen Angebot von der Auswahl auszuschließen.

Das Angebot der Beigeladenen zu 3) sei des weiteren nach Maßgabe des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A i. V. m. § 97 Abs. 5 GWB von der Wertung auszuschließen. Die Beschwerdeführerin habe im Hinblick auf den Angebotspreis nicht die erforderlichen Prüfungen angestellt. Es bestünden erhebliche Anhaltspunkte dahingehend, dass der Niedrigpreis wettbewerblich nicht begründet sei.

Dagegen verstoße die Heranziehung der Beraterfirma GmbH durch die Beschwerdeführerin nicht gegen das Verbot der Mitwirkung als voreingenommen geltender Personen gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV. Auch die übrigen von den Beschwerdegegnerinnen erhobenen Beanstandungen seien nicht begründet.

Die Beteiligten hatten eine Bindefrist für ihre Angebote bis zum 15.12.2005 vereinbart. Mit Schreiben vom 13.12.2005 hat die Beigeladene zu 3) erklärt, eine Rücksprache mit ihrem Fahrzeuganbieter habe ergeben, dass dieser seine Zusage nicht bis zum 1.7.2006 verlängern werde. Daher sei sie gezwungen, die Bindefrist nicht mehr zu verlängern und ihr Angebot somit zurückzuziehen.

Gegen den ihr am 14.12.2005 zugestellten Beschluss der Vergabekammer hat die Beschwerdeführerin am 28.12.2005 sofortige Beschwerde eingelegt und diese im Wesentlichen wie folgt begründet:

Den Anträgen der Beschwerdegegnerinnen habe aus verschiedenen Gründen nicht stattgegeben werden dürfen.

Da die Vergabekammer nicht innerhalb der erstmalig verlängerten Frist bis zum 14. 10.2005 entschieden habe, seien die Nachprüfungsanträge gemäß § 116 Abs. 2 GWB als abgelehnt anzusehen. Die weiteren Fristverlängerungen seien nicht zulässig gewesen, vielmehr sei nur eine einmalige Verlängerung der Frist des § 113 Abs.1 Satz 1 GWB zulässig.

Eine Entscheidung in der Sache habe seitens der Vergabekammer nicht ergehen dürfen; denn das Nachprüfungsverfahren habe sich in der Hauptsache bereits am 13.12.2005 durch die Rücknahme des Angebots der Beigeladenen zu 3) erledigt, da eine Erteilung des Auftrags an die Beigeladene 3) nunmehr nicht mehr zulässig gewesen sei. Hieran ändere auch die bis zum 15.12.2005 laufende Bindefrist für die Angebote der Bieter nichts. Zwar bedeute diese Frist, dass die Bieter bis zu dem betreffenden Zeitpunkt an ihre Angebote gebunden sind. Die Bindefrist habe jedoch in erster Linie Bedeutung für die angebotenen Preise.

Die Vergabekammer habe zudem den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt, indem sie auszugsweise aus einem Vertrag zwischen der mbH und der AG, der der Beschwerdeführerin im Einzelnen nicht bekannt sei, zitiert habe. Gleiches gelte für die Wiedergabe angeblicher Äußerungen des Wirtschaftsprüfers .

Zu Unrecht habe die Vergabekammer die Auffassung vertreten, das Angebot der Beigeladenen zu 3) sei wegen mangelnder Eignung/Fachkunde auszuschließen gewesen, weil die Beigeladene zu 3) ihrem Angebot die in der Ausschreibung geforderte Zertifizierung zum Entsorgungsfachbetrieb nicht beigefügt habe. Dies sei schon deshalb nicht zutreffend, weil unter Ziffer 4.3 Nr. 11 der Ausschreibung eine nachträgliche Einreichung von geforderten Unterlagen vorgesehen gewesen sei. In diesem Zusammenhang sei auch auf das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 1.7.2005 zu verweisen, wonach - nur - der Nachweis gefordert worden sei, dass für die mbH eine Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb vorliegt bzw. geplant ist. Letzteres sei im Bietergespräch bestätigt worden; damit seien die von der Beschwerdeführerin im Schreiben vom 1.7.2005 genannten Anforderungen erfüllt worden. Zudem stellten Eignungsnachweise "Erklärungen" im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A dar, so dass ihr Fehlen nur nach pflichtgemäßem Ermessen und keineswegs zwangsläufig zu einem Ausschluss des Angebots führe. Es sei auch zu berücksichtigen gewesen, dass die mbH bereits außerhalb von Saarbrücken als Entsorger tätig gewesen sei sowie dass die GmbH über ein gültiges Zertifikat als Entsorgungsfachbetrieb verfügt habe. Die Vergabekammer habe zudem Erkenntnisse zu Grunde gelegt, die der Beschwerdeführerin erst nach der Entscheidung bekannt geworden seien.

Verfehlt sei auch die Ansicht der Vergabekammer, das Angebot der Beigeladenen zu 3) sei auch wegen des fehlenden Nachweises der Leistungsfähigkeit nach Maßgabe von § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend von der Wertung auszuschließen gewesen. Ein Bieter müsse im Rahmen seines Angebots bzw. eines eventuellen Bietergesprächs keineswegs den Nachweis führen, dass er bereits aktuell über das für die Erfüllung des angestrebten Auftrags erforderliche Personal, Material und Gerät verfügt. Er müsse lediglich darlegen, dass er sich für den Fall seiner Beauftragung dieses verschaffen kann, um die ordnungsgemäße Erfüllung des Auftrags zu gewährleisten. Die erforderlichen Informationen habe die Beigeladene zu 3) im Bietergespräch vom 8.7.2005 sowie in ihrem Schreiben vom 14.7.2005 erteilt. Zu einer vertieften Aufklärung habe entgegen der Ansicht der Vergabekammer kein Anlass bestanden, zumal es sich bei der Beigeladenen zu 3) um ein von der öffentlichen Hand getragenes Unternehmen handele. Soweit die Vergabekammer den Verdacht einer vorsätzlich abgegebenen unzutreffenden Erklärung zur Leistungsfähigkeit sowie den Verdacht einer möglichen Subunternehmerschaft der AG geäußert habe, entbehre dies jeglicher Grundlage. Der Vertrag zwischen der mbH und der AG vom 31.3. 2004 habe konkret die Übernahme des Betriebes der mbH durch die AG zum 1.4.2004 zum Gegenstand gehabt. Er habe sich ersichtlich nur auf diejenigen Vertragsbeziehungen der mbH bezogen, die zum 1.4.2004 bestanden hätten.

Nicht gefolgt werden könne auch der Auffassung der Vergabekammer, das Angebot der Beigeladenen zu 3) habe nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A i. V. m. § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A i. V. m. § 108 KSVG nicht berücksichtigt werden dürfen, weil sich die mbH als Mitglied der Bietergemeinschaft der Beigeladenen zu 3) als kommunales Unternehmen mit dem Angebot der Beigeladenen zu 3) nicht im Rahmen der Bestimmungen des § 108 KSVG gehalten habe und deshalb nicht die erforderliche Zuverlässigkeit für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen besitze. Die Vergabekammer habe die Übergangsvorschrift in Artikel 6 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 1532 zur Änderung kommunalrechtlicher Vorschriften vom 8.10.2003 übersehen. Diese habe zur Folge, dass für die mbH und somit für die Beigeladene zu 3) insgesamt alle Bestimmungen des § 108 KSVG nicht gelten.

Entgegen der Ansicht der Vergabekammer lägen auch die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu 3) auf der Grundlage des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A i. V. m. § 97 Abs. 5 GWB nicht vor. Es sei bereits nicht nachvollziehbar, wie die Vergabekammer auf eine angebliche Abweichung zwischen dem Angebot der Beigeladenen zu 3) und demjenigen des nächst besten Bieters zwischen 30 und 40% gelangt sei. Zudem sei selbst ein beträchtlicher Preisabstand zwischen dem niedrigsten und dem nächstfolgenden Angebot allein noch kein hinreichendes Merkmal für ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung. Verfehlt seien auch die Ausführungen der Vergabekammer zu der beabsichtigten Betriebsweise. Die von der Beigeladenen zu 3) angebotenen Kostensätze lägen im Durchschnitt ca. 16% unter den Vollkostensätzen. Die Beigeladene zu 3) verzichte auf die Berechnung von Gemeinkosten des vorhandenen Betriebshofs und der Geschäftsführung, da diese Ressourcen bereits vorhanden gewesen und deshalb nicht zusätzlich ausgabenwirksam geworden seien. Die Prüfung des Angebotspreises habe auch keinen Ansatzpunkt dafür ergeben, dass die Preisstellung nicht wettbewerblich erfolgt sei. Zudem habe die Vorschrift des § 25 Nr. 2 Abs. 2 Vol/A keinen drittschützenden Charakter.

Schließlich sei die Kostenentscheidung der Vergabekammer nicht zutreffend.

Die Beigeladene zu 3) unterstützt die Beschwerdeführerin und trägt vor:

Die Vergabekammer habe nicht berücksichtigt, dass sich das Verfahren durch das Schreiben der Beigeladenen zu 3) vom 13.12.2005 erledigt habe.

Die Ausführungen der Vergabekammer zur angeblich fehlenden Zertifizierung seien rechtsfehlerhaft. Dies gelte auch für die Ansicht der Vergabekammer, das Angebot der Beigeladenen zu 3) verstoße gegen § 108 KSVG und sei hinsichtlich seiner Auskömmlichkeit nicht nachvollziehbar. Die Vergabekammer habe zudem den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt. Die Namen ihrer Geschäftspartner, beispielsweise von Anbietern von Fahrzeugen, habe die Beigeladene zu 3), die insoweit Vertraulichkeit zugesichert habe, nicht an Dritte weitergeben können. Das Angebot der Beigeladenen zu 3) sei entgegen der Meinung der Vergabekammer kostendeckend.

Die Beschwerdeführerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 29.3.2006 zunächst beantragt,

1) den Beschluss der Vergabekammer des Saarlandes vom 12.12.2005 aufzuheben,

2) festzustellen, dass sich das streitgegenständliche Vergabeverfahren am 13.12.2005 in der Hauptsache erledigt hat,

3) festzustellen, dass in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren keine Rechtsverletzung vorgelegen hat,

4) die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer des Saarlandes und die Kosten des Verfahrens der sofortigen Beschwerde den Antragstellerinnen und Beschwerdegegnerinnen zu 1) und 2) aufzuerlegen,

5) die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin auch für das Verfahren der sofortigen Beschwerde für notwendig zu erklären und die Antragstellerinnen zu verpflichten, der Antragsgegnerin sowie den Beigeladenen zu 1) und 3) die durch die Hinzuziehung von Rechtsanwälten entstandenen Kosten zu erstatten,

hilfsweise,

unter Abänderung des Beschlusses der Vergabekammer des Saarlandes vom 12. 12. 2005 die Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen zurückzuweisen und die Kostenentscheidung gemäß den Anträgen zu 4) und 5) des Hauptantrages zu treffen.

Die Beigeladene zu 3) hat zunächst beantragt,

1) den Beschluss der Vergabekammer vom 12. 12.2005 aufzuheben

2) festzustellen, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin vom 28.7.2005, den Zuschlag für das wirtschaftlichste Angebot in der Ausschreibung "Neuvergabe der Sammlung und Beförderung von Restabfall (Hausmüll und hausmüllähnliche Abfälle)" an die Beigeladene zu 3) zu erteilen, rechtmäßig war,

hilfsweise zu 2)

3 a) festzustellen, dass die Beigeladene zu 3) nicht aus dem in dem Beschluss unter 2 b) ausgeführten Grund (Blatt 28 - 31 des Beschlusses) auszuschließen war,

3 b) festzustellen, dass die Beigeladene zu 2) nicht aus dem in dem Beschluss unter 2 c) ausgeführten Grund (Blatt 31- 36 des Beschlusses) auszuschließen war,

3 c) festzustellen, dass die Beigeladene zu 2) nicht aus dem in dem Beschluss unter 2 c) ausgeführten Grund (Blatt 36-41 des Beschlusses) auszuschließen war,

4) die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Verfahrens der sofortigen Beschwerde den Antragstellerinnen aufzuerlegen,

5) die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Beigeladene zu 3) für das Verfahren vor der Vergabekammer und das Verfahren der sofortigen Beschwerde für notwendig zu erklären und die Antragstellerinnen zu verpflichten, der Beigeladenen zu 3) die durch die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts entstandenen Kosten zu erstatten,

6) die Gebühr der Vergabekammer auf einen vom Gericht festzusetzenden Betrag herabzusetzen.

Die Beschwerdegegnerin zu 1) hat zunächst beantragt,

die Beschwerde sowie die Anträge der Beigeladenen zur 3) zurückzuweisen.

Die Beschwerdegegnerin zu 2) hat zunächst beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen,

die Anträge der Beigeladenen zu 3) zu verwerfen,

hilfsweise,

die Anträge zurückzuweisen.

Sie verteidigen die Entscheidung der Vergabekammer.

Im Hinblick darauf, dass am 31.12.2005 der Auftrag erteilt wurde, erklären nunmehr die Beschwerdegegnerinnen das Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache für erledigt und stellen Kostenantrag,

ergänzend wird beantragt, die Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung in der Beschwerdeinstanz auszusprechen.

Die Beschwerdegegnerin zu 1) beantragt weiterhin die Feststellung, dass die Beschwerdegegnerin zu 1) in dem Vergabeverfahren in ihren Rechten verletzt worden sei.

Die Beschwerdeführerin erklärt,

dass sie sich den Erledigungserklärungen anschließe mit der Maßgabe, dass nach ihr Rechtsauffassung die Erledigung der Hauptsache nicht erst am 31.12.2005 eingetreten sei, sondern bereits am 13.12.2005 bzw. spätestens am 16.12.2005.

Sie stellt sodann weiter die ursprünglichen Anträge zu 4) und 5).

Die Beigeladene zu 3) erklärt,

dass sie sich der Erledigungserklärung der Beschwerdegegnerinnen anschließe, und zwar ebenfalls mit der Maßgabe, dass nach ihrer Auffassung eine Erledigung der Hauptsache am 13.12.2005 bzw. spätestens am 16.12.2005 eingetreten sei.

Sie stellt weiterhin die ursprünglichen Anträge zu 4) bis 6).

Die Beschwerdeführerin und die Beigeladene zu 3) beantragen weiter,

den zuletzt gestellten Antrag der Beschwerdegegnerin zu 1) zurückzuweisen.

Die Beschwerdeführerin hält den Feststellungsantrag der Beschwerdegegnerin zu 1) mangels Feststellungsinteresses für unzulässig.

Wegen des Beschwerdevorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

I.

Da die Parteien übereinstimmend das Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist die Rechtshängigkeit des Verfahrens beendet, ohne dass es darauf ankommt, zu welchem Zeitpunkt bzw. aus welchem Grund tatsächlich Erledigung eingetreten ist. Dies folgt aus der Dispositionsfreiheit der Parteien, die mit den Erledigungserklärungen das Verfahren - abgesehen vom Kostenpunkt - einer Entscheidung durch das Gericht entzogen haben (vgl. dazu Zöller-Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 91a Rdnr. 12 m. w. N.). Eine Entscheidung in der Sache hat daher im Hinblick auf das Nachprüfungsverfahren nicht mehr zu erfolgen.

II.

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag der Beschwerdegegnerin zu 1) war zu verwerfen; denn er ist unzulässig. Zwar sehen §§ 123 S. 3, 114 Abs. 2 S. 2 GWB vor, dass im Falle der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens auf Antrag eines Beteiligten festgestellt werden kann, ob eine Rechtsverletzung vorliegt. Voraussetzung für die Zulässigkeit eines solchen Antrags ist allerdings ein Feststellungsinteresse, beispielsweise die nicht auszuschließende Möglichkeit eines Schadensersatzanspruches des Bieters oder eine drohende Wiederholungsgefahr (vgl. dazu Heiermann/Zeiss/Kullak/Blaufuß, Vergaberecht, § 114 GWB Rdnr. 79 ff. m. w. N.; vgl. auch Müller-Wrede, Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Auflage, § 123 GWB Rdnr. 11). Von einem solchen eigenen Feststellungsinteresse der Beschwerdegegnerin zu 1) ist indes nicht auszugehen.

In der mündlichen Verhandlung vom 31.5.2006, in der der Fortsetzungsfeststellungsantrag erstmals geltend gemacht wurde, wurden die Voraussetzungen für einen solchen Antrag nicht einmal ansatzweise dargelegt. Auch die Ausführungen im - nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom 8.6.2006 sind insoweit nicht geeignet, wobei dahinstehen kann, ob diese Erwägungen, die nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht wurden, überhaupt zu berücksichtigen sind. Die Beschwerdegegnerin zu 1) beruft sich dort auf Wiederholungsgefahr, bringt aber lediglich Beanstandungen allgemeiner Art gegen Einzelheiten des Angebots der Beigeladenen zu 3) vor und beruft sich auf Verstöße der Beschwerdeführerin gegen Kernbereiche des Vergabeverfahrens. Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, ein eigenes Feststellungsinteresse der Beschwerdegegnerin zu 1) zu begründen. Die angebliche Wiederholungsgefahr besteht vorliegend auch unter Berücksichtigung der Darstellung der Beschwerdegegnerin zu 1) lediglich in einer abstrakten Möglichkeit; konkrete Anhaltspunkte hierfür sind von der Beschwerdegegnerin zu 1) nicht vorgebracht. Ein besonderes Rehabilitationsinteresse der Beschwerdegegnerin zu 1) ist nicht ersichtlich, zumal die Beschwerdegegnerin zu 1) nichts dazu vorträgt, dass sie berechtigte Aussichten auf die Erteilung des Zuschlags gehabt hätte.

Gegen ein Feststellungsinteresse der Beschwerdegegnerin zu 1) spricht zudem deren eigenes Verhalten. Die Erteilung des Zuschlags erfolgte, wie nunmehr zwischen den Parteien unstreitig ist, am 31.12.2005; spätestens hiermit hatte sich das Nachprüfungsverfahren erledigt. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag wurde demgegenüber erstmalig in der mündlichen Verhandlung vom 31.5.2006, also fünf Monate später, erhoben. Bereits dieser zeitliche Abstand zeigt, dass die Beschwerdegegnerin zu 1) selbst ihrem Interesse an der begehrten Feststellung offenbar keine besondere Bedeutung beimaß. Aus den genannten Gründen war der Antrag daher als unzulässig zu verwerfen.

III.

Da die Beschwerdegegnerin zu 1) im Hinblick auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag unterlegen ist, hat sie grundsätzlich insoweit entsprechend § 91 ZPO die Kosten zu tragen, allerdings konnte dies vorliegend entsprechend § 92 Abs. 2 ZPO vernachlässigt werden. Die Kosten des Verfahrens insgesamt waren teilweise der Beschwerdeführerin sowie der Beigeladenen zu 3), teilweise den Beschwerdegegnerinnen aufzuerlegen. Dies entspricht vorliegend billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes (§ 91a ZPO).

Die Nachprüfungsanträge der Beschwerdegegnerinnen waren zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses noch nicht rechtswirksam abgelehnt, wobei in diesem Zusammenhang dahinstehen kann, ob Erledigung am 13., am 16. oder am 31.12.2005 eintrat. Die Beschwerdeführerin macht insoweit geltend, die mehrfache Verlängerung der Frist des § 113 Abs. 1 GWB durch die Vergabekammer sei unzulässig gewesen; aus diesem Grunde seien die Nachprüfungsanträge gemäß § 116 Abs. 2 GWB als abgelehnt anzusehen. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden.

§ 113 Abs. 1 GWB sagt bereits nichts dazu aus, dass die dort vorgesehene Frist nur einmal verlängert werden könnte. Diese Ansicht wird zwar vertreten (vgl. dazu Müller-Wrede, aaO, § 113 Rdnr.4); sie findet jedoch in der Formulierung des Gesetzes keine Stütze. Aber selbst wenn man diese Vorschrift so auslegen wollte, könnte die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Folge des § 116 Abs. 2 GWB hieraus nichts für sich herleiten. Bei der genannten Bestimmung handelt es sich nämlich lediglich um eine Ordnungsvorschrift - vergleichbar der Regelung in § 310 ZPO -, deren Nichtbefolgung zwar einen Verstoß gegen die gesetzliche Vorschrift darstellt, rechtlich aber folgenlos bleibt.

Die Nachprüfungsanträge waren zum Zeitpunkt der Erledigung auch im übrigen zulässig und auch in der Sache begründet, wobei es auch in diesem Zusammenhang keine Rolle spielt, zu welchem genauen Datum die Erledigung eintrat.

Das Angebot der Beschwerdeführerin hätte gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend ausgeschlossen werden müssen, da ein geforderter Eignungsnachweis nicht vorlag. Nach der Ausschreibung der Antragsgegnerin war die erforderliche Zertifizierung zum Entsorgungsfachbetrieb den Angebotsunterlagen beizufügen bzw. "auf Verlangen nachzureichen" (vgl. Ordner 4/4, Bl. 1270). Dieser Anforderung hat die Beigeladene zu 3) nicht genügt. Sie hat einen auf die mbH lautendes Zertifikat vorgelegt, das mit dem 6.5.2005 abgelaufen war (vgl. Ordner 2/4, Bl. 470). Des weiteren hat sie ein Zertifikat der AG vorgelegt (vgl. Ordner 2/4, Bl. 468, 469), sowie ein Zertifikat der GmbH, das bis November 2005 gültig war (vgl. Ordner 3/4 Bl. 1043 bis 1046). Hiermit hat die Beigeladene zu 3) die Anforderungen der Ausschreibung nicht erfüllt. Die mbH hatte zum fraglichen Zeitpunkt kein gültiges Zertifikat. Das Zertifikat der AG ist im Hinblick auf das Angebot der Beigeladenen zu 3) ohne Belang, da der Vertrag zwischen mbH und AG nur im Innenverhältnis der beiden Gesellschaften wirkt und zudem nach dem Angebot der Beigeladenen zu 3) ausdrücklich eine Vertragserfüllung durch Subunternehmer nicht vorgesehen war (vgl. Ordner 3/4, Bl. 1021). Mit dem Zertifikat der GmbH konnte die Beigeladene zu 3) ebenfalls den geforderten Eignungsnachweis nicht erbringen. Dieses Zertifikat war auf die GmbH beschränkt; der Schwerpunkt dieses Unternehmens lag jedoch im Erbringen von Verwaltungs- sowie Service- und Beratungsleistungen; die eigentlichen Entsorgungsleistungen waren dagegen Gegenstand des Unternehmens der mbH (vgl. hierzu das Angebot der Beigeladenen zu 3) Ordner 3/4, Bl. 1026/1027). Damit lag im Hinblick auf den Partner der Beigeladenen zu 3), der letztlich die Entsorgung durchführen sollte, kein gültiges Zertifikat vor. Insoweit bestanden erkennbar auch bei der Beschwerdeführerin Bedenken, da sie mit Schreiben vom 1.7.2005 (Ordner 2/4, Bl. 482) auf das Fehlen eines gültigen Zertifikate der mbH hinwies. Der gleiche Punkt war offenbar auch Gegenstand des Bietergesprächs vom 8.7.2005 (vgl. Ordner 2/4, Bl. 587).

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin konnte vorliegend von der Vorlage eines gültigen Zertifikates nicht nachträglich abgesehen werden. Zwar steht dem Ausschreibenden gemäß § 7 Nr. 4 VOL/A grundsätzlich ein Ermessensspielraum dahingehend zu, auf welche Weise er die Eignung feststellen will (vgl. dazu Müller-Wrede, VOL/A, § 7 Rdnr. 31 m. w. N.). Diese Situation war jedoch vorliegend nicht mehr gegeben.

Die Beschwerdeführerin hatte sich in der Ausschreibung hier insoweit selbst gebunden, als sie ein gültiges Entsorgungzertifikat für den Nachweis der Eignung forderte, das "auf Verlangen" nachzureichen war (vgl. Ziffer 4.3 der Verdingungsunterlagen, Ordner 4/4, Bl. 1270). Das Schreiben vom 1.7.2005 (Ordner 2/4, Bl. 482) stellte ein solches "Nachverlangen" dar, das die Beigeladene zu 3) nunmehr zur Vorlage eines gültigen Zertifikates der mbH verpflichtete.

Entgegen der von den Rechtsanwälten angestellten Erwägung, es sei fraglich, ob wirklich ein "Verlangen" der Beschwerdeführerin vorgelegen habe oder nicht vielleicht doch nur eine bloße "Nachfrage "(vgl. Ordner 2/4, Bl. 770) ist der Text des genannten Schreibens bei verständiger Würdigung als "Nachverlangen", das heißt im Sinne einer ernsten Aufforderung zur Vorlage des Zertifikats, zu verstehen. Denn was für einen Sinn in diesem Zusammenhang eine unverbindliche Nachfrage hätte haben können, bleibt unerfindlich.

Dass die Beschwerdeführerin in dem genannten Schreiben die Alternative nannte "bzw. geplant ist " (vgl. aaO), ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Zu einer Modifizierung der Ausschreibungsbedingungen konnte es hierdurch aus Rechtsgründen nicht kommen. Eine bloße "Planung" einer Zertifizierung hätte die genannte Ausschreibungsbedingung, die eben ein gültiges Zertifikat forderte, zu Gunsten der Beigeladenen zu 3) modifiziert. Die Beschwerdeführerin konnte jedoch von den von ihr selbst in der Ausschreibung aufgestellten Anforderungen - ausgehend von dem in § 97 Abs. 2 GWB nominierten Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot - nicht nachträglich zu Gunsten eines bestimmten Bieters abweichen (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.12.2004, Verg 81/04; vgl. auch BGHZ 154, 32). Insoweit stand der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer vorhergehenden Selbstbindung ein Ermessensspielraum nicht - mehr - zu.

Eignungsnachweise stellen auch keine "Angaben und Erklärungen" im Sinne der §§ 21 Nr. 1 Abs. 1, 25 Nr. 1 Abs. 2a) VOL/A dar (vgl. OLG Düsseldorf, aaO), so dass sich auch von daher ein Ermessensspielraum der Beschwerdeführerin nicht begründen lässt.

Unzutreffend sind auch die in diesem Zusammenhang von der im Vergabevermerk angestellten Erwägungen (vgl. Vergabeakte, Bl. 653 ff.). Dort wird darauf abgestellt, dass die Wiederholung der Zertifizierung "geplant" sei, dass die mbH bereits Leistungen für die Beschwerdeführerin erbracht hatte und daher " als Unternehmen mit Fachkunde bekannt" sei. Die Vorlage der Zertifizierung sei "nicht als Mindestanforderung" definiert und die Eignungsprüfung ein "weitgehend formloses Verfahren". Auch hier wird verkannt, dass die Eignungsprüfungen mit der Ausschreibung aufhörte, den formloses Verfahren zu suchen und die Beschwerdeführerin in der Ausschreibung selbst formale Kriterien aufgestellt hatte, an die sie nunmehr weiterhin auch selbst gebunden war.

Hiernach war die Beigeladene zu 3) mangels Vorlage des geforderten Eignungsnachweises nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend von dem Vergabeverfahren auszuschließen. Der erforderliche Drittschutz folgt aus § 97 Abs. 7 GWB (vgl. dazu Bechtold, GWB, 2. Aufl., § 97 Rdnr. 43 m. w. N.).

Das Angebot der Beigeladenen zu 3) hätte weiter zwingend gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A mangels Nachweises der Leistungsfähigkeit ausgeschlossen werden müssen, da sie nicht belegt hat, dass sie zur Durchführung der angebotenen Leistungen in der Lage gewesen wäre. Der Beschwerdeführerin ist in diesem Zusammenhang zwar zuzugeben, dass nicht gefordert werden kann, dass der Bieter bereits zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots über das nötige Personal, Material etc. verfügt. Er muss jedoch darlegen - und hiervon geht auch die Beschwerdeführerin aus (vgl. Seite 15 der Beschwerdeschrift = BI. 15 d. A) -, dass er sich für den Fall der Beauftragung die nötigen Mittel verschaffen kann. Dies hat die Beigeladene zu 3) nicht hinreichend dargelegt.

Die Beigeladene zu 3) hat in ihrem Angebot auf "Zugriffsmöglichkeiten und Nutzungsrechte" bezüglich Personal und technischer Einrichtungen der und der AG verwiesen (vgl. Ordner 3/4, BI. 1060). Im Protokoll über das Bietergespräch wurde auf den Vertrag zwischen mbH und AG verwiesen, in dem eine "uneingeschränkte Zugriffsmöglichkeit" auf technische Ressourcen der AG vereinbart sei. Der Zugriff sei unter anderem durch die "Personalunion" der Geschäftsführung von mbH und dem Vorstand der AG "in Person von Herrn sichergestellt" (vgl. Ordner 2/4, BI. 588). Im Schreiben vom 14.7.2005 wird dann noch auf Verträge verwiesen, die der mbH einen "Zugriff" auf Personal und Fahrzeuge gewähren sollten sowie auf "verbindliche Absichtserklärungen" für die Anmietung von Fahrzeugkapazitäten (vgl. Ordner 2/4, BI. 752).

Dies genügt insgesamt der Darlegung der erforderlichen Leistungsfähigkeit nicht.

Zunächst ist nicht dargetan, woraus sich die "uneingeschränkten Zugriffsmöglichkeiten" der mbH auf Ressourcen der AG ergeben sollen. Aus dem Vertrag mbH - AG (in Ordner 11) folgt hierzu nichts. Dort ist vielmehr vorgesehen, dass die AG in die Verträge der mbH "eintreten" bzw. als Subunternehmerin der mbH sollt (vgl. aaO). Im Angebot der Beigeladenen zu 3) war jedoch, wie bereits erwähnt, eine Subunternehmerschaft ausdrücklich nicht vorgesehen. Hätte aber tatsächlich eine Subunternehmerschaft der AG im Raum gestanden, hätte die Beigeladene zu 3) im Vergabeverfahren unzutreffende Angaben über ihre Leistungsfähigkeit gemacht und wäre daher worauf auch die Vergabekammer zu Recht hingewiesen hat - aus diesem Grunde gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2b) in Verbindung mit § 7 Nr. 5 VOL/A auszuschließen gewesen.

Der Hinweis auf die "Personalunion" zwischen Geschäftsführung der mbH und der AG bietet zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Eine solche Situation bietet keine Gewähr für eine dauerhafte Zugriffsmöglichkeit auf die Ressourcen einer der auf diese Weise in Verbindung stehenden juristischen Personen. Änderungen in der Struktur einer juristischen Person können von einem Tag zum anderen erfolgen; dies gilt auch und vor allem für Unternehmen, die politischen, insbesondere parteipolitischen, Einflüssen ausgesetzt sind. Auch die Treuepflicht, denen ein Organ einer juristischen Person unterliegt, gestattet nicht ohne weiteres, nach Belieben Personal und sonstige Ressourcen zwischen zwei juristischen Personen hin- und herzuschieben. Dies gilt jedenfalls so lange, wie es an einer - hier auch nicht ansatzweise ersichtlichen - rechtlich abgesicherten Grundlage fehlt. Dass die Beschwerdeführerin dem nicht näher nachgegangen ist, steht auch in diesem Fall einem zwingenden Ausschluss der Beigeladenen zu 3) nicht entgegen; denn auch in diesem Fall konnte sie die Voraussetzungen eines zulässigen Angebots nicht zu Gunsten der Beigeladenen zu 3) verändern.

Auch der Hinweis auf das Vorliegen von "verbindlichen Absichtserklärungen" (vgl. Schreiben vom 14.7.2005 = Ordner 2/4, BI. 752) ist nicht geeignet, die erforderliche Leistungsfähigkeit der Beigeladenen zu 3) darzulegen. Es fehlen nämlich jegliche Ausführungen dazu, von wem diese Absichtserklärungen stammen, welchen Inhalt sie haben und was von den jeweils Erklärenden zur Verfügung gestellt werden sollte und zu welchen Bedingungen. Aus diesem Grunde waren die Darlegungen der Beigeladenen zu 3) insoweit nicht überprüfbar und daher zum Nachweis der erforderlichen Leistungsfähigkeit nicht geeignet. Die Beschwerdeführerin hat folglich hinsichtlich der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen zu 3) den Sachverhalt nur unzureichend ermittelt und sich mit vagen, nicht objektivierbaren Angaben der Beigeladenen zu 3) zufrieden gegeben. Hierin liegt ein Ermessensfehlgebrauch, der die übrigen Bieter in ihren Rechten verletzt (vgl. dazu Müller-Wrede, aaO, § 25 Rdnr. 133 ; vgl. auch Seite 29 des Beschlusses der Vergabekammer vom 12. 12. 2005 = BI. 65 d. A).

Da bereits aus den oben dargestellten Gründen das Angebot der Beigeladenen zu 3) zwingend hätte ausgeschlossen werden müssen, kann letztlich dahinstehen, ob auch die übrigen von der Vergabekammer angenommenen Ausschlussgründe vorlagen.

Hiernach waren die Nachprüfungsanträge der Beschwerdegegnerinnen zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet mit der Folge, dass grundsätzlich gemäß § 91 a ZPO insoweit die Kostenlast die Beschwerdeführerin trifft.

Dies gilt vorliegend jedoch nicht uneingeschränkt. Im Rahmen der Billigkeitsprüfung zu beachten ist auch der (frühestmögliche) Zeitpunkt der Erledigungserklärung; so ist die Entstehung zusätzlicher Kosten bei verspäteter Abgabe der Erklärung zu berücksichtigen.

Erledigung ist hier eingetreten durch die Erteilung des Zuschlags am 31.12.12. 2005; denn hierdurch wurden die Nachprüfungsanträge der Beschwerdegegnerinnen gegenstandslos (vgl. dazu Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl., § 91a Rdnr. 4). Von einem früheren Erledigungszeitpunkt ist nicht auszugehen. Zwar hatte die Beigeladene zu 3) mit Schreiben vom 13.12.2005 (in Ordner II) gegenüber der Beschwerdeführerin erklärt, dass sie ihr Angebot zurückziehe. Hierdurch konnte indes Erledigung nicht eintreten. Wie nämlich die Beschwerdegegnerin zu 2) unwidersprochen in ihrem Schriftsatz vom 30.1.2006 (Seite 3 = Bl. 144 d. A.) vorträgt und was auch aus dem Schreiben der Beigeladenen zu 3) vom 13.12.2005 (aaO) hervorgeht, hatten sämtliche Beteiligte für die Angebote eine Bindungsfrist bis zum 15.12.2005 vereinbart. Aus diesem Grunde kann den Beschwerdegegnerinnen jedenfalls nicht vorgeworfen werden, dass sie nicht vor Beendigung des Verfahrens vor der Vergabekammer die Nachprüfungsanträge in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.

Erledigung ist erst mit Erteilung des Zuschlags am 31.12.2005 eingetreten. Der Ablauf der Bindungsfrist am 15.12.2005 konnte noch keine Erledigung bewirken. Denn bis zur Erteilung des Zuschlags stand immer noch der Vergabevorschlag im Raum, der die Beigeladene zu 3) begünstigte und den die Beschwerdegegnerinnen mit ihren Nachprüfungsanträgen bekämpften.

Etwas anderes gilt dagegen für die erste mündliche Verhandlung vor dem Senat. Zu diesem Zeitpunkt (29.3.2006) war - wovon hier auszugehen ist - den Beschwerdegegnerinnen die Erteilung des Zuschlags längst bekannt. Aus diesem Grunde hätten sie bereits damals die Nachprüfungsanträge für erledigt erklären können. Wieso sie sich wegen der anhängigen sofortigen Beschwerde hieran hätten gehindert sehen sollen (vgl. Schriftsatz der Beschwerdegegnerin zu 1) vom 8.6.2006, Seite 2 = Bl. 334 d.A.), bleibt unerfindlich. Wäre bereits zum damaligen Zeitpunkt für erledigt erklärt worden, wären die in der ersten mündlichen Verhandlung entstandenen Gebühren nicht aus dem vollen Streitwert des § 50 Abs. 2 GKG, sondern nach dem Betrag der bislang entstandenen Kosten berechnet worden (vgl. dazu Zöller-Herget, aaO, § 3 Rdnr. 16 Stichwort: "Erledigung der Hauptsache" m. w. N.).

Angesichts dieser Sachlage sowie des Umstandes, dass im Fall einer Erledigungserklärung in der Rechtsmittelinstanz gemäß § 91 a ZPO über die Kosten des gesamten Rechtsstreits, also auch die der unteren Instanz, zu entscheiden ist (vgl. dazu Thomas/Putzo, aaO, § 91a Rdnr. 30) und die Beschwerdeführerin in dem Verfahren vor der Vergabekammer insgesamt unterlegen ist, erscheint es unter Berücksichtigung billigen Ermessens gerechtfertigt, die Kosten zwischen den Beteiligten vorliegend gemäß einer Quote von 2/3 : 1/3 zu verteilen, wobei der Unterliegensanteil der Beschwerdegegnerin 1) im Hinblick auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag, wie oben bereits erwähnt, entsprechend § 92 Abs. 2 ZPO vernachlässigt werden konnte. Der Kostenausspruch hinsichtlich der Beigeladenen zu 3) erfolgte entsprechend § 101 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch hinsichtlich des Streitwerts des Verfahrens vor der Vergabekammer erfolgte gemäß § 63 Abs. 3 S. 1 GKG. Auch für dieses Verfahren war der Streitwert gemäß § 50 Abs. 2 GKG festzusetzen, da diese Vorschrift auch im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer gilt (vgl. dazu Hartmann, Kostengesetze, 36. Aufl., § 50 GKG Rdnr. 6 m. w. N.).

Für den Zeitraum nach Abgabe der Erledigungserklärungen war der Streitwert nach Maßgabe der bisher entstandenen Kosten (gerundet) festzusetzen.

Der Streitwert des Fortsetzungsfeststellungsantrags war entsprechend dem - als gering einzuschätzenden - Interesse der Beschwerdegegnerin zu 1) zu bemessen.



Ende der Entscheidung

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