Judicialis Rechtsprechung

b. Die Wertungsentscheidung nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A hat sich an festen Kriterien zu orientieren. Bei nach den sonstigen Wertungskriterien inhaltlich gleichen Angeboten ist der Auftraggeber nicht frei, auch einem nur geringfügig höherem Angebot den Zuschlag zu erteilen.

c. Eine Entscheidung nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A darf nur auf Kriterien gestützt werden, die bei der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten bekannt gemacht worden sind. Es ist unzulässig, nachträglich weitere Vergabekriterien einführen (im Fall: Mehrkosten einer über den ausgeschriebenen Bereich hinaus möglicherweise beabsichtigten Ausdehnung einer Kanalbaustrecke).

d. Eventualpositionen, welche mit Vordersätzen im Leistungsverzeichnis enthalten sind, sind aus Gründen der Transparenz und der Wettbewerbsgerechtigkeit in die Wertung einzubeziehen.

e. Nimmt der Auftraggeber ohne Kenntnis des Bieters an dessen Angebot Manipulationen vor, ist das Angebot ohne die vorgenommenen Manipulationen in der Wertung zu belassen.

4 U 478/07

Verkündet am 24.06.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Göler, den Richter am Oberlandesgericht Schmidt und den Richter am Amtsgericht Eckel auf die mündliche Verhandlung vom 6. Mai 2008

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 26. Juli 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - AZ.: 4 O 89/99 - wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen den Beklagten als Gesamtschuldnern zur Last.

III. Die Kosten der Nebenintervention tragen die Streithelfer.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 362.922, 69 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Beklagte zu 1), die Stadt B., und die Beklagte zu 2), die in der Rechtsform einer GmbH geführten Stadtwerke B., schrieben am 27. 06. 1998 die Baumaßnahme "Ausbau der Ortsdurchfahrt W." in fünf Losen öffentlich aus (GA 14). Los 1 betraf die Straßenbauarbeiten, Los 2 die Gehwegerneuerung, Los 3 die Kanalbauarbeiten, Los 4 die Wasserleitungsverlegung und Los 5 den Radwegbau. Ausweislich der Vorbemerkungen zu dem Auftrag war beabsichtigt, die Lose 1 bis 4 nicht getrennt zu vergeben, während eine gesonderte Vergebung von Los 5 in Betracht gezogen wurde. Bezüglich Los 4 sahen die Vertragsunterlagen (Vorbemerkungen) einen Ausschluss der VOB/A vor, weil sich die Beklagte zu 2) vorbehielt, vom wirtschaftlichsten Bieter nur die Erdarbeiten vornehmen zu lassen und die Wasserleitungsverlegungen selbst auszuführen (GA 199). Eine von der Streithelferin zu 1) der Beklagten vor Auftragsvergabe erstellte Kostenberechnung ergab einen Auftragswert in Höhe von 5.266,819,38 DM.

Anlässlich der Submission vom 21.07.1998 erwies sich das Angebot der Firma L. & We mit 4.548.607,08 DM als das kostengünstigste Angebot der Ausschreibung. Das nächstniedrigste Angebot hatte die Klägerin mit 5.995.388,40 DM abgegeben. Daneben hatten die BG T. V./ W., S., ein Angebot über 6.016.898,85 DM, die BGB Te., N./ G., N., ein Angebot über 6.115.016,08 DM, die BG W. + S., Z./ Si., Z., ein Angebot über 6.892.268,83 DM und die Firma St., S. I., ein Angebot über 7.644.847,04 DM abgegeben (GA 15). Nach Prüfung der Angebote durch die Streithelferin zu 1) erklärte die Firma L. & We, sich bei verschiedenen Positionen verkalkuliert zu haben und den Auftrag zu dem Angebotspreis nicht ausführen zu können. Daraufhin nahmen die Beklagten das Angebot der Firma L. & We aus der Wertung.

Durch Schreiben vom 23.07.1998 teilten die Beklagten der Klägerin mit, dass die Ausschreibung für das Bauvorhaben "Ausbau der Ortsdurchfahrt W." aus schwerwiegenden Gründen aufgehoben worden sei. Die Ausschreibung habe nicht das erwartete Ergebnis erbracht, weil ein angemessenes oder annehmbares Angebot nicht vorgelegen habe (GA 16). Die Klägerin erwiderte den Beklagten durch Schreiben vom 28.07.1998, die Aufhebung der Ausschreibung sei für sie nicht nachvollziehbar, weil sie ein angemessenes und annehmbares Angebot eingereicht habe (GA 17). Außerdem wandte sich die Klägerin an die Vergabeprüfungsstelle beim Ministerium des Innern des Saarlandes. Die Vergabeprüfungsstelle erachtete durch Bescheid vom 17.09.1998 die Aufhebung der Ausschreibung als rechtswidrig und empfahl den Beklagten, den Auftrag im Wege der freiwilligen Vergabe der Klägerin zu erteilen (GA 30 ff). Durch Schreiben ihres Rechtsanwalts, des Streithelfers zu 2), teilten die Beklagten der Klägerin am 07.10.1998 mit, die Aufhebung der Ausschreibung bewege sich im Rahmen des dem Ausschreibenden eröffneten Beurteilungsspielraumes. Etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin wurden zurückgewiesen (GA 37).

Zwischenzeitlich schrieben die Beklagten das Bauvorhaben "Ausbau der Ortsdurchfahrt W." am 22.07.1998 erneut aus (GA 23). Bei der Submission vom 18.08.1998 wurde ein Angebot der Firma L. & We über 5.581.801,68 DM festgestellt, während sich das Angebot der Klägerin auf 5.807.756,50 DM belief (GA 24 ff). Die Beklagten erteilten den Auftrag der Firma L. & We als günstigstem Bieter.

Das auf die erste Ausschreibung eingereichte Angebot der BG T. W./ V. enthielt bei Los 4 Position 08.01.0050.2 einen Preis von 0,00 DM. Die Streithelferin zu 1) korrigierte dies bei ihrer technischen und wirtschaftlichen Prüfung des Angebots und ersetzte den eingetragenen Einheitspreis von 0,00 DM durch einen Preis von 214,33 DM und den Gesamtpreis für diese Position mit 21.218,67 DM (statt 0,00 DM). Die Streithelferin zu 1) änderte auch die Gesamtsumme dieses Angebots ab, das sich nunmehr anstelle von 617.435,36 DM auf 641.800,39 DM belief (Anlagenband "Anlage zum SS vom 1.12.03").

Mit vorliegender Klage nimmt die Klägerin die Beklagten in Höhe des ihr entgangenen Gewinns und nicht gedeckter Allgemeiner Geschäftskosten auf Schadensersatz in Anspruch.

Über den Anspruch der Klägerin ist dem Grunde nach durch Grundurteil des Landgerichts Saarbrücken vom 09.01.2003 entschieden worden. Durch Urteil des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 02.07.2003 - 1 U 113/03-31 - ist dieses Grundurteil aufgehoben und der Rechtsstreit an das Landgericht Saarbrücken zurückverwiesen worden.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Ausschreibung vom 27.06.1998 habe nicht aufgehoben werden dürfen, weil das von ihr vorgelegte Angebot angemessen und annehmbar gewesen sei. Die von der Streithelferin zu 1) gefertigte Kostenberechnung, die auf ein früheres Bauvorhaben zurückgreife, sei ungeeignet.

Selbst wenn man von dieser Kostenberechnung ausgehe, habe ihr Angebot nur um 13,9 % höher als der Voranschlag und daher innerhalb der bei Ausschreibungen üblichen Schwankungsbreite gelegen. Da die Beklagen verpflichtet gewesen seien, ihr den Auftrag zu erteilen, könne sie den ihr durch die Vergabe des Auftrags an die Firma L. & We entgangenen Gewinn und die nicht gedeckten Allgemeinen Geschäftskosten in Höhe von insgesamt 723.700,00 DM als Schaden beanspruchen. Im Rahmen der Ausschreibung vom 27.06.1998 habe das Angebot der Firma L. & We nicht berücksichtigt werden dürfen, weil der Preis in einem offenbaren Missverhältnis zur Leistung gestanden habe. Die Beklagten könnten sich folglich nicht darauf berufen, sie seien berechtigt gewesen, an Stelle einer Aufhebung der Ausschreibung vom 27.06.1998 den Auftrag an die Firma L. & We zu vergeben. Hinsichtlich der übrigen im Rahmen der Ausschreibung vom 27.06.1998 eingegangenen Angebote fehle es an einem substantiierten Sachvortrag der Beklagten.

Die Ausführungen des Streithelfers zu 2) seien, soweit er sich auf die Haushaltslage beziehe, nicht zu berücksichtigen, weil sie im Widerspruch zu dem Vorbringen der Beklagten stünden.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 723.700,00 DM = 370.021,63 € nebst 5 % Zinsen seit Zustellung der Klageschrift (26. April 1999) zu verurteilen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen, sie seien zur Aufhebung der Ausschreibung vom 27.06.1998 berechtigt gewesen, weil sich das Angebot der Klägerin und die Angebote der weiteren Bieter als unangemessen hoch erwiesen hätten. Die Kostenberechnung durch die Streithelferin zu 1) sei zutreffend.

Im Übrigen scheide eine Haftung der Beklagten zu 2) als privatrechtlich geführtes Versorgungsunternehmen aus.

Bei richtiger Würdigung der vorgelegten Angebote sei die Klägerin nicht günstigste Bieterin gewesen, weil etwa bei Eventualpositionen andere Bieter, u.a. die BG T./ W., günstiger geboten hätten.

Hinsichtlich des Loses Kanalbau enthalte das Angebot der Klägerin einen erheblichen Spekulationsgewinn, weil bei der Ausschreibung lediglich 450 m Kanalhausanschlüsse berücksichtigt worden seien, tatsächlich aber fast das Dreifache ausgeführt worden sei. Schon bei einer Erhöhung der Leistung um lediglich 50 % habe die Differenz zwischen der Klägerin und der BG T./ W. 18.111,21 DM ausgemacht.

Angesichts der geringen Preisdifferenz von 21.510,40 DM zwischen dem Angebot der Klägerin und dem nächst günstigsten Angebot könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Klägerin tatsächlich der Zuschlag erteilt worden wäre. Überdies seien die Beklagten berechtigt gewesen, trotz des Kalkulationsirrtums den Auftrag an die Firma L. & We zu vergeben und damit den Eintritt ihrer Schadensersatzpflicht im Wege rechtmäßigen Alternativverhaltens zu verhindern.

Die Streithelferin zu 1) schloss sich dem Vorbringen der Beklagten an und hat vorgetragen, ihre Kostenberechnung beruhe auf zutreffenden Ansätzen. Es sei eine eigenständige Kostenberechnung erstellt worden, bei der Preise aus vergleichbaren, zeitnahen Projekten berücksichtigt worden seien. Die berücksichtigten Preise seien ortsüblich gewesen und hätten dem damaligen Preisniveau entsprochen. Bei der Frage, ob der Klägerin der Zuschlag habe erteilt werden müssen, sei zu berücksichtigen, dass die Ausschreibung Alternativ- und Eventualpositionen enthalte, etwa das dann auch tatsächlich ausgeführte kleinere Pumpwerk, bei denen die BG T./ W. erheblich günstiger gewesen sei als die Klägerin.

Auch aus den als Reaktion auf das vom Sachverständigen Prof. Dr. R. vorgelegte Gutachten erstellten Berechnungen ergebe sich, dass die Klägerin lediglich bei Berücksichtigung des vom Sachverständigen untersuchten Grenzfalles günstigste Bieterin, bei allen anderen Varianten, insbesondere unter Berücksichtigung von Eventual- und Alternativpositionen aber ungünstiger als andere Bieter gewesen sei. Die Tatsache, dass die BG T. bei Los 4 (Wasserleitungsbau) eine Leistungsposition mit "Null" versehen habe, sei unschädlich. Für dieses Los sei die Geltung der VOB/A ausgeschlossen worden, weswegen das Fehlen eines Preises nicht zum Angebotsausschluss führe, sie - die Streithelferin zu 1) - vielmehr berechtigt gewesen sei, einen angemessenen Preis von Mitbietern einzusetzen.

Der Streithelfer zu 2) hat vorgetragen, die beschränkten Haushaltsmittel der Beklagten hätten nicht gestattet, den Auftrag im Rahmen der Ausschreibung vom 27.06.1998 an die Klägerin zu vergeben. Die Streithelferin zu 1) habe die Kosten des Bauvorhabens zutreffend ermittelt. Es stehe überdies nicht fest, dass die Klägerin bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens vom 27.06.1998 den Zuschlag erhalten hätte.

Mit Urteil vom 26.07.2007, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO ergänzend verwiesen wird, hat das Landgericht der Klage überwiegend stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe dem Grunde nach ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss zu, weil sie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme günstigster Bieter geblieben sei. Die BG T./ W. sei wegen Vergabeverstoßes in Form einer unzulässigen Nachverhandlung gemäß § 24 Nr. 3 VOB/A aus der Wertung auszuschließen gewesen. Dem Auftraggeber sei es danach verwehrt, fehlende Preisangaben verändern zu lassen oder aber - wie vorliegend - selbst zu verändern.

Durch den zwischen den Parteien unstreitigen Eingriff von Prüferseite in das Angebot der T./ W. sei das Angebot unberechtigterweise verändert und gegen den Grundsatz der Transparenz des Vergabeverfahrens verstoßen worden. Der Klägerin sei der Zuschlag zu erteilen gewesen, weil sie das wirtschaftlichste Angebot im Sinn von § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A vorgelegt habe. Nach den Feststellungen des Sachverständigen sei die Klägerin zweitgünstigster Bieter nach der Firma L. & We gewesen, wobei diese Firma schon von den Beklagten zu Recht aus der Wertung genommen worden sei. Bei der Bewertung, ob ein Angebot am preisgünstigsten sei, komme es letztlich allein auf die Angebotsgesamtsumme an. Dieses Angebot stamme nach den Bewertungen des Sachverständigen von der Klägerin. Diese habe sich unter Berücksichtigung der Eventualpositionen als günstigster Bieter erwiesen, während bei einem Ausschluss dieser Positionen die BG T./ W. um rund 78.903,00 DM günstiger angeboten habe. Auch das Ergänzungsgutachten ändere nichts an diesem Ergebnis, da die dort überprüften Kalkulationen der Streithelferin nicht den tatsächlichen Vorgaben aus der Ausschreibung entsprochen hätten. Die Streithelferin zu 1) habe bei ihren gegen das Ursprungsgutachten vorgebrachten Einwendungen mit Daten gerechnet, die nicht mit den bei der Ausschreibung gegebenen tatsächlichen Vorgaben übereinstimmten und sie habe Berechnungen vorgenommen, die sowohl inhaltlich als auch methodisch von der Wertung der Angebote im Jahre 1998 abwichen. Sie sei daher mit ihrer Einwendung, die Klägerin sei unter Berücksichtigung der in den Berechnungen berücksichtigten Umstände nicht günstigster Bieter gewesen, ausgeschlossen. Die Beklagte zu 2) hafte als privatrechtlich organisierte Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand im Bereich der Daseinsvorsorge, die sich an der Ausschreibung beteiligt habe, ebenfalls aus culpa in contrahendo. Die Beklagten hätten die Aufhebung der Ausschreibung auf einer nicht ausreichend gesicherten Datengrundlage getroffen, weil bei dem Vergleich der in die Wertung genommenen Angebote und der Kostenschätzung ein erheblich zu niedriger Ausgangsbetrag aus der Kostenschätzung zugrunde gelegt worden sei. Der Einwand der Beklagten, sie seien im Rahmen der Ausschreibung vom 27.06.1998 berechtigt gewesen, den Auftrag der Firma L. & We zu erteilen - Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens -, greife nicht durch. Mit der Gesetzesintention des Vergaberechts sei es nicht vereinbar, wenn dem Ausschreibenden, der zum Vorteil eines anderen Bieters die Ausschreibung aufhebe, der Einwand eröffnet wäre, er sei berechtigt gewesen, den Auftrag dem ausscheidenden Bieter zu erteilen. Die Klägerinnen könnten als positives Interesse entgangenen Gewinn in Höhe von 89.363,63 € und ungedeckte Allgemeine Geschäftskosten in Höhe von 273.559,06 €, zusammen 362.922,69 € verlangen. Der Sachverständige habe die von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen überprüft und daraus die beiden vorgenannten Positionen betragsmäßig ermittelt. Weder gegen die Berechnung selbst noch gegen den Rechenweg oder die ermittelten Ergebnisse hätten die Parteien und Streithelfer Einwendungen erhoben, so dass sie der Berechnung des der Klägerin zustehenden Schadensersatzes zugrunde zu legen seien.

Hiergegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung. Sie rügen im Einzelnen:

Bei einer Preisdifferenz von nur 21.510,45 DM bei Angebotspreisen um 6 Mio. DM zwischen der Klägerin und der nächstfolgenden Firma BG T. V./ W. handele es sich um eine Ermessensfrage, an wen der beiden Mitbewerberinnen die Beklagten den Auftrag zu vergeben hatten. Angesichts der geringen Preisdifferenz könne nicht davon ausgegangen werden, dass sich das Ermessen der Beklagten auf Null reduziert und ein rechtlicher Zwang bestanden habe, den Auftrag der Klägerin zu erteilen.

Im Rahmen dieser Ermessensausübung sei auch zu berücksichtigen gewesen, dass die Klägerin bei der mit 450 m ausgeschriebenen Ausbaustrecke für die Hauskanäle gegenüber der BG T. V./ W. einen wesentlich höheren Angebotspreis kalkuliert habe. Während dieser bei der Mitbieterin 6.264,00 DM betragen habe, habe die Klägerin einen Betrag von 24.375,21 DM kalkuliert und sei damit um 18.111,21 DM teurer als das Angebot der BG T. für die gleiche Position gewesen. Bei einer nur geringfügigen Erhöhung der Ausbaustrecke sei somit abzusehen gewesen, dass sich das Angebot der Klägerin als das teurere erwiesen hätte. Tatsächlich habe sich die Ausbaustrecke gegenüber der Ausschreibung fast verdreifacht, so dass allein diese Position ca. 100.000 DM teurer geworden wäre als sie bei einer Vergabe des Auftrags an die Firma L. und We tatsächlich wurde. Im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung habe die Beklagte vorsorglich die Überlegung mit einbeziehen können, wie es sich auf den Gesamtpreis auswirken würde, wenn die zu kalkulierende Ausbaustrecke überschritten werden würde. Diese Überlegung und damit die Ermessensentscheidung sei eindeutig zum Nachteil der Klägerin ausgefallen.

Nicht nachvollziehbar sei die landgerichtliche Entscheidung, weshalb der Klägerin der Auftrag hätte erteilt werden müssen, obwohl diese bei Ausschluss von Eventualpositionen rund 78.903,00 DM teurer als die BG T. angeboten habe. Der Sachverständige habe diese Fälle als "Grenzfälle" bezeichnet. Aus dieser Bezeichnung folge gerade nicht die Notwendigkeit, den Auftrag zwingend an die Klägerin zu erteilen.

Zu Unrecht habe das Landgericht das Angebot der BG T. wegen Verstoßes gegen das Nachverhandlungsverbot des § 24 Nr. 3 VOB/A aus der Wertung ausgenommen. Zwar sei es richtig, dass nachträgliche Preisänderungen einen Vergabeverstoß darstellten. Vorliegend handele es sich aber nicht um eine Vergabeaktion, sondern um die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs. Für die Beurteilung dieses Anspruchs sei von dem tatsächlichen Angebot der BG T. und nicht von dem durch die Prüfer "manipulierten" Angebot auszugehen.

Bei den Hausanschlusskosten des Versorgungsbetriebs betreffend die Position 08.01.0050.2 habe die BG T. einen Einheitspreis von 0,00 DM angeboten, was von Seiten der Prüfer nach oben korrigiert worden sei. Dies sei zwar unzulässig. Der Angebotspreis von 0,00 DM sei aber eine ausreichende und eindeutige Preisangabe. Eine Anfechtung durch die BG T. wegen Irrtums sei nicht erfolgt, so dass diese an ihrer Preisangabe festzuhalten gewesen sei.

Gehe man richtigerweise von diesen Prämissen aus, so sei das effektive Angebot der BG T. noch wesentlich günstiger und die Differenz von 21.510,40 DM zu dem Angebot der Klägerin tendiere gegen Null. Umgekehrt folge daraus, dass noch weniger von dem Angebot der Klägerin gesagt werden könne, dass dieses wirtschaftlich das angemessenste gewesen sei.

Die Beklagten beantragen,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Saarbrücken - 4 O 89/99 - vom 26.07.2007 die Klage abzuweisen.

hilfsweise

die Sache zur anderweitigen Entscheidung über Grund und Höhe des geltend gemachten Anspruchs an das Landgericht Saarbrücken zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das ihr günstige erstinstanzliche Urteil. Den Beklagten habe bei der Entscheidung, an wen sie den Auftrag vergeben, kein Ermessensspielraum, sondern allenfalls ein sehr enger Beurteilungsspielraum zur Verfügung gestanden. Dies ergebe sich aus § 25 Nr. 2 Abs. 2 Satz 3 VOB/A. Danach sei der Auftrag auf das Angebot zu erteilen, das unter Berücksichtigung aller technischen und wirtschaftlichen, gegebenenfalls auch gestalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkte als das "Annehmbarste" erscheine. Um die Grundlagen für diese Beurteilung zu klären, habe das Landgericht ein Sachverständigengutachten eingeholt und mit der Erstattung den Sachverständigen Prof. Dr. Ing. L. R. beauftragt. Der Sachverständige habe in seinem Hauptgutachten, seinem Ergänzungsgutachten und der sich daran anschließenden mündlichen Anhörung bestätigt, dass das Angebot der Klägerin diese Anforderungen uneingeschränkt erfülle.

Die Behauptung der Beklagten, dass mehr Anlieger von der Möglichkeit der Herstellung von Hausanschlüssen Gebrauch gemacht hätten, als dies ursprünglich angenommen worden sei, sei nicht belegt. Zudem habe der Sachverständige zu Recht darauf hingewiesen, dass es auf diese nachträglichen Veränderungen im Mengengerüst nicht ankomme. Ausschlaggebend sei allein der Zeitpunkt der Wertung des Angebots.

Die Ausführungen der Berufung zu der Berücksichtigung der Eventualpositionen seien unzutreffend. Der Sachverständige habe die Frage, wie Eventualpositionen zu behandeln seien, zwar in seinem Gutachten zunächst als "Grenzfälle" bezeichnet. Er habe sich aber später - insbesondere auch in seiner mündlichen Anhörung vom 28.06.07 - darauf festgelegt, dass Eventual- oder Bedarfspositionen dann in der Wertung berücksichtigt werden können, wenn sie mit einem Vordersatz ausgeschrieben und als Mengenansätze vorgegeben worden seien. Dies sei deshalb erforderlich, weil nur in diesem Fall eine Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet sei. Der Sachverständige habe festgestellt, dass auch die Streithelferin zu 1) bei ihrer Ausschreibung und Kalkulation diese Methode angewendet habe.

In der Berufungsbegründung werde unzulässigerweise ein Vergleich mit dem Angebot der BG T. angestellt. Das Landgericht habe zu Recht festgestellt, dass dieses Angebot wegen der dort durchgeführten - zwischen den Parteien unstreitigen - Manipulationen bei der Pos. 08.01.0050.2 hätte ausgeschlossen werden müssen.

Die Einwendungen zur Schadenshöhe seien unbeachtlich, weil sie zu wenige konkrete Angaben enthielten. Die Klägerin habe eine sorgfältig begründete Schadensberechnung vorgelegt, die entsprechend dem Hinweis des Oberlandgerichtes in dem früheren Berufungsurteil durch den Sachverständigen überprüft worden sei. Dieser habe die Schadensberechnung ohne jegliche Einschränkung als richtig bestätigt.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 04.11.1999, 05.12.2002 und 06.05.2008 (GA 233 f, 375 ff, 894 ff) Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 09.12.1999, 18.03.2004 und 17.03.2006 (GA 244 f, 547 f, 650 ff) durch Einholung von Sachverständigengutachten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die gerichtlichen Niederschriften vom 05.12.2002 und 28.06.2007 (GA 375 ff, 814 ff) und die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Ha. vom 10.09.2001 und 31.07.2002 sowie des Sachverständigen Prof. Dr. R. vom 28.02.2005 und 18.12.2006 (GA 278 ff, 342 ff, Sonderband, 673 ff) nebst ergänzender Stellungnahme vom 16.04.2007 (GA 786 ff) Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist statthaft, form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß begründet worden und gemäß §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO zulässig.

In der Sache bleibt das Rechtsmittel jedoch erfolglos.

An der Parteifähigkeit der klagenden Gesellschaft des bürgerlichen Rechts bestehen keine Zweifel (vgl. zur Parteifähigkeit der BGB-Außengesellschaft BGHZ 146, 341; Zöller-Vollkommer, ZPO, 26. Auflage, § 50, Rd.18). Der Klägervertreter hat zweitinstanzlich ausdrücklich klargestellt, dass Klägerin die Bietergemeinschaft als Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, bestehend aus den beiden Gesellschaftern Firma P. G. Geschäftsführungs-GmbH und Rechtsanwalt H2 als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma Gebr. H3 Bauunternehmung GmbH ist.

Das Landgericht hat zu Recht dahin entschieden, dass der Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht, da sie bei der ersten, später wieder aufgehobenen Ausschreibung für die Baumaßnahme "Ortsdurchfahrt W." im Jahre 1998 nicht berücksichtigt wurde. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach §§ 529, 531 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs.1 ZPO).

Gegenstand des Rechtsstreits ist ein Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo. Die Beklagten haben bei der Auftragsvergabe für die Baumaßnahme "Ausbau der Ortsdurchfahrt W." nach zuvor erfolgter öffentlicher Ausschreibung die Klägerin nicht berücksichtigt, obwohl diese unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte das annehmbarste Angebot vorgelegt hat, so dass ihr der Auftrag hätte erteilt werden müssen.

Der im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung nicht berücksichtigte Bieter hat gegen die ausschreibende Stelle einen Schadensersatzanspruch aus der o. g. Anspruchsgrundlage, der in der Regel auf das Vertrauens- bzw. negative Interesse und ausnahmsweise auf das Erfüllungs- bzw. positive Interesse geht. Letzteres kommt nur in Betracht, wenn der Vertrag bei richtigem Verhalten des Schädigers ordnungsgemäß zustande gekommen wäre, der Bieter also mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den Zuschlag erhalten hätte oder hätte erhalten müssen (BGH, MDR 2007, 404; Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Auflage, Einleitung, Rd. 69; Schnorbus, Der Schadensersatzanspruch des Bieters bei der fehlerhaften Vergabe öffentlicher Aufträge, BauR 1999,77/87). Dies hat das Landgericht für den vorliegenden Fall nach durchgeführter Beweisaufnahme und Einholung eines Sachverständigengutachtens zutreffend bejaht.

Die Entscheidung, welchem Bieter bei der öffentlichen Ausschreibung der Zuschlag zu erteilen ist, richtet sich nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 S. 2 und 3 VOB/A. Es ist eine Wertungsentscheidung, die sich an bestimmten Kriterien zu orientieren hat. Diese Kriterien sind in der Vorschrift selbst genannt. Nach ihrem Wortlaut in der hier maßgeblichen Fassung von 1992 soll der Zuschlag auf das Angebot erteilt werden, das unter Berücksichtigung aller technischen und wirtschaftlichen, ggf. auch gestalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkte als das annehmbarste erscheint. Die neuere Fassung der VOB/A von 2000 hat bei den Wertungskriterien keine wesentliche inhaltliche Änderung vorgenommen, sondern sich lediglich stärker an die Vorgaben der EG-Baukoordinierungsrichtlinie angelehnt (Ingenstau/Korbion,a.a.O., §25 VOB/A, Rd. 68).

Auch die Beklagte zu 2) ist an die Vorgaben der VOB/A gebunden. Entgegen ihrer Auffassung kann sie die Geltung der Ausschreibungsvorschriften nicht mit der Begründung ausschließen, sie habe die Rechtsform einer privatrechtlichen GmbH. Als Stadtwerke-GmbH nimmt die Beklagte zu 2) staatliche Aufgaben der öffentlichen Daseinsvorsorge wahr. Sie unterliegt dabei denselben rechtlichen Bindungen wie jeder andere öffentliche Auftraggeber auch, der zur Einhaltung der VOB/A stets verpflichtet ist (VGH Mannheim NJW-RR 1988, 1045; Ingenstau-Korbion-Vygen, a.a.O., Einleitung Rd. 44, 100; Vergabeerlass vom 02.04.2007, Amtsblatt des Saarlandes vom 12. 04. 2007, S. 839).

Im Rahmen der Wertungsentscheidung nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A kommt es nicht darauf an, ob die Vergabestelle eine "objektiv" richtige Entscheidung getroffen hat, sondern darauf, welches Angebot im Rahmen des ihr eröffneten Beurteilungsspielraums als das annehmbarste erscheint (OLG Naumburg 29.10.2001, 1 Verg 11/01). Diese Regelung setzt als Soll-Vorschrift einen angemessenen Beurteilungsspielraum für den Auftraggeber voraus. Dieser wird unter anderem überschritten, wenn sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen werden (Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 25 VOB/A, Rd. 70).

Das Landgericht hat seine Entscheidung, dass dem Angebot der Klägerin im Rahmen der ersten Ausschreibung vom 27.06.1998 der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, im Wesentlichen darauf gestützt, dass es sich aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. R. um das "annehmbarste Angebot" (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A Ausgabe 1992) handelte.

Der Sachverständige hat die drei aufgrund ihres Angebotsgesamtpreises in die engere Wahl kommenden Angebote an den Kriterien des § 25 VOB/A gemessen. Er stellt fest, dass diese Angebote als technisch und gestalterisch/funktionsbedingt gleichwertig anzusehen sind. Bei der sich anschließenden Wirtschaftlichkeitsprüfung kommt der Gutachter zu unterschiedlichen Ergebnissen, je nachdem, ob die in der Ausschreibung enthaltenen Eventualpositionen einbezogen werden - dann ist das Angebot der Klägerin am günstigsten - oder ob diese nicht berücksichtigt werden - dann ist das Angebot der T./ W. am günstigsten. Letztendlich entscheidet sich der Gutachter dafür, die Eventualpositionen seien einzubeziehen (mündliche Anhörung GA 815), so dass er das Angebot der Klägerin als das wirtschaftlichste einstuft.

Die Einwände der Berufung, die die Berücksichtigung eventueller Mehrkosten (1.), die Berücksichtigung von Eventualpositionen (2.) das Nachverhandlungsverbot (3.) sowie die geltend gemachte Schadenshöhe (4.) betreffen, greifen im Ergebnis nicht durch.

1.

Der von der Berufung vorgebrachte Einwand, aufgrund der geringen Preisdifferenz zwischen dem Angebot der Klägerin und demjenigen der Bietergemeinschaft T. V./ W. von nur 21.510,45 DM habe für die Beklagten ein Ermessen bestanden, an wen dieser beiden Mitbewerberinnen der Auftrag zu erteilen war, hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Wie bereits dargelegt, hat sich die Wertungsentscheidung, welches Angebot im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung zum Zuge kommt, an festen Kriterien zu orientieren. Allein ein geringer Abstand zwischen zwei Angeboten ändert nichts an diesen Vorgaben.

In diesem Zusammenhang sind die geltend gemachten Mehrkosten einer über den ausgeschriebenen Bereich hinaus möglicherweise beabsichtigten Ausdehnung der Kanalbaustrecke nicht zu berücksichtigen. Die Argumentation der Beklagtenseite geht dahin, die Klägerin habe bei der ausgeschriebenen Ausbaustrecke einen wesentlich höheren Preis kalkuliert als die Bietergemeinschaft T./ W.; bei einer nur geringfügigen Ausdehnung der Ausbaustrecke über den ausgeschriebenen Bereich hinaus, den sich die Beklagtenseite habe vorbehalten wollen, sei das Angebot der Klägerin teurer als das nächstfolgende Angebot.

Diese Argumentation verkennt das Wettbewerbs- und Transparenzprinzip als maßgebliche Grundprinzipien des Vergaberechts (Koenig/Haratsch, Grundzüge des deutschen und europäischen Vergaberechts, NJW 2003, 2637/2638). Ein transparentes Verfahren soll die Nachprüfbarkeit der Entscheidung des Auftraggebers für einen bestimmten Bewerber gewährleisten und sicherstellen, dass das Verfahren unter Beachtung des Diskriminierungsverbots abläuft. Das Transparenzgebot geht Hand in Hand mit dem Wettbewerbsprinzip, da nur ein durchsichtiges Verfahren der Auftragsvergabe einen echten Wettbewerb ermöglicht (Koenig/Haratsch, a.a.O.). Eine Entscheidung nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A darf nur auf Kriterien gestützt werden, die bei der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten bekannt gemacht worden sind (BGH, NJW 2000, 137). Es ist unzulässig, nachträglich weitere Vergabekriterien einzuführen (BGH, MDR 2007, 404). Die Pflicht zur Bekanntmachung der Wertungskriterien, die sich nicht nur aus § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A, sondern auch aus § 10a VOB/A ergibt, und die Beschränkung der Auswahlentscheidung auf diese Kriterien hat gerade den Sinn, die Erwartungshaltung des Auftraggebers zu konkretisieren.

Der Bewerberkreis soll vorhersehen können, worauf es dem Auftraggeber in besonderem Maße ankommt und dies bei der Angebotserstellung berücksichtigen können. Der Auftraggeber soll einerseits auf seinen Bedarf besonders ausgerichtete Angebote erhalten, andererseits bei der Auswahl nicht manipulieren können. Die Manipulationsmöglichkeit läge jedoch auf der Hand, wenn der Auftraggeber die Auswahl nach Gutdünken treffen könnte und sich entweder an seine Wertungskriterien nicht halten müsste oder sie nach Öffnen der Angebote und Kenntnisnahme von deren Inhalt ändern dürfte. Um dies auszuschließen, umfasst die Pflicht, nur die bekannt gemachten Wertungskriterien zu berücksichtigen, zugleich die Pflicht, die Angebote an den bekannt gemachten Kriterien zu messen (Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf, Beschluss vom 09.04.2003, VK- 8/2003 - B - zitiert nach juris, Rd. 71).

Diesen anerkannten Grundsätzen des Vergaberechts kann die Argumentation der Beklagten nicht standhalten. Dass der Kanalausbau möglicherweise in einem größeren Umfang stattfinden würde, als zunächst bei Ausschreibung beabsichtigt, hätten die Beklagten z. B. in Form der Aufnahme von Bedarfspositionen (Eventualpositionen) zu diesem Punkt in das Leistungsverzeichnis bekannt geben können. Diese Vorgehensweise haben die Beklagten auch bei anderen Positionen gewählt. Eventualpositionen liegen vor, wenn bei der Ausschreibung bzw. beim Beginn der Vertragsverhandlungen noch nicht feststeht, ob zum bisher Vorgesehenen nicht noch eine zusätzliche Leistung erforderlich ist (Ingenstau/Korbion-Kratzenberg, a.a.O., § 9 VOB/A).

Eventualpositionen sind zwar gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 VOB/A nur ausnahmsweise zulässig, um das Gebot einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung nicht zu verletzen (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 22.10.1999, 5 Verg. 4/99, NZBau 2000, 158 zur vergleichbaren Rechtslage nach der VOL; Ingenstau/Korbion-Kratzenberg, a.a.O., § 9 VOB/A, Rd. 17). Diese Möglichkeit haben die Beklagten vor der Ausschreibung offensichtlich nicht geprüft, sondern wollen nachträglich Erwägungen in das Vergabeverfahren einführen, die Aufnahme in das ursprüngliche Leistungsverzeichnis hätten finden müssen.

Ein solches Verhalten verzerrt den Wettbewerb und verstößt gegen die Transparenz des Vergaberechts.

2.

Auch der weitere Einwand der Berufung, der Zuschlag habe der Klägerin deshalb nicht erteilt werden müssen, weil bei Ausschluss der in der Ausschreibung enthaltenen Eventualpositionen das Angebot der Bietergemeinschaft T./ W. um rund 78.903,00 DM günstiger als dasjenige der Klägerin gewesen sei, greift nicht durch. Unter Zugrundelegung der Ausführungen des Sachverständigen ist der Ausgangspunkt dieser Argumentation zwar zutreffend: Das Angebot der Klägerin ist nur dann das günstigste, wenn die Bedarfspositionen mit berücksichtigt werden. Bleiben die Bedarfspositionen bei der Wertung nach § 25 VOB/A hingegen unberücksichtigt, stellt sich das Angebot der Bietergemeinschaft T./ W. günstiger dar. Im Ergebnis ist aber davon auszugehen, dass die Eventualpositionen vorliegend zu berücksichtigen waren, so dass auch dieser Einwand der Berufung nicht zum Erfolg gereicht.

Bedarfs- oder Eventualpositionen liegen nach bereits oben dargestellter Definition vor, wenn bei der Ausschreibung bzw. beim Beginn der Vertragsverhandlungen noch nicht feststeht, ob zum bisher Vorgesehenen nicht noch eine zusätzliche Leistung erforderlich ist (Ingenstau/Korbion-Kratzenberg, a.a.O.). Ihre ausschreibungsrechtliche Zulässigkeit ist eingeschränkt. Nach § 9 Nr. 1 Satz 2 VOB/A in der aktuellen Fassung ist ausdrücklich klargestellt, dass Bedarfspositionen nur ausnahmsweise in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden dürfen. Aber auch unter Geltung der für vorliegenden Fall maßgeblichen VOB/A 1992 war dies bereits einhellige Meinung (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 13. Auflage, A § 9 Nr. 1 Rd. 13 a. E., S. 350).

Dass im vorliegenden Fall Eventualpositionen in unzulässiger Weise oder Menge in das Leistungsverzeichnis aufgenommen worden wären, wird von keiner Seite vorgetragen, ist aber auch nicht ersichtlich.

Die Eventualpositionen sind im Leistungsverzeichnis klar als solche bezeichnet. Auch zeigt die Auflistung der Eventualpositionen auf Seite 39 des Gutachtens, dass diese nach dem insoweit teuersten Angebot der Bietergemeinschaft T./ W. ein Gesamtvolumen von maximal 155.281,10 DM erreichen. Bei einem Gesamtumfang des Auftrags von rund 6.000.000 DM entfällt auf die Bedarfspositionen ein unbedenklicher Anteil von ca. 3 %. Schließlich sind die Eventualpositionen im Leistungsverzeichnis jeweils mit Vordersätzen - hierunter versteht man die Mengenangaben (Ingenstau-Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 3 VOB/B, Rd. 11) - versehen, so dass sie auch quantitativ im Sinne einer transparenten Ausschreibung hinreichend beschrieben sind.

Die Eventualopositionen, welche vorliegend mit Vordersätzen im Leistungsverzeichnis enthalten sind, waren aus Gründen der Transparenz und der Wettbewerbsgerechtigkeit in die Wertung einzubeziehen (ebenso BGH NJW 2002, 1252/1254; BKartA Bonn 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 19.05.2003, AZ.: VK 1 -33/03, zitiert nach juris; Vergabekammer Nordbayern, Beschluss vom 4.10.2005, zitiert nach juris, Leitsatz 7 und Rd. 82-92; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB-Kommentar Bauvergaberecht/Bauvertragsrecht, 3. Auflage, 2007, § 9 VOB/A, Rd. 50-51; a. A.: BKartA Bonn 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 08.02.2005, VK 1 - 02/05, VK 1 - 2/05 - zitiert nach juris, Rd. 53; Vergabeüberwachungsausschuss Nordrhein-Westfalen, AZ.: 424-84-47-2/97; Vergabekammer Südbayern, 01.03.1999, IBR 1999, 245; Beck' scher VOB-Kommentar (Motzke/Pietzcker/Prieß), 4. Teil: Vergabe öffentlicher Aufträge, § 5 Abschnitt 1, Rd. 77 a. E.; Kuss, Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teile A und B, Ausgabe 2000, A § 9 Rd. 28; Hanke/Leukhardt, Die Vergabe von Bauleistungen nach VOB Teil A, 1. Auflage, S. 234 F 825; Herig, Kommentar zur Verdingungsordnung für Bauleistungen Teile A, B und C, 1. Auflage, 2001, Teil A, Rd. 50).

Vorliegend sind die einzelnen Eventualpositionen im Leistungsverzeichnis klar als solche gekennzeichnet sowie mit Mengenangaben versehen. Dies spricht dafür, die Bedarfspositionen einzubeziehen, da die Mengen transparent sind und jeder Bieter somit gleiche Ausgangschancen hatte. Zudem stellt es ein widersprüchliches Verhalten der Beklagten dar und verstößt gegen § 242 BGB, wenn diese sich im hiesigen Rechtsstreit darauf berufen, die Eventualpositionen seien nicht in die Wertung einzubeziehen. Denn bei der zweiten Ausschreibung, die zeitlich kurz auf die erste folgte und bei der dieselben Ausschreibungsunterlagen benutzt wurden, haben die Beklagten die Eventualpositionen ebenfalls in der Wertung berücksichtigt (vgl. Ordner "Anlage zum SS vom 13.12.05", S.7, wo es heißt: "Die Auswertung aller Eventual- und/ oder Bedarfspositionen führte zu keiner veränderten Reihenfolge der Bieter. Auf eine detaillierte Ermittlung wurde daher verzichtet."). Aus diesem Verhalten folgt hinreichend, dass die Beklagten dies auch bei der ersten Ausschreibung getan hätten, wäre diese weiter durchgeführt worden.

Anhaltspunkte, warum die Beklagten bei der ersten Ausschreibung hätten anders verfahren sollen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Allein die Tatsache, dass sich durch Berücksichtigung von Eventualpositionen die Reihenfolge der Bieter ändert, darf nicht dazu führen, diese Positionen nachträglich wieder aus der Wertung herauszunehmen, da ansonsten der Manipulation "Tür und Tor geöffnet" wäre. Es ist daher widersprüchlich im Sinne des § 242 BGB, soweit die Beklagten bei der zweiten, tatsächlich durchgeführten Ausschreibung die Bedarfspositionen in die Wertung aufgenommen haben, sich nunmehr im Prozess um Schadensersatz aus der ersten Ausschreibung aber darauf berufen, die Eventualpositionen dürften nicht in die Wertung einfließen.

Gegen die Auffassung der Beklagten spricht auch die Anlegung des Leistungsverzeichnisses, das als Teil eines (noch abzuschließenden) Vertrages der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zugänglich ist (OLG Naumburg, Beschluss vom 29.10.2001, 1 Verg 11/01, zitiert nach juris). Die Ausschreibungsbedingungen sind vom objektiven Empfängerhorizont am Maßstab eines verständigen, mit den Beschaffungen der jeweiligen Art vertrauten Bieters auszulegen (Thüringer OLG Vergabesenat, Beschluss vom 02.01.2006, 9 Verg 10/05, zitiert nach juris, Rd. 25;OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.07.2005, VII-Verg 71/04; OLG Koblenz NZBau 2001, 633). Stellt man auf den objektiven Empfängerhorizont des das vorliegende Leistungsverzeichnis studierenden Interessenten ab (§§ 133, 157 BGB), so spricht auch diese Betrachtung für eine Berücksichtigung der Eventualpositionen: Diese sind klar ausgewiesen, mit Mengenangaben versehen, fügen sich nahtlos in das Leistungsverzeichnis ein und die Preise sind wie bei den übrigen Positionen mit Einheits- und Gesamtpreis einzutragen. Nach dem äußerlichen Erscheinungsbild spricht somit alles dafür, dass die Interessenten/Bieter vorliegend davon ausgehen mussten, die Bedarfspositionen würden in die Wertung mit einfließen. Wäre dies nicht gewünscht gewesen, hätten die Beklagten es in den umfangreichen Vorbemerkungen, Erläuterungen und zusätzlichen Vertragsbedingungen ausdrücklich klarstellen können.

Der Senat schließt sich insoweit dem Gutachten Prof. Dr. R. an, der aus sachverständiger Sicht die Auffassung vertreten hat, Eventualpositionen, die mit Vordersatz ausgeschrieben waren, seien in die Kalkulation und damit auch in die Wertung einzubeziehen gewesen (GA 815). Dies ist aus den dargelegten Gründen ebenso überzeugend wie der Umkehrschluss, dass Bedarfspositionen ohne Vordersätze im Leistungsverzeichnis bzw. ohne genaue quantitative und qualitative Beschreibung nicht vernünftig bewertet werden können und daher bei der Bewertung außer Acht zu bleiben haben (Ingenstau/Korbion-Kratzenberg, VOB, 16. Auflage, § 9 VOB/A, Rd. 17; Vergabeüberwachungsausschuss Nordrhein-Westfalen, AZ.: 424-84-47-2/97).

3.

Mit den zutreffenden Gründen des Landgerichts ist des Weiteren davon auszugehen, dass die Streithelferin zu 1) gegen das Nachverhandlungsverbot (§ 24 Nr. 3 VOB/A) verstoßen hat, indem sie an dem Angebot der Bietergemeinschaft T./ W. nachträgliche handschriftliche Korrekturen bei einer Preisposition vorgenommen hat (a.). Dieses Verhalten müssen sich die Beklagten nach § 278 BGB zurechnen lassen, da sie sich bei der Durchführung der Auftragsvergabe der Streithelferin zu 1) bedient haben.

Als Konsequenz aus diesem Verstoß war das Angebot der Bietergemeinschaft T./ W. allerdings nicht vollständig aus der Wertung herauszunehmen. Vielmehr war es - der Ansicht der Berufung folgend - ohne die vorgenommenen handschriftlichen Änderungen zu werten (b.).

a.

Die Streithelferin zu 1) hat handschriftlich bei einer Position des Angebots der Bietergemeinschaft T./ W. in Los 4 Änderungen bei den Preisen vorgenommen. Anlass war, dass die Bietergemeinschaft bei der Position 08.01.0050.2 als Einheits- und Gesamtpreis (wohl irrtümlich) "0,00" angegeben hat. Die Streithelferin zu 1) hat eigenmächtig den Einheitspreis aus der vorangegangenen Position übertragen und den Gesamtpreis für diese Position von "0,00" auf "21.218,67" nach oben korrigiert. Auch bei dem Gesamtpreis des Angebotes hat die Streithelferin zu 1) den Preis dementsprechend nach oben abgeändert. Dieses Verhalten verstößt gegen das Nachverhandlungsverbot (§ 24 Nr. 3 VOB/A), wonach andere als die von § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A erfassten Verhandlungen zwischen Auftraggeber und Bieter in dem Zeitraum nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung zwecks Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Wettbewerbs grundsätzlich verboten sind.

Die Preisangabe "0,00" in der Position 08.01.0050.2 (Los 4) der Bietergemeinschaft T./ W. war mit den zutreffenden Gründen des landgerichtlichen Urteils wirksam, das Angebot daher nicht bereits aus diesem Grund nach § 25 Nr. 1 VOB/A aus der Wertung auszuschließen. Die Angabe "0,00" war als Preisangabe zu verstehen. "Preisangabe" bedeutet, dass da, wo der Preis eingetragen werden muss, etwas geschrieben steht, das wie ein Preis aussieht. Dazu zählen nicht nur Zahlen, sondern auch andere Angaben wie 0 (Kapellmann/Messerschmidt-Dähne, VOB Teile A und B, 2. Auflage, 2007, § 25 VOB/A, Rd.9). Führt eine solche Angabe zu einem Unterangebot des Bieters, so kann er sie unter bestimmten Voraussetzungen anfechten (Kapellmann/Messerschmidt-Dähne, a.a.O., § 25 VOB/A, Rd. 58 ff).

b.

Das manipulierte Angebot der BG T./ W. durfte wegen Verstoßes gegen das Nachverhandlungsverbot nicht bei der Wertung berücksichtigt werden. Andererseits ist aber kein Grund ersichtlich, das nicht manipulierte Angebot aus der Wertung auszuschließen. Nimmt der Auftraggeber - wie vorliegend - ohne Kenntnis des Bieters an dessen Angebot Manipulationen vor, ist es nicht einleuchtend, weshalb der Bieter ganz aus der Wertung herausgenommen werden soll, hat er selbst doch in keinerlei Weise versucht, den ungestörten Wettbewerb durch vorschriftswidriges Verhalten zu beeinflussen. Hