Judicialis Rechtsprechung

4 U 124/01

verkündet am 09.04.2002

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatzes auf Grund Amtspflichtverletzung

hat der 4. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 12.03.2002 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Gaillard, den Richter am Oberlandesgericht Brach und den Richter am Landgericht Knerr

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das am 10.01.2001 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken (4 O 73/00) wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. III. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Entscheidungsgründe:

I.

Der 1942 geborene Kläger ist bei der Beklagten als Stadtamtsinspektor in der Besoldungsruppe A 9 (mittlerer Dienst) bedienstet (Bl. 2 d. A.). Seit 01.04.1997 bearbeitete er das Aufgabengebiet eines Sachbearbeiters Liegenschaften, welches im Besoldungsplan der Beklagten mit der Besoldungsgruppe A 10 bewertet ist. Neben dem Kläger befanden sich zu dieser Zeit die Stadtamtsinspektoren R S, H K und D in der Besoldungsgruppe A 9 (Bl. 56 - 60 d. A.). Der Amtsinspektor R bezog bereits seit einigen Jahren zuvor eine Zulage zu seiner Besoldung und befindet sich nunmehr in Besoldungsgruppe A 10 (Bl. 85 d. A.).

Im März 1998 beschloss der Personal- und Sozialausschuss der Beklagten, einem Beamten der Besoldungsgruppe A 9 eine Amtszulage nach Fußnote 3 zur Besoldungsgruppe A 9 mittlerer Dienst der Anlage 1 zu Bundesbesoldungsordnung A zu gewähren. Die geplante Zulagengewährung wurde nicht ausgeschrieben. Bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Gewährung der Zulage im Jahre 1998 gab es bei der Beklagten weder eine Regel- noch eine Anlassbeurteilung der für die Beförderung in Betracht kommenden Beamten.

Mit Wirkung ab 01.04.1998 gewährte die Beklagte die Zulage dem 1956 geborenen Herrn D. Weder der Personalrat noch der Kläger oder einer der übrigen in Betracht kommenden Beamten wurde hiervon unterrichtet. Der Kläger erlangte erst Ende April 1998 Kenntnis. Daraufhin erhob er zusammen mit Herrn S Feststellungsklage vor dem Verwaltungsgericht des Saarlandes (Bl. 6 d. A.). Das dortige Verfahren wurde im Juni 1999 nach Erledigungserklärung der beiden Kläger eingestellt (Bl. 25 d. A.).

Am 01.02.1999 führte die Beklagte erstmals eine Regelbeurteilung für den Zeitraum der zurückliegenden vier Jahren durch (Bl. 63 d. A.), wobei Einzelpunkte für intellektuelle Fähigkeiten, Fachwissen, Arbeitsverhalten/Belastbarkeit und Sozialverhalten vergeben und zu einer Gesamtpunktzahl addiert wurden (Bl. 66 d. A.). Der Kläger gelangte dabei mit einer Gesamtzahl von 18 Punkten auf Platz 4 innerhalb der Gruppe der Beamten A 9 (Bl. 66 d. A.). Herr D wurde besser beurteilt als der Kläger (19 Punkte). Besser beurteilt wurden des Weiteren die Herren B! (22 Punkte) und S ((21 Punkte) (Bl. 64 d. A.).

Die Haftpflichtversicherung der Beklagten wies einen vom Kläger geltend gemachten Amtshaftungsanspruch zurück, da auf Grund der Regelung im Stellenplan der Beklagten ohnehin keinem weiteren Beamten eine Zulage habe gewährt werden dürfen (Bl. 34 d. A.).

Der Kläger hat Klage erhoben mit dem Antrag festzustellen,

1. dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger so zu stellen, als wäre ihm mit Wirkung zum 01.04.1998 eine Amtszulage nach Fußnote 3 zur Besoldungsgruppe A 9 mittlerer Dienst der Bundesbesoldungsordnung A gewährt worden,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den ab dem 01.04.1998 durch die Nichtgewährung der Amtszulage entstandenen Schaden mit 4 % aus dem jeweiligen Nettobetrag zu verzinsen.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 06.07.2000 (Bl. 45 d. A.) die Eröffnung des Zivilrechtswegs für zulässig erklärt und die Klage durch das am 10.01.2001 verkündete Urteil (Bl. 88 d. A.) abgewiesen. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass dem Kläger kein Anspruch aus § 839 BGB, Art. 34 GG zustehe. Zwar sei die Handlungsweise der Beklagten hinsichtlich der Zulagengewährung aus mehreren Gründen rechtswidrig gewesen. Jedoch sei diese Amtspflichtverletzung für den vom Kläger beanspruchten Schaden nicht kausal, da der Kläger bei pflichtgemäßem Handeln der Beklagten nicht als der einzig mögliche Zulagenempfänger in Betracht gekommen wäre. Auf Grund ihres Beurteilungsspielraums habe die Beklagte Herrn D wegen der sich aus der nachträglichen Beurteilung aus dem Jahre 1999 ergebenden besseren fachlichen Eignung bevorzugen dürfen.

Gegen dieses am 15.01.2001 zugestellte Urteil (Bl. 96 d. A.) richtet sich die Berufung des Klägers vom 15.02.2001 (Bl. 103 d. A.).

Der Kläger beantragt, den erstinstanzlichen Anträgen unter Abänderung des angefochtenen Urteils stattzugeben (Bl. 109 d. A.). Er ist der Ansicht, es sei fehlerhaft gewesen, Herrn D die Amtszulage zu gewähren.

Fehlerhaft sei es, dass bis zur Entscheidung im Jahre 1998 keine Regelbeurteilung der in Betracht kommenden Beamten vorgenommen worden sei und anlässlich derselben auch keine Anlassbeurteilung, so dass die Auswahlentscheidung nicht auf der Grundlage aktueller Beurteilungen habe vorgenommen werden können (Bl. 2 d. A.). Fehlerhaft sei es ferner, dass die in Betracht kommenden Personen vor der tatsächlichen Gewährung der Zulage an Herrn D nicht so rechtzeitig von der Entscheidung informiert worden seien, dass sie effektive verwaltungsgerichtliche Hilfe härten in Anspruch nehmen können (Bl. 3 d. A.). Für die Auswahlentscheidung fehle auch jede nachprüfbare substantiierte Begründung (Bl. 3 d. A.). Einen Fehler stelle es ferner dar, dass der gemäß § 80 Abs. 1 a Nr. 6 SPersVG mitbestimmungsberechtigte Personalrat nicht unterrichtet worden sei, welcher mit Schreiben vom 26.05.1999 mitgeteilt habe, dass er im Falle seiner Unterrichtung nicht zugestimmt hätte (Bl. 3 u. 149 d. A.).

Nach dem Stellenplan der Beklagten habe eine Zulage gewährt werden dürfen. In diesem sei vorgesehen, dass 30 % der Stellen nach Maßgabe sachgerechter Bewertung mit einer Amtszulage nach Fußnote 3 zu A 9 ausgestattet werden dürften. Der Stadtamtsinspektor R, beziehe bereits seit einigen Jahren eine solche Zulage. Insgesamt seien jedoch für den mittleren Dienst 5 und nicht nur 4 Stellen A 9 im Stellenplan für 1998 ausgewiesen. 30 % hiervon seien 1,5 Stellen. Da diese Zahl gemäß § 3 Abs. 5 der StellenobergrenzenVO vom 15.09.1997 aufzurunden sei, dürfe somit einem weiteren Amtsinspektor eine Zulage gewährt werden (Bl. 44 d. A.). Selbst wenn dies rechtlich nicht habe erfolgen dürfen, sei dem Kläger allein auf Grund der faktischen Gewährung einer Amtszulage an Herrn D ein ersatzfähiger Schaden erstanden (Bl. 5 d. A.).

Der Kläger sei älter als Herr D bekleide den höherwertigen Dienstposten und sei wesentlich leistungsstärker als sein jüngerer Kollege. Bei fehlerfreier Auswahlentscheidung habe die Zulage zwingend an ihn erteilt werden müssen. Herr S respektiere aus diesem Grund, dass die Zulage nur dem Kläger erteilt werden dürfe (Bl. 5 d. A.). Gegen die Beurteilung vom 01.02.1999 habe der Kläger Gegenvorstellung erhoben (Bl. 112 d. A.). Er habe von einer Klage vor dem Verwaltungsgericht deshalb abgesehen, weil er 1999 eigentlich gar nicht mehr habe beurteilt werden dürfen (Bl. 113 d. A.). Dieser Beurteilung stünden erhebliche Bedenken entgegen, da auf Grund des damals schwebenden Rechtsstreits nicht davon ausgegangen werden könne, dass diese von der Beklagten unvoreingenommen erstellt worden sei. Vielmehr seien die Leistungen des Herrn D "hochgejubelt" und die Leistungen des Klägers "heruntergeredet" worden (Bl. 150 f d. A.).

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Berufung sei nicht begründet. Der Stellenplan der Beklagten sehe nur 4 Planstellen A 9 des mittleren Dienstes vor (vgl. S. 2 u. 5 des der Akte beiliegenden Stellenplans). Dass nur 30 % hiervon eine Zulage erhalten dürften, schließe es aus, einem weiteren Beamten außer Herrn R eine Zulage zu gewähren (Bl. 40 d. A.). Dasselbe gelte im Hinblick auf die StellenobergrenzenVO vom 15.11.1978, wonach die Beklagte maximal 6 Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 einrichten dürfe. Daraus folge, dass der Kläger keinen Schadensersatzanspruch habe, da es keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gebe (Bl. 40 f d. A.). Daher könne es dahinstehen, ob bei der Vergabe der Zulage gegen das Prinzip der Bestenauslese verstoßen worden sei (Bl. 41 f d. A.).

Die Auswahlentscheidung sei jedoch auch in der Sache ohne Beurteilungsfehler erfolgt. Dies ergebe die am 01.02.1999 bezüglich der vergangenen vier Jahre durchgeführte Regelbeurteilung der Betroffenen. Diese sei in der Rückschau geeignet, den Leistungsstand der Mitarbeiter im März/April 1998 darzulegen (Bl. 63 d. A.). Der Kläger habe gegen sie auch keine Einwände erhoben, sondern nur ein Schreiben vom 20.05.1999 (Bl. 144 d. A.) verfasst, in dem er auf den anhängigen Verwaltungsrechtsstreit hingewiesen habe (Bl. 64 u. 129 d. A.). Danach liege der Kläger innerhalb der Gruppe A 9 nur auf Platz 4. Eine anlassbezogene Beurteilung zum 01.04.1998 habe zu demselben Ergebnis führen müssen (Bl. 64 d. A.). Herr D, der sein Amt unstreitig in der Bauordnungsabteilung seit September 1991 innehat, verfüge in großem Umfang über Spezialkenntnisse im Bauordnungs- und Vollstreckungsrecht. Er erarbeite Vorlagen für Widerspruchsverfahren vor dem Kreisrechtsausschuss und nehme dort die Vertretung der Beklagten wahr (Bl. 64 f d. A.). Die besondere Schwierigkeit des Baurechts sei ebenso zu berücksichtigen wie die personelle Situation im Bauamt (Bl. 128 d. A.).

Der Kläger hingegen weise nach seiner Beurteilung nur zufriedenstellende Leistungen (Bl. 64 d. A.) ohne entsprechende Spezialkenntnisse (Bl. 65 d. A.) auf. Selbst wenn der Kläger besser geeignet sei als Herr E, habe ihm dennoch keine Zulage gewährt werden dürfen, da die Herren R und Sch besser geeignet seien als der Kläger (Bl. 86 d. A.). Dass der Kläger nicht der befähigste Mitbewerber sei, ergebe sich auch aus den insoweit vorliegenden Befähigungsberichten (Bl. 124 u. 127 d. A.).

Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrages im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 15.11.2000 (Bl. 79 d. A.) und des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 12.03.2002 (Bl. d. A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

1. Die vorliegende Feststellungsklage ist zulässig.

a) Im Hinblick auf § 17 a Abs. 5 GVG braucht nicht geprüft zu werden, ob der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet ist. Selbst wenn dies zu prüfen wäre, wäre die Frage vorliegend jedenfalls unabhängig davon zu bejahen, auf welche Anspruchsgrundlage das Klagebegehren gestützt wird. Bezüglich eventueller Ansprüche aus deliktischer Amtspflichtverletzung folgt die Eröffnung des ordentlichen Rechtswegs unmittelbar aus Art. 34 Abs. 1 Satz 3 GG, § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO (vgl. BGHZ 21, 260; Battis Bundesbeamtengesetz, 2. Auflage, § 23 BBG, Rdnr. 28; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 4. Auflage, Rdnr. 72). Für einen auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützten Schadensersatzanspruch ist zwar gemäß § 40 Abs. 2 Satz 2 VwGO i. V. m. 126 Abs. 1 BRRG grundsätzlich der Verwaltungsrechtsweg gegeben, jedoch haben die Zivilgerichte im Hinblick auf Art. 34 Abs. 3 Satz 1 GG neben Ansprüchen aus § 839 BGB, Art. 34 GG auch solche aus dem Beamtenverhältnis zu prüfen (vgl. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Auflage, 8. Teil, m. 1. e), aa), S. 347 f; Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 72 mit FN 317; Battis, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 27).

b) Darüber hinaus ist auch ein Feststellungsinteresse gegeben. Ein solches ist immer dann zu bejahen, wenn der Schaden des Klägers noch nicht abschließend feststeht, sondern sich noch in der Entwicklung befindet. In diesem Fall ist die Feststellungsklage insgesamt zulässig, auch wenn bereits eine teilweise Bezifferung des Schadens und die Geltendmachung dieses Teils im Wege der Leistungsklage möglich ist (vgl. BGH, NJW 1984, 1552 (1554); NJW 1997, 388; Zöller-Greger, 23. Auflage, § 256 ZPO, Rdnr. 7a). Diese Voraussetzung ist vorliegend gegeben, da der von dem Kläger geltend gemachte Gehaltsdifferenzschaden zwar für den zurückliegenden Zeitraum berechnet werden kann, nicht jedoch für die Zukunft. Insoweit ist der Schaden noch nicht eingetreten und die Schadenshöhe im Hinblick auf mögliche Änderungen der Besoldung sowie eine möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt erfolgende Beförderung des Klägers noch offen. Ein Feststellungsinteresse ist im Übrigen auch deshalb zu bejahen, weil sich die Klage gegen einen Träger öffentlicher Gewalt richtet und zu erwarten ist, dass ein solcher bereits auf die Feststellung hin leisten wird (vgl. BGH, NJW 1984, 1118 (1119); NJW-RR 1992, 834; Zöller-Greger, aaO., § 256 ZPO, Rdnr. 8).

2. Die Klage ist nicht begründet, da es an der Kausalität einer Pflichtverletzung der Beklagten für einen Schaden des Klägers fehlt.

a) Ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung kommt einmal aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. § 7 BRRG, § 1 Abs. 1, 22, 9 Abs. 1 SBG wegen der Verletzung der sich aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis ergebenden (quasivertraglichen) Pflicht zur Bestenauslese bei Beförderungen in Betracht, ohne dass es eines Rückgriffs auf die allgemeine Fürsorgepflicht des Dienstherrn bedarf. Der Erfüllungsanspruch auf gleichen Zugang zu Beförderungsämtern wandelt sich bei schuldhafter Verletzung in einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung um (vgl. BVerfG, NJW 1990, 501; BVerwG, NJW 1989, 538; NJW 1992, 927 (928); NJW 1998, 3288 (3289); Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, aaO., 8. Teil, m. 1. e) aa), S. 349; Battis, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 27; Zimmerling, Arbeitsrechtliche Konkurrentenklage und Eingruppierungsklage im öffentlichen Dienst, 1999, Rdnr. 21 u. 48; Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 69; Schnellenbach, ZBR 1981, 301 (305 f) u. NVwZ 1989, 435). Zum anderen kann sich ein (deliktischer) Anspruch wegen Amtspflichtverletzung aus § 839 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 34 GG ergeben (vgl. BVerwG, DVB1 1989, 1150 (1151); BGHZ 21, 260; OLG Hamm, NVwZ-RR 1998, 535 (536); Battis, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 28; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Auflage, 8. Teil, m. 1. e), aa), S. 348; Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 72).

Die oben genannten Ansprüche kommen auch bei der Nichtgewährung einer Amtszulage - vorliegend derjenigen gemäß Fußnote 3 zur Besoldungsgruppe A 9 der Anlage 1 zur Bundebesoldungsordnung A - in Betracht (vgl. zu dieser: Fürst-Schinkel/Seifert, Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht (GKÖD), 49. Lieferung, Januar 2002, Band III, Teil 2, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, § 42 BBesG, Rdnr. 41, S. 32 f). Eine derartige Zulage ist gemäß § 102 Abs. 1 SGB i. V. m. § 42 Abs. 2 Satz 2 BBesG sowie § 10 Abs. 1 Satz 3 SLVO Bestandteil des Grundgehalts. Daher liegt in der Gewährung einer solchen - unwiderruflichen und ruhegehaltsfähigen - Zulage an einen Beamten die Verleihung eines anderen statusrechtlichen (Zwischen)Amtes mit höherem Endgrundgehalt, jedoch gleicher Amtsbezeichnung (vgl. Fürst-Schinkel/Seifert, GKÖD, aaO., § 42 BBesG, Rdnr. 35; Juncker, Saarländisches Beamtenrecht, Teil C (Laufbahnrecht), 71. Ergänzungslieferung, September 2001, § 10 SLVO, Anm. 3; Aufhauser/Brunhöber/Warga, SPersVG, Saarländisches Personalvertretungsgesetz, 1. Auflage, § 80 SPersVG, Rdnr. 15; Schnellbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 53). Dies steht gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SLVO einer Beförderung gleich (beförderungsgleiche Maßnahme). Die Rechtmäßigkeit der Entscheidung über die Vergabe einer Amtszulage sowie die Rechtsfolgen eines Verstoßes einschließlich der Schadensersatzpflicht beurteilen sich daher nach denselben Voraussetzungen wie im Falle einer echten Beförderungsentscheidung (vgl. OVG des Saarlandes, RiA 1986, 233; Urt. v. 09.02.1994 - 1 W 111/93, JURIS-Dokument Nr.: MWRE113649400 = AS RP-SL 24, 431).

b) Bezüglich beider Anspruchsgrundlagen ist Voraussetzung (vgl. zu den allgemeinen Kriterien: Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 70; Zimmerling, aaO., Rdnr. 21; Wittkowski, NJW 1989, 817 (823 f); Czybulka/Biermann, JuS 1998, 601 ff), dass der Dienstherr seine Pflicht zur Bestenauslese objektiv verletzt hat (3), dass dies schuldhaft geschehen ist (4) und dass die unterbliebene oder verspätete Beförderung als Schaden durch die Pflichtverletzung adäquat verursacht ist (5).

3. Vorliegend hat der Dienstherr, nämlich die Kreisstadt Homburg, gegen ihre sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebende Pflicht zur Bestenauslese in formeller und materieller Hinsicht objektiv verstoßen.

a) Sie hat zum einen gegen ihre Pflicht als Dienstherr verstoßen, die Rechte der (Mit)bewerber in verfahrensmäßiger Hinsicht sichern.

aa) Eine Pflichtverletzung stellt es zunächst dar, dass die Beklagte - unstreitig - vor der Entscheidung über die Vergabe der Zulage den Personalrat nicht beteiligt hat. Gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 1 3. u. 4. Fall SPersVG unterliegen die Beförderung sowie die Übertragung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt (vgl. § 10 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SLVO) ohne Änderung der Amtsbezeichnung der Mitbestimmung des Personalrates. Dies gilt insbesondere auch für die Gewährung von Amtszulagen, da diese gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 SLVO als Bestandteil des Grundgehaltes gelten (vgl. Aufhauser/Brunhöber/Warga, aaO., § 80 SPersVG, Rdnr. 15). Der Dienstherr hat daher vor einer solchen Entscheidung den mitbestimmungsberechtigten Personalrat zu beteiligen. Unterbleibt eine Beteiligung des Personalrats vollständig, so liegt hierin ein Fehler des Auswahlverfahrens. Ein nicht berücksichtigter Bewerber bzw. (mangels Ausschreibung) Beamter, der die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt, kann die auf diesem Verfahrensfehler beruhende Rechtswidrigkeit der Beförderungsentscheidung gerichtlich geltend machen (vgl. BVerwG, PersV 1981, 286 (287); VGH Kassel, NJW 1985, 1103 f; ZBR 1995, 251; Battis, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 19; Schnellenbach, ZBR 1997, 169 (171); Zimmerling, PersV 2000,205 (210) und PersV 2000, 250 (251 f)).

bb) Verfahrensfehlerhaft ist es ferner, dass die Beklagte von der Ausschreibung der Zulage ohne Beteiligung des Personalrats abgesehen hat.

Einen zur Aufhebung der Beförderungsentscheidung führenden Verfahrensverstoß stellt es regelmäßig dar, wenn der Dienstherr die Pflicht zur Ausschreibung einer Stelle verletzt (vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 78; Schnellenbach, ZBR 1997, 169 (170)). Allerdings besteht keine generelle Pflicht, jedwede Stelle auszuschreiben. Dies folgt daraus, dass sich die entsprechende Pflicht gemäß § 9 Abs. 2 SBG ausdrücklich nur auf Ersteinstellungen gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 SBG sowie auf die Versetzung eines Beamten aus dem Bereich eines anderen Dienstherrn bezieht, nicht aber auf Beförderungen oder beförderungsgleiche Maßnahmen. In derselben Weise ist § 8 Abs. 1 Satz 1 SBG nach systematischer Stellung, Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck auszulegen (vgl. BVerwGE 49, 232 (235 ff); 56, 324 (327 ff); Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz mit Beamtenversorgungsgesetz, Aktualisierungslieferung Nr. 233, Januar 2002, § 8 BBG, Rdnr. 2; Schnellenbach, ZBR 1997, 169 (170)).

Jedoch ist ein Absehen von der Ausschreibung einer Stelle als solches mitbestimmungspflichtig. Dies folgt im Saarland zwar nicht aus einer dem § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG und den Vorschriften anderer Bundesländer entsprechenden ausdrücklichen Vorschrift (vgl. hierzu: BVerwGE 79, 101 (103 ff); BVerwG, ZBR 1997, 25 (27 f); Schnellenbach, ZBR 1997, 169 (170)). Die Mitbestimmungsrechte gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 1 SPersVG und § 83 Abs. 1 Nr. 2 SPersVG beinhalten jedoch das Recht des Personalrats, vom Dienstherrn beteiligt zu werden, sofern dieser von der Ausschreibung einer Stelle absehen will, sei es im Rahmen der Aufstellung diesbezüglicher allgemeiner Richtlinien (§ 83 Abs. 1 Nr. 2 SPersVG), sei es im Vorfeld einer konkreten Beförderungsmaßnahme (§ 80 Abs. 1 Nr. 1 SPersVG) (vgl. Aufhauser/Brunhöber/Warga, aaO., § 80 SPersVG, Rdnr. 14; § 83 SPersVG, Rdnr. 16).

Auch auf Grund dieses Verfahrensfehlers ist daher die Auswahlentscheidung der Beklagten rechtswidrig.

cc) Die Beklagte hat ferner gegen die ihr als Dienstherrn obliegende Pflicht verstoßen, dem abgelehnten oder übergangenen Bewerber bzw. potentiellen Bewerber Gelegenheit zu geben, eine endgültige Stellenbesetzung mit einem Konkurrenten durch Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu verhindern. Ist nämlich eine Stelle erst einmal endgültig besetzt, so hat ein zu Unrecht übergangener Mitbewerber keine Möglichkeit mehr, statt der Beförderung des Konkurrenten seine eigene gerichtlich durchzusetzen. Eine entsprechende Klage hat von vornherein keinen Erfolg, da die Beförderung des Konkurrenten nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl. BVerfG, NJW 1990, 501; BVerwGE 80,127; BVerwG, DVB1 1989, 1150; BGH, NJW 1995, 2344; so auch im vorliegenden Fall: OVG Saarlouis, Beschl. v. 06.02.1998 - 1 W 33/97 (Bl. 7 d. A.)). Dies gilt auch im Falle der Gewährung einer Amtszulage, da diese unwiderruflich erfolgt und eine beförderungsgleiche Maßnahme darstellt (vgl. oben 2. a)).

Daher muss es dem unterlegenen Bewerber ermöglicht werden, so rechtzeitig einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu stellen, dass er die Schaffung vollendeter Tatsachen durch Beförderung eines Konkurrenten verhindern kann. Dies setzt voraus, dass ihm der Dienstherr rechtzeitig mitteilt, dass er einen Konkurrenten befördern will, und mit dessen Ernennung während einer Frist zuwartet, die so bemessen ist, dass bis zu ihrem Ablauf ein Eilantrag beim zuständigen Verwaltungsgericht gestellt werden kann (vgl. BVerfG, NJW 1990, 501; BGH, NJW 1991, 1591; NJW 1995, 2344; Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 76; Zimmerling, PersV 2000, 205 (208)). Bezüglich der erforderlichen Länge dieser Frist gibt es in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedliche Vorstellungen (1 Monat: Busch, DVBl 1990, 106 (108); Martens, ZBR 1992, 129 (131 f); 2 Wochen: Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 76; Schnellenbach, ZBR 1997, 169 (174 f); Wittkowski, NJW 1993, 817 (819); 10 Tage: OVG des Saarlandes, Beschl. v. 11.12.1990 - 1 W 150/90; Beschl. v. 11.01.1991 - 1 W 185/90 - beide zitiert bei Zimmerling, aaO., Rdnr. 50). Jedoch ist von einer rechtzeitigen Benachrichtigung jedenfalls dann nicht mehr auszugehen, wenn die Benachrichtigung des unterlegenen Bewerbers zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu dem der Konkurrent bereits ernannt ist (vgl. BVerfG, NJW 1990, 501; BGH, NJW 1991, 1591; NJW 1995, 2344; Zimmerling, aaO., Rdnr. 50). Ist die zu besetzende Stelle nicht ausgeschrieben worden, so sind alle Beamten des Dienstherrn, die die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung der Stelle erfüllen, zu benachrichtigen (vgl. OVG Schleswig, NVwZ-RR 1994, 527 (528); Schnellenbach, ZBR 1997, 169 (175)).

Bezüglich des Inhalts einer solchen Mitteilung kann es dahinstehen, ob sie den Namen des vorgezogenen Mitbewerbers enthalten muss (bejahend: VG Frankfurt, NVwZ 1997, 1210; verneinend: Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 76). Jedenfalls reicht die schlichte Mitteilung, dass ein anderer Bewerber vorgezogen wurde, nicht aus. Vielmehr sind zumindest in groben Zügen die für die Entscheidung maßgeblichen Gründe darzulegen. Nur dann ist es nämlich dem abgelehnten Bewerber möglich, mit Aussicht auf Erfolg einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zu stellen (vgl. BGH, NJW 1995, 2344; ZBR 1995, 314; OLG Hamm, NVwZ-RR 1998, 535 (536); VGH Kassel, NVwZ-RR 1994, 525 (526); OVG Schleswig, NVwZ-RR 1994, 350 (351); Battis, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 13; Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO, Rdnr. 76; Zimmerling, aaO., Rdnr. 44). Der abgelehnte Bewerber muss von diesen Gesichtspunkten durch die Mitteilung selbst und nicht erst auf Grund einer Nachfrage Kenntnis erhalten (vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 76).

Die Missachtung dieser verfahrensrechtlichen Garantien stellt eine eigenständige Verletzung der Pflichten des Dienstherrn aus dem Beamtenverhältnis sowie einer im Drittinteresse, nämlich demjenigen des abgelehnten Bewerbers, liegenden Amtspflicht i. S. d. § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG dar, auf Grund derer der Dienstherr zum Schadensersatz verpflichtet sein kann (vgl. BGH, NJW 1995, 2344 (2345); Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 77).

Vorliegend hat die Beklagte gegen diese Mitteilungspflicht verstoßen. Die Beklagte hat weder dem Kläger noch einem anderen der "Mitbewerber", d. h. keinem derjenigen Beamten der Besoldungsgruppe A 9, die für die Gewährung der Zulage in Betracht gekommen wären, vor der Zuteilung derselben an Herrn D Mitteilung gemacht. Der Kläger hat unstreitig erst Ende April 1998 hiervon erfahren, als der Amtsinspektor D bereits die Zulage erhalten hatte und es deshalb für verwaltungsgerichtliche Eilmaßnahmen zu spät war. Da überhaupt keine Mitteilung vorlag, wurden dem Kläger daher auch nicht die für die Auswahl des Herrn D maßgeblichen Erwägungen bekannt gegeben.

b) Die Beklagte hat auch gegen die materiellrechtlichen Auswahlgrundsätze verstoßen.

Die Besetzung von Stellen und die Gewährung von Zulagen hat nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen, d. h. nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Diese Vorschrift gewährt jedem Deutschen zwar keinen unmittelbaren Anspruch auf Einstellung oder Beförderung, jedoch ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe der vorgenannten Kriterien (vgl. BVerfGE 1, 167 (184); BVerfG, NJW 1990, 501 m. w. N.; BGH, NJW 1995, 2344; OLG Hamm, NVwZ-RR 1998, 535 (536); Battis, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 8 u. 25; Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 56 u. 65). Ist dieses Recht verletzt, so kann der unterlegene Mitbewerber gemäß Art. 19 Abs. 4 GG hiergegen gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen (vgl. BVerfG, NJW 1990, 501; BGH, NJW 1995, 2344).

In Bezug auf die Eignung des Bewerbers für ein höheres statusrechtliches Amt steht dem Dienstherrn dabei grundsätzlich ein weiter Beurteilungsspielraum zu, gegenüber dem sich die gerichtliche Nachprüfung darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemeingültige Weltmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat (vgl. BVerfGE 11, 139 (140); 39, 334 (354); BGH, NJW 1995, 2344 (2345); BVerwGE 68, 109 (110); BVerwG, DVBl 1994, 118 (119); OLG Hamm, NVwZ-RR 1998, 535 (537); Battis, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 21; Zimmerling, PersV 2000, 205 (212)). Es bleibt der Entscheidung des Dienstherrn insbesondere überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimisst (vgl. BVerfGE 39, 334 (354); BGH, NJW 1995, 2344 (2345); BVerwGE 68, 109 (110); BVerwG, DVBl 1994, 118 (119); OLG Hamm, NVwZ-RR 1998, 535 (537)). Im Rahmen des Beurteilungsspielraums liegt es, sowohl bezüglich der Gesamtbeurteilung der im ausgeübten Amt erbrachten Leistungen als auch bezüglich der Eignungsbeurteilung für das angestrebte Amt differenzierend auf die Wertungen der einzelnen Beurteilungsmerkmale oder sonstige für das Beförderungsamt wesentliche Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen abzustellen (vgl. OVG des Saarlandes, Beschl. v. 13.02.1995 - 1 W 76/94 - und vom 29.08.1994 - 1 W 30/94 - m. w. N.).

Die Beklagte hat vorliegend einen Verstoß gegen allgemeingültige Beurteilungsmaßstäbe begangen, indem sie ihrer Auswahlentscheidung keine aktuelle Beurteilung des Klägers sowie der übrigen Beamten der Besoldungsgruppe A 9 zugrunde gelegt hat.

Die Auswahlentscheidung muss auf einem möglichst aktuellen Leistungsvergleich der Bewerber beruhen (vgl. OVG Hamburg, DÖD 1991, 257; VGH Kassel, NVwZ 1990, 284; DVB1 1992, 966; Battis, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 13). Es bedarf insoweit nicht in allen Fällen zwingend der förmlichen Durchführung eines aktuellen Beurteilungsverfahrens (vgl. Battis, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 13) und es können auch sachliche Kriterien außerhalb der dienstlichen Beurteilung ergänzend herangezogen werden (vgl. VGH Kassel, NVwZ-RR 1994, 525 (527)). Sofern zu festen Stichtagen Regelbeurteilungen stattgefunden haben - was gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 SLVO alle fünf Jahre zu geschehen hat - muss die jeweils letzte für den Bewerber gefertigte Regelbeurteilung zugrunde gelegt werden (vgl. BVerwG, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 15; OVG Hamburg, DÖD 1991, 257; OVG Koblenz, ZBR 1994, 83; Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 79). Liegt eine zeitnahe Regelbeurteilung jedoch nicht vor oder wurde eine solche wegen zwischenzeitlicher Beförderung nur bezüglich eines niedrigeren Statusamtes erstellt, als desjenigen, das der Bedienstete bei seiner erneuten Bewerbung innehat, so ist eine Anlassbeurteilung vor der Auswahlentscheidung unerlässlich (vgl. OLG Hamm, NVwZ-RR 1998, 535 (536); OVG Koblenz, ZBR 1994, 83; VGH Kassel, NVwZ-RR 1994, 350; OVG Schleswig, NVwZ-RR 1999, 652 (653); Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 79).

Wie alt die dienstliche Beurteilung sein darf, ist noch nicht abschließend geklärt (vgl. Zimmerling, PersV 2000, 205 (209)). Teilweise wird davon ausgegangen, dass sie nicht älter als ein Jahr sein dürfe (vgl. OVG Schleswig, NVwZ-RR 1999, 652 (653)). Eine Beurteilung, die älter ist als 10 Jahre ist jedenfalls nicht mehr geeignet (vgl. OVG Koblenz, ZBR 1994, 83). Dasselbe gilt von Beurteilungen, die nahezu neun Jahre zurückliegen (vgl. OVG Koblenz, ZBR 1994, 83 (84)).

Im vorliegenden Fall wurde der Kläger aus Anlass der Auswahlentscheidung im April 1998 nicht beurteilt. Wie lange die letzte Regel- oder sonstige Anlassbeurteilung zurückliegt und welchen Inhalt sie hatte, ist weder bezüglich des Klägers noch eines der Mitbewerber von den Parteien vorgetragen. Der Vortrag der Parteien ist dahingehend zu verstehen, dass jedenfalls innerhalb angemessener Zeit keine derartigen Beurteilungen erstellt worden waren. Somit steht fest, dass die Beklagte über die Vergabe der Besoldungszulage entschieden hat, ohne sich auf eine geeignete und ausreichende Beurteilungsgrundlage zu stützen. Die Beklagte hat im Übrigen zwar behauptet, die bessere Eignung des Herrn D ergebe sich aus den regelmäßig eingeholten Befähigungsberichten. Sie hat aber weder substantiiert vorgetragen, aus welchen wann und von wem erstellten Befähigungsberichten sich dies konkret ergibt, noch, welchen Inhalt diese bezüglich der einzelnen in A 9 eingruppierten Beamten hatten. Die Beklagte hat auch keine Befähigungsberichte zur Akte gereicht. Daher können derartige eventuell vorhandene Berichte keinen Ersatz für eine zeitnahe Beurteilung darstellen.

Dieser Mangel wird auch nicht dadurch geheilt, dass der Kläger am 01.02.1999 für einen davor liegenden Zeitraum von vier Jahren beurteilt wurde. Eine solche nachträgliche Beurteilung ist jedenfalls im vorliegenden Fall für sich allein nicht geeignet, die 10 Monate zuvor vorgenommene Auswahlentscheidung zu rechtfertigen. Zu beachten ist, dass durch eine derartige nachträgliche Beurteilung nicht ausschließlich das Leistungsbild des Klägers zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über die Beförderung dargestellt wird. Auch wenn die seit einem Zeitraum von vier Jahren stattgefundene Leistungsentwicklung für diese Beurteilung mitursächlich war, sind in diese doch auch ganz andere Faktoren eingeflossen, insbesondere die Leistungsentwicklung nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Vergabe der Zulage. Die Beurteilung im Jahre 1999 ist daher, auch wenn man sie nicht bereits wegen des Umstands, dass sie nachgeholt wurde, skeptisch betrachtet, für die Auswahlentscheidung im Jahre 1998 nicht allein als tragfähige Begründung heranzuziehen. Sie kann allenfalls neben anderen Gesichtspunkten ein Indiz für deren Richtigkeit darstellen.

4. Diese Pflichtverletzungen wurden auch schuldhaft begangen.

Im Rahmen einer Amtspflichtverletzung gilt ein objektivierter Sorgfaltsmaßstab (vgl. BGHZ 106 323 (329 f); BGH, NJW 1995, 2344 (2345)). Dies bedeutet, dass nicht das Verschulden einer individuellen Einzelperson nachgewiesen werden muss, sondern dass es genügt festzustellen, dass überhaupt irgendwelche Amtsträger der in Anspruch genommenen Körperschaft Dritten gegenüber obliegende Amtspflichten schuldhaft verletzt haben, also letztlich das Gesamtverhalten der betreffenden Verwaltung in einer den verkehrsnotwendigen Sorgfaltsanforderungen widersprechenden Weise amtspflichtwidrig war (vgl. BGH, WM 1960, 1304 (1305); Palandt-Thomas, 60. Auflage, § 839 BGB, Rdnr. 27; MünchKomm(BGB)-Papier, 3. Auflage, § 839 BGB, Rdnr. 288).

Ausreichend sind Vorsatz oder Fahrlässigkeit. Eine vorsätzliche Amtspflichtverletzung liegt vor, wenn der Beamte die Amtshandlung willentlich und in Kenntnis der die Amtspflichtwidrigkeit objektiv begründenden Tatsachen vornimmt oder unterlässt und darüber hinaus im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit handelt (vgl. BGHZ 30, 374 (381); 34, 375 (381); 120, 176 (181); BGH, NJW 1965, 962 (963); MünchKomm(BGB)-Papier, aaO., § 839 BGB, Rdnr. 281). Fahrlässig ist eine Amtspflicht verletzt, wenn der Amtsträger die im amtlichen Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hat, wobei nicht auf seine individuelle Leistungsfähigkeit, sondern auf die Anforderungen abzustellen ist, die von einem pflichtgetreuen Durchschnittsbeamten zu erwarten sind (vgl. BGHZ 117, 240 (249); BGH, VersR 1959, 385; VersR 1967, 1150; Palandt-Thomas, aaO., § 839 BGB, Rdnr. 53; Staudinger-Schäfer, 12. Auflage, § 839 BGB, Rdnr. 300 f; MünchKomm(BGB)-Papier, aaO., § 839 BGB, Rdnr. 284). Eine objektiv unrichtige Gesetzesauslegung oder Rechtsanwendung ist unter Beachtung dieses objektivierten Fahrlässigkeitsmaßstabs dann schuldhaft, wenn sie gegen den klaren, bestimmten und eindeutigen Wortlaut der Norm verstößt oder wenn die aufgetretenen Zweifelsfragen durch die höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt sind (vgl. BGHZ 30, 19 (22); BGH, MDR 1980, 38 (39); BGH, NJW-RR 1992, 919; OVG Münster, NJW 1979, 2061 (2063); Staudinger-Schäfer, aaO., § 839 BGB, Rdnr. 301; MünchKomm(BGB)-Papier, aaO., § 839 BGB, Rdnr. 285).

Soweit der Anspruch auf die Verletzung des Beamtenverhältnisses wegen Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG gestützt wird, trägt der Dienstherr die Beweislast (vgl. Battis, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 27), soweit sich der Anspruch aus § 839 Abs. 1 BGB, Art. 34 GG ergibt, der Geschädigte (vgl. Battis, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 28).

Im vorliegenden Fall ergibt sich das (objektivierte) Verschulden der Beklagten daraus, dass durch ihre Amtsträger, nämlich die mit der Sache befassten Beamten des Oberbürgermeisters, gegen in der Rechtsprechung seit langem festgelegte formelle und materielle Anforderungen an die Rechtmäßigkeit einer Beförderungsentscheidung verstoßen wurde. Insoweit kann auf die Ausführungen unter 3. Bezug genommen werden. Es kann dahinstehen, ob wegen der massiven Verstöße - insbesondere im Hinblick auf das Unterlassen jeglicher Benachrichtigung der übergangenen Beamten - sogar von vorsätzlichem Handeln ausgegangen werden kann. Jedenfalls hätte ein pflichtgetreuer Durchschnittsbeamter den Anforderungen der Rechtsprechung Rechnung getragen, so dass mindestens (grobe) Fahrlässigkeit vorliegt.

5. Dem Kläger ist jedoch kein Schaden entstanden, der durch die Pflichtverletzungen adäquat kausal verursacht wurde (vgl. BGH, NJW 1995, 2344 (2345); BVerwGE 15, 3 (11); VGH Mannheim, ZBR 1972, 308; OVG des Saarlandes, ZBR 1976, 87 (88); Battis, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 27; Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 70). Als Schaden kommt der Minderverdienst infolge des Nichterhalts der Zulage in Betracht.

Bezüglich der adäquaten Kausalität trägt der Anspruchsteller grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast, d. h. er muss darlegen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Amtsträgers genommen hätten und wie sich in diesem Falle die Vermögenslage des Verletzten darstellen würde, wobei ihm ggf. die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen (vgl. BGH, NJW 1986, 2829 (2831); NJW 1989, 2945 (2946); NJW-RR 1995, 248; NJW 1995, 2344 (2345); OLG Hamm, NVwZ-RR 1998, 535 (537)). Im Falle einer unterbliebenen Beförderung bedeutet dies, dass der Bewerber nachweisen muss, dass bei korrekter Durchführung des Stellenbesetzungsverfahrens gerade er den höherwertigen Dienstposten bzw. im vorliegenden Fall die Zulage erhalten hätte (vgl. BGH, NJW 1995, 2344 (2345); BVerwG, NJW 1992, 927 (928); OVG Münster, ZBR 1984, 45; Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 70 u. 83). Dies setzt voraus, dass der Bewerber nachweist, dass er im Vergleich zu dem tatsächlich ernannten Mitbewerber und zu allen anderen Mitbewerbern der am Besten geeignete ist und dass bei sachgerechtem Vorgehen des Dienstherrn die Auswahl auf ihn hätte fallen müssen, (vgl. BGH, NJW 1995, 2344 (2345); OLG Hamm, NVwZ-RR 1998, 535 (537); BVerwG, NJW 1992, 927 (928); VGH Kassel, ZBR 2000, 55 (56); Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 83; Zimmerling, aaO., Rdnr. 48). Da dem Dienstherrn bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum zusteht (vgl. oben 3. b)), bedeutet dies, dass der Bewerber nachweisen muss, dass ausnahmsweise eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt (vgl. BVerwGE 15, 3 = NJW 1963, 123; BVerwG, NJW 1992, 927 (928); OVG Bremen, NVwZ 1986, 496; VGH Kassel, ZBR 2000, 55 (56); OLG Hamm, NVwZ-RR 1998, 535 (537); Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 70; Zimmerling, aaO., Rdnr. 22 u. 48).

Regelmäßig wird es sich indes ohne entsprechende Aufklärung der Kenntnis des erfolglosen Bewerbers entziehen, nach welchen Kriterien die konkrete Auswahlentscheidung getroffen wurde. Dies muss im Amtshaftungsprozess dann zu einer sachgerechten Modifizierung und Einschränkung der den unterlegenen Bewerber treffenden Darlegungs- und Beweislast führen, wenn die Beweislage des Geschädigten durch eine Pflichtverletzung seines Dienstherrn entscheidend verschlechtert wurde (vgl. BGH, NJW 1983, 2241; NJW 1995, 2344 (2345); OLG Hamm, NVwZ-RR 1998, 535 (538)). Dies gilt insbesondere dann, wenn dem Bewerber auf verfahrenswidrige Weise die Möglichkeit abgeschnitten wurde, vor der endgültigen Stellenbesetzung bzw. Gewährung der Zulage im Rahmen eines gerichtlichen Eilverfahrens klären zu lassen, ob die Auswahl korrekt erfolgt ist. In diesem Fall kann der vor vollendete Tatsachen gestellte Bewerber regelmäßig nicht konkret darlegen, dass bei pflichtgemäßer Auswahlentscheidung seine Bewerbung hätte Erfolg haben müssen. Deshalb ist es in einem solchen Fall geboten, dass der auf Schadensersatz verklagte Dienstherr seinerseits substantiiert darlegt, wie sich die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten entwickelt hätten, um dem Kläger die Chance zu geben, hierauf durch den Vortrag von Einzelheiten zu erwidern (vgl. BGH, NJW 1995, 2344 (2346); Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 18; Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 83; Zimmerling, PersV 2000, 205 (209)). Der Dienstherr muss insbesondere vortragen, welche konkreten Einzelbeurteilungen und Auswahlerwägungen seiner Entscheidung, dem Mitwerber den Vorzug zu geben, zugrunde lagen. Allgemeine Darlegungen zum Gang des Auswahlverfahrens, zum Ermessen sowie zur Darlegungs- und Beweislast reichen hingegen nicht (vgl. BGH, NJW 1995, 2344 (2346)).

a) Dass die Pflichtverletzungen der Beklagten nicht kausal waren, folgt vorliegend bereits daraus, dass der Kläger auch dann keine Stelle hätte erhalten können, wenn bei der Auswahl ihm statt Herrn D der Vorzug gegeben worden wäre. Denn der Beklagte durfte überhaupt keine weitere Zulage zur Besoldungsgruppe A 9 vergeben.

Der Dienstherr hat bei der Zuordnung der konkretfunktionellen Ämter (Dienstposten) zu den statusrechtlichen Ämtern den durch das Besoldungsrecht und das Haushaltsrecht gezogenen Rahmen einzuhalten. Ein Anspruch auf (gleichen) Zugang zu einem Beförderungsamt ist daher nur gegeben, wenn eine freie und besetzbare Beförderungsplanstelle vorhanden ist (vgl. BVerwGE 65, 253 (254 f) und 270 (272); BVerwG, ZBR 1981, 315; BVerwG, DVBl 1990, 1235; BVerwG, Besohl, v. 17.12.1991 - 2 B 95/91, JURIS-Dokument Nr. WBRE310518902 = Buchholz 240 § 35 BBesG Nr. 6; Battis, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 25; Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 66). Insbesondere kann ein Beamter nur befördert werden, wenn der maßgebliche Stellenplan (vgl. § 49 Abs. 1 LHO) eine entsprechende Planstelle ausweist. Bezüglich einer Amtszulage ist es zwar im Hinblick auf § 17 Abs. 5 Satz 1 LHO nicht erforderlich, dass diese im Stellenplan gesondert ausgewiesen wird, sofern mit ihr keine besondere Amtsbezeichnung verbunden ist. Jedoch sind die auf die vorhandenen Planstellen bezogenen rechtlichen Höchstgrenzen der Anzahl zulässiger Amtszulagen zu beachten (vgl. OVG des Saarlandes, Urt. v. 09.02.1994 - 1 W 111/93, JURIS-Dokument Nr.: MWRE113649400 = AS RP-SL 24, 431 für eine Amtszulage zu A 9 mittlerer Dienst; Fürst-Schinkel/Seifert, GKÖD, aaO., § 42 BBesG, Rdnr. 39).

Gemäß Fußnote 3 der Anlage 1 zur Bundesbesoldungsordnung A 9 dürfen Amtszulagen zugunsten der Amtsinspektoren der Besoldungsgruppe A 9 für "bis zu 30 v. H. der Stellen in der BesGr. A 9" geschaffen werden (vgl. Fürst-Schinkel/Seifert, GKÖD, aaO., § 42 BBesG, Rdnr. 41 S. 33). Unter Stelle ist dabei ebenso wie in § 26 BBesG (vgl. Fürst-Schinkel/Seifert, GKÖD, aaO., § 26 BBesG, Rdnr. 9) die haushaltsrechtliche Planstelle zu verstehen. Denn gemäß § 3 Abs. 3 der Verordnung zur Einstufung der Beamten der Gemeinden, Gemeindeverbände, Zweckverbände sowie sonstiger der Aufsicht des Ministers des Innern unterstehenden Körperschaften des öffentlichen Rechts (Stellenobergrenzenverordnung vom 15.11.1978 (Amtsbl. S. 966), zuletzt geändert durch Verordnung vom 15.09.1997 (Amtsbl. S. 973)), gelten bei der Anwendung des Bundesbesoldungsgesetzes und dieser Verordnung als Planstellen für die Berechnung der Anteile der Beförderungsämter die nach § 6 der Gemeindehaushaltsverordnung (GemHVO) ausgewiesenen und mit Beamten besetzten Beamtenplanstellen der entsprechenden Laufbahngruppe.

Vorliegend weist der Stellenplan der Beklagten für das Jahr 1998 nur vier derartige Beamtenplanstellen der Besoldungsgruppe A 9 auf. Dies ergibt sich zum einen aus der Anlage zum Stellenplan 1998 / Beamte - Stellenübersicht 1998/1997 (vgl. den zur Akte gereichten Stellenplan). Danach gibt es im mittleren Dienst insgesamt nur vier Planstellen für Beamte A 9 (A 9S).

Dasselbe folgt auch aus dem Stellenplan als solchem. Nach diesem Stellenplan wird unterschieden zwischen "Zahl der Stellen 1998" (5. Spalte, Teilspalten 1 und 2 = Planstellen gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Gemeindehaushaltsverordnung (GemHVO)) sowie "Zahl der tatsächlich besetzten Stellen am 30.06.1997" (7. Spalte, Teilspalten 1 und 2 = tatsächlich zum 30.06. des Vorjahres besetzte Stellen gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. GemHVO). In Spalte 5 sind nur 4 Planstellen A 9S i. S. d. § 6 Abs. 1 Satz 1 GemHVO ausgewiesen, nämlich die mit den Amtsinspektoren R Sch und H (S. 2 des Stellenplans) sowie dem Amtsinspektor D (S. 5 des Stellenplans) besetzten. Im Gegensatz hierzu waren am 30.06.1997 i. S. d. § 6 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. GemHVO tatsächlich 5 Stellen mit Beamten A 9S besetzt. Dies sind die Stellen der Herren R Sch W (Kläger) (S. 2 des Stellenplans), R (S. 3 des Stellenplans) und D (S. 5 des Stellenplans). Diese Diskrepanz erklärt sich wie folgt:

Der Kläger und Herr P befanden sich zwar statusrechtlich in Besoldungsgruppe A 9S, waren aber Planstellen zugewiesen, die nach dem Stellenplan an sich mit A 10 bewertet waren (S. 2 und 3 des Stellenplans). Im Falle dieser beiden Herren wurde also von der Möglichkeit des § 6 Abs. 4 Satz 1 GemHVO Gebrauch gemacht, eine an sich einer höheren Besoldungsgruppe zugeordnete Planstelle mit einem Bediensteten einer niedrigeren Besoldungsgruppe zu besetzen, soweit das dienstliche Bedürfnis dies erfordert. Dass der Kläger zum 01.08.1990 (Bl. 58 d. A.) und Herr R zum 01.04.1985 (Bl. 56 d. A.) ebenfalls in Planstellen der Besoldungsgruppe A 9S eingewiesen worden waren, ändert hieran nichts. Hierdurch erhöhte sich die Anzahl der Planstellen A 9S nicht auf fünf (vgl. Bl. 56 - 60 d. A.). Im Stellenplan 1998 waren diese Herren jedenfalls nicht mehr entsprechenden Planstellen zugeordnet, sondern bekleideten - was bezüglich des Klägers unstreitig ist - Ämter, die haushaltsrechtlich der Besoldungsgruppe A 10 zugewiesen waren.

Die an sich als Planstelle A 9S ausgewiesene Planstelle im Liegenschaftsamt - SB Grundbesitzverwaltung (S. 2 ganz unten des Stellenplans) war hingegen faktisch mit Herrn H< einem Angestellten der Gruppe BAT V c besetzt. Diese Möglichkeit ergibt sich aus § 6 Abs. 4 Satz 2 GemHVO, wonach bei einem dienstlichen Bedürfnis freie Beamtenstellen vorübergehend mit nichtbeamteten Kräften einer vergleichbaren oder niedrigeren Vergütungs- oder Lohngruppe besetzen werden können.

Das Gebrauchmachen von den Möglichkeiten des § 6 Abs. 4 GemHVO ändert jedoch nichts daran, dass es maßgeblich auf die Anzahl der Planstellen gemäß § 6 Abs. 1 GemHVO ankommt und nicht auf die tatsächlich im statusrechtlichen Sinne einer bestimmten Besoldungsgruppe angehörigen Beamten.

Nur diese vier Planstellen können also der Berechnung der Höchstzahl der zulässigen Amtszulagen zu A 9 von 30 v. H. zugrunde gelegt werden, wobei gemäß § 3 Abs. 3 Satz 2 Stellenobergrenzenverordnung die vorübergehend mit einem Angestellten besetzte Stelle mitberücksichtigt werden darf. Demnach durften 1,2 Stellen eine entsprechende Zulage erhalten. Gemäß § 3 Abs. 5 Stellenobergrenzenverordnung ist eine Aufrundung nur von 5/10 der Stellenbruchteile an zulässig, so dass vorliegend nur eine Stelle mit einer Amtszulage versehen werden durfte. Unstreitig ist es, dass Herr E zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im April 1998 bereits eine solche Amtszulage innehatte, so dass keinem weiteren Beamten eine solche hätte gewährt werden dürfen. Bei rechtmäßigem Verhalten hätte daher die Beklagte weder Herrn D noch dem Kläger eine Amtszulage gewähren dürfen. Durch das Fehlverhalten der Beklagten ist dem Kläger daher kein Gehaltsdifferenzschaden entstanden.

Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihm allein wegen der faktischen Gewährung der Amtszulage an Herrn D ein Schadensersatzanspruch zustehe (Bl. 5 d. A.). Dies ist deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht hat, sondern eine Korrektur rechtswidrigen Verwaltungshandelns allein mit dem Ziel der Herstellung eines rechtmäßigen Zustandes verlangen kann (vgl. BVerfGE 51, 142 (166); 92, 153 (157); BVerwGE 34, 278 (283); Jarass/Pieroth-Jarass, 5. Auflage, Art. 3 GG, Rdnr. 25 f; v. Münch/Kunig-Gubelt, 5. Auflage, Art. 3 GG, Rdnr. 42). Daher hätte er im Falle rechtzeitiger verwaltungsgerichtlicher Maßnahmen gegen die Auswahl des Herrn D nicht erwirken können, dass die Beklagte verurteilt wird, ihm die Zulage zu gewähren. Dem hätte die Beklagte entgegenhalten können, dass überhaupt keine Amtszulage vergeben werden durfte, wie dies ja auch im tatsächlich anhängigen Verwaltungsrechtsstreit geschehen ist (vgl. Bl. 18 d. A.). Mithin kann der Kläger auch nicht nachträglich Ersatz eines entgangenen Einkommensbestandteils verlangen, den er auch dann, wenn sich die Beklagte von Anfang an rechtmäßig verhalten hätte, niemals hätte erlangen können. Es fehlt insoweit an der Kausalität.

b) An der Kausalität fehlt es darüber hinaus deshalb, weil auf Grund des Vertrags der Beklagten auch der Sache nach nicht davon auszugehen ist, dass deren Ermessen auf Null reduziert war und sie deshalb zwingend den Kläger hätte befördern müssen.

aa) Vorliegend hat die Beklagte gegen ihre Verpflichtung verstoßen, dem Kläger vor der Schaffung vollendeter Tatsachen rechtzeitig Mitteilung von ihrer Absicht zu machen, die Zulage Herrn D zu gewähren, und dies zu begründen. Die Beklagte hat es hierdurch dem Kläger sowohl unmöglich gemacht, rechtzeitig verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch zu nehmen, als auch, konkret darzulegen, dass bei pflichtgemäßer Auswahlentscheidung seine Bewerbung Erfolg gehabt hätte. Die Beklagte muss daher nach dem oben unter 5. Gesagten substantiiert darlegen, wie die Auswahlentscheidung bei pflichtgemäßem Verhalten ausgefallen wäre, um dem Kläger die Möglichkeit zu geben, insoweit seinerseits konkrete Beanstandungen zu erheben. Sie muss insbesondere darlegen, welche konkreten Beurteilungs- und Auswahlerwägungen ihrer Entscheidung zugrunde lagen.

bb) Dies hat die Beklagte vorliegend in hinreichend substantiierter Weise getan.

Die Beklagte hat zur Begründung ihrer Auswahlentscheidung vorgetragen, dass sie zwar vor der Auswahlentscheidung keine aktuellen Beurteilungen erstellt habe, dennoch aber auf Grund der Gesamtheit aller zum damaligen Zeitpunkt über den Kläger und seine Mitbewerber vorhandenen Erkenntnisse davon auszugehen sei, dass nicht der Kläger der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Beste gewesen sei.

Gegen eine hinreichende Substantiierung könnte zwar sprechen, dass die Argumentation der Beklagten pauschale Behauptungen enthält wie etwa diejenige, die mindere Eignung des Klägers gegenüber den übrigen Beamten seiner Besoldungsgruppe ergebe sich aus den jeweils eingeholten Befähigungsberichten. Um welche konkreten Befähigungsberichte es sich handelt ist nicht dargetan. Derartige Berichte sind nicht zur Akte gereicht worden.

Jedoch hat die Beklagte daneben in ausreichendem Umfang auch konkrete Gesichtspunkte vorgetragen, die zulässigerweise als Abwägungsfaktoren bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden dürfen.

- Dies betrifft zum einen die Spezialkenntnisse des Herrn E auf dem Gebiet des Bauordnungs- und Vollstreckungsrechts sowie die selbstständige Erarbeitung von Vorlagen für Widerspruchsverfahren vor dem Kreisrechtsausschuss und die Vertretung der Beklagten vor diesem (Bl. 64 d. A.). Diese Spezialkenntnisse hat der Kläger als solche nicht bestritten. Vom Beurteilungsspielraum des Dienstherrn ist es gedeckt, einem Bewerber auf Grund von Spezialkenntnissen auf einem bestimmten Gebiet den Vorzug zu geben. Welche konkreten Kenntnisse und Fähigkeiten der Dienstherr hierbei höher bewertet und warum er ihnen im Hinblick auf die Eignung und Befähigung für den konkreten Dienstposten den Vorzug gibt, ist dabei auf Grund des gegebenen Beurteilungsspielraums gerichtlich nicht uneingeschränkt nachprüfbar (vgl. BVerfGE 39, 334 (354); BGH, NJW 1995, 2344 (2345); BVerwGE 68, 109 (110); BVerwG, DVB1 1994, 118 (119); OLG Hamm, NVwZ-RR 1998, 535 (537); Battis, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 22). Daher kann es dahinstehen, ob der Kläger seinerseits auf Grund seiner Tätigkeit im Liegenschaftsamt ebenfalls über entsprechende Spezialkenntnisse verfügt. Jedenfalls hat die Beklagte die Kenntnisse des Herrn D höher bewertet und dies darüber hinaus in plausibler und sachlicher Weise damit begründet, dass er auf Grund der Personalsituation im Bereich seiner Vorgesetzten anspruchsvolle Aufgaben wie die Führung von Widerspruchsverfahren selbstständig wahrnehmen musste und sich dadurch in besonderer Weise überdurchschnittlich profiliert hat. Ein Verstoß gegen allgemeine Beurteilungsgrundsätze kann hierin nicht gesehen werden.

- Nachvollziehbar hat die Beklagte darüber hinaus dargelegt, dass auch weitere der für eine Zulage in Betracht kommenden Beamten geeigneter seien als der Kläger. So hat die Beklagte etwa darauf hingewiesen, dass der Amtsinspektor R sich besonders durch eine landesweit herausragende Aktenführung in Gewerbeuntersagungsverfahren und vorbildliche Mitteilungen an die IHK hervorgetan habe, was durch entsprechende lobende Äußerungen der IHK, die verbunden waren mit dem Wunsch, das von Herrn R verwendete Arbeitsblatt weiter zu empfehlen, belegt werde (Bl. 133 f d. A.). Auch dies ist ein sachliches und leistungsbezogenes Kriterium, auf Grund dessen einem Bewerber im Rahmen des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraums der Vorzug gegeben werden darf. Die Beklagte durfte daher zulässigerweise davon ausgehen, dass selbst dann, wenn Herr D nicht zu befördern gewesen wäre, jedenfalls nicht der Kläger, sondern Herr R zum Zuge gekommen wäre.

- Nicht zu beanstanden ist ferner, dass die Beklagte auf die unterschiedliche Laufbahnentwicklung der in Betracht kommenden Beamten hingewiesen hat. Danach betrug die Zeit bis zur Erreichung des Spitzenamtes bei Herrn R 6 Jahre und 6 Monate, beim Kläger jedoch 9 Jahre und 10 Monate. Darüber hinaus stellt die Beklagte in nicht zu beanstandender Weise darauf ab, dass Herr D dienstälter als der Kläger ist, da er am 01.01.1989, der Kläger aber erst am 01.08.1990 in das Amt des Amtsinspektors befördert wurde (Bl. 131 d. A.). Die bisherige Laufbahnentwicklung und das Dienstalter sind Hilfskriterien, die zwischen den Mitbewerbern dann den Ausschlag geben dürfen, wenn diese fachlich gleich geeignet sind (vgl. BVerwGE 80, 123; BVerwG, DVB1 1994, 118; VGH München, DÖV 1983, 391 (392); VGH Kassel, NJW 1985, 1103 (1104); NVwZ 1996, 279; Battis, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 22; Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 9; Schnellenbach, Beamtenrecht, Rdnr. 57). Erst recht dürfen diese als zusätzliche Argumente herangezogen werden, wenn ohnehin von einer höheren Eignung eines der Bewerber auszugehen ist.

- Die bessere Eignung des Herrn D und der übrigen Mitbewerber ergibt sich darüber hinaus auch daraus, dass diese im Rahmen der nachträglichen Beurteilungen vom 01.02.1999 besser bewertet wurden. Diese Beurteilungen sind zwar für sich genommen keine taugliche Grundlage für die Auswahlentscheidung des Jahres 1998 (vgl. oben 3. b) aa) und bb)). Hätte sich die Beklagte im verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenrechtsstreit zur Rechtfertigung ihrer Entscheidung allem auf diese späteren Beurteilungen gestützt, hätte dies wahrscheinlich zu einer Aufhebung der Auswahlentscheidung und Verpflichtung zur Neubescheidung geführt. Andererseits aber ist es auch hier nicht unzulässig, spätere Beurteilungen, die sich wenigstens teilweise auch auf den für die konkrete Beförderungsentscheidung relevanten Zeitraum beziehen, als zusätzliches Indiz für die Gewichtung bei der Abwägung in ausschlaggebender Weise heranzuziehen.

Der Kläger hat gegen diese Beurteilung keine Rechtsbehelfe eingelegt. Er hat zwar ein mit "Gegenvorstellung" betiteltes Schreiben vom 20.05.1999 an die Beklagte (Bl. 144 d. A.) zur Akte gereicht. Jedoch ergibt sich aus diesem Schreiben nicht, dass er eine Abänderung der Beurteilung angestrebt hat oder auch nur zum Ausdruck bringen wollte, ob und aus welchen konkreten Gründen ST diese für fehlerhaft hielt. Er hat lediglich ausgeführt, er habe zwar mit seiner Unterschrift die Bekanntgabe der Beurteilung bestätigt, weise jedoch daraufhin, dass er sich zum Zeitpunkt der Beurteilung mit der Kreisstadt Homburg in einem Rechtsstreit befinde und beantrage deshalb, das Schreiben seiner Beurteilung beizufügen. Hieraus ergeben sich keinerlei konkrete Einwendungen gegen die Beurteilung. Der Kläger hat auch weder Widerspruch noch Klage gegen die Beurteilung eingelegt. Ob dem Kläger deshalb bereits der Einwand fehlerhafter Beurteilung abgeschnitten ist, kann dahinstehen. Jedenfalls bestehen der Sache lach keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beurteilungen des Klägers und der übrigen Amtsinspektoren vom 01.02.1999 im Hinblick auf den anhängigen Rechtsstreit mit dem Kläger manipuliert wurden. Der Kläger weist insoweit lediglich darauf hin, dass eine während eines anhängigen Rechtsstreits nachgeschobene Beurteilung besonders kritisch zu betrachten sei (vgl. BVerfG, NZA 1994, 745 ff) und meint, die Leistungen des Herrn D seien "hochgejubelt" und seine eigenen "heruntergeredet" worden (Bl. 150 f d. A.). Dieser pauschale und nicht näher dargelegte Einwand begründet indes keine Bedenken gegen die Korrektheit der 1999 gefertigten Beurteilungen. Dass die Beklagte diese in voreingenommener und unsachlicher Weise erstellt habe, nur um im damals schwebenden Verwaltungsrechtsstreit zu obsiegen und Amtshaftungsansprüchen zu entgehen, ist durch keinerlei konkrete Tatsachen untermauert. Auch wenn bei nachgeschobenen Beurteilungen diesbezüglich besondere Vorsicht geboten ist, sind doch vorliegend keine Anhaltspunkte ersichtlich oder vom Kläger vorgetragen, aus denen sich auf eine Manipulation schließen ließe.

Die von der Beklagten zur Akte gereichte Zusammenfassung der Beurteilungen vom 01.02.1999 (Bl. 66 d. A.) lässt vielmehr erkennen, dass diese in Übereinstimmung mit geltenden Rechtsnormen und unter Heranziehung sachlicher Kriterien erstellt wurden. Gemäß § 41 Abs. 1 SLVO erstreckt sich die Beurteilung u. a. auf die allgemeine geistige Veranlagung (intellektuelle Fähigkeiten), das Fachwissen, die Arbeitsleistung (Arbeitsverhalten, Belastbarkeit) und das Sozialverhalten. Die Beurteilungen enthalten ferner gemäß § 41 Abs. 2 SLVO ein Gesamturteil. Es wurden also sachbezogene Kriterien herangezogen, die allgemeinen Beurteilungsgrundsätzen genügen (vgl. Battis, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 9; Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 436. u. 451). Auch stellt es ein - im Ermessen des Dienstherrn stehendes - zulässiges Bewertungsmodell dar, für die Einzelleistungen Punkte zu vergeben und hieraus eine Gesamtpunktzahl zu bilden, aus der dann eine Gesamtnote ("herausragende Leistung", "ausgezeichnete Leistung", "lobenswerte Leistung" etc. - vgl. Bl. 66 d. A.) gebildet wird (vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 455). Die Beklagte hat somit ihre Wertungen hinreichend plausibel gemacht. Sie braucht hierzu im Einzelnen keine beurteilungsrelevanten Tatsachen anzuführen (vgl. BVerwGE 60, 245 (249 f); Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 79). Der Kläger hat seinerseits weder substantiiert vorgetragen, dass das Gesamturteil und die Einzelbewertungen nicht in Einklang stünden (vgl. Battis, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 9; Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 79 u. 459), noch dass die Beklagte von einer falschen tatsächlichen Grundlage ausgegangen oder von ihrem Beurteilungsspielraum fehlerhaft Gebrauch gemacht habe (vgl. BVerwGE 21, 129; BVerwG, DVBl 1991, 497; Battis, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 13).

Die Beklagte hat somit ihrer Substantiierungspflicht genügt. Sie hat die für sie maßgeblichen Auswahlgesichtspunkte so konkret bezeichnet, dass es dem Kläger möglich ist, gegen deren Rechtmäßigkeit konkrete und substantiierte Einwände zu erheben.

cc) Dies hat der Kläger indes nicht getan. Er hat insbesondere keine Gründe vorgetragen, die zwingend dazu führen würden, dass er die Zulage hätte erhalten müssen. Der Kläger stellt insoweit darauf ab, er sei älter als Herr D bekleide den höherwertigen Dienstposten und sei wesentlich leistungsstärker als sein jüngerer Kollege. Bei den Kriterien des Lebensalters und der Bekleidung eines höherwertigen Dienstpostens handelt es sich jedoch lediglich um Hilfskriterien, die dann greifen, wenn mehrere Bewerber gleich geeignet sind. So kann etwa bei gleicher Eignung demjenigen, der bisher den höherwertigen Dienstposten bekleidet hat, der Vorzug gegeben werden (vgl. BVerwG, ZBR 1981, 315 ff; Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 10; Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 57). Dasselbe gilt vom Lebensalter (vgl. VGH München, DÖV 1983, 391 (392); VGH Kassel, NJW 1985, 1103 (1104); Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 9 u. 10). Kommt der Dienstherr jedoch - wie hier - in beanstandungsfreier Weise zu der Überzeugung, dass ein anderer Bewerber besser geeignet ist, so sind die Hilfskriterien nicht maßgebend (vgl. VGH Kassel, NJW 1985, 1103 (1104); Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 9; Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 57). Auch bei gleicher Eignung bedeutet das Vorliegen eines oder mehrerer Hilfskriterien nicht, dass Beurteilungsspielraum und Ermessen des Dienstherrn auf Null reduziert sind und er zwingend dem Bewerber, auf die das eine oder andere von ihnen zutrifft, den Vorzug zu geben hat. Auch die Gewichtung der Hilfskriterien ist vielmehr vom Beurteilungsspielraum des Dienstherrn umfasst, so dass er auf Grund sachlicher Überlegungen dem einen oder anderen Gesichtspunkt den Vorzug geben kann (vgl. BVerwGE 80, 123; VGH Kassel, NJW 1985, 1103 (1104); Battis, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 22; Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, aaO., § 23 BBG, Rdnr. 9; Schnellenbach, Beamtenrecht, aaO., Rdnr. 59; Schnellenbach, ZBR 1997, 169 (178)). Vorliegend hat die Beklagte hiervon in der Weise Gebrauch gemacht, dass sie auf Grund der Spezialkenntnisse und der besonders schwierigen Tätigkeit des Herrn D im Bauamt von dessen höherer Eignung ausgegangen ist und im Übrigen im Rahmen der Hilfskriterien seinem höheren Dienstalter gegenüber dem höheren Lebensalter des Klägers und dem Umstand, dass dieser einen höher bewerteten Dienstposten bekleidet hat, den Vorzug gegeben hat.

Woraus sich - abweichend von der Einschätzung der Beklagten - die höhere "Leistungsstärke" des Klägers ergeben soll, hat dieser nicht konkret dargetan. Durch einen derartigen Pauschaleinwand werden jedenfalls die oben dargestellten Gründe, die die Beklagte zur Bevorzugung des Herrn D veranlasst haben, nicht entkräftet. Da die Beklagte die von ihr angewendeten Kriterien substantiiert dargelegt hat, wäre es aber Sache des Klägers, deren Richtigkeit bzw. Vereinbarkeit mit allgemeinen Beurteilungsgrundsätzen zu widerlegen.

dd) Auf Grund der Summe der von der Beklagten vorgetragenen und vom Kläger nicht entkräfteten Argumente ist daher jedenfalls nicht davon auszugehen, dass eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt. Vielmehr handelt es sich um Argumente, die im Rahmen der Ausschöpfung des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraums und Ermessens zulässigerweise herangezogen werden dürfen. Dafür, dass die von der Beklagten herangezogenen Auswahlkriterien, willkürlich oder unter Verstoß gegen allgemeine Beurteilungsgrundsätze zu Stande gekommen sind, liegen keine Anhaltspunkte vor. Der Dienstherr muss im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums im Übrigen nicht bis in jede Einzelheit hinein begründen, wie er auf Grund der Gesamtschau aller Umstände zu seiner abschließenden Beurteilung gelangt und warum gerade bestimmte Kriterien den Ausschlag geben. Es wäre daher auch eine Überspannung seiner Substantiierungspflicht, dies im Rahmen des Nachschiebens der Auswahlkriterien im Schadensersatzprozess zu fordern. Vielmehr muss es auch insoweit genügen, dass der Dienstherr die wesentlichen Gesichtspunkte nennt, was die Beklagte vorliegend getan hat. Zu kritisieren ist allein, dass diese Einschätzung nicht in einer vor der Auswahlentscheidung erstellten förmlichen Beurteilung zum Ausdruck gekommen ist. Dies führt indes nicht dazu, dass die streitgegenständliche Zulage auf Grund einer Ermessensreduzierung auf Null zwingend dem Kläger hätte gewährt werden müssen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. § 713 ZPO ist anwendbar, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, für jede der Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Dies folgt daraus, dass die Revision nicht zugelassen ist und gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO n. F. die Nichtzulassungsbeschwerde für den Kläger nicht zulässig ist, da die Beschwer des Klägers im Berufungsverfahren 17.660,-- DM = 9.029,41 €, mithin nicht mehr als 20.000,-- € beträgt.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. F. nicht gegeben sind. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n. F.) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n. F.).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 17.660,-- DM = 9.029,41 €.

Ende der Entscheidung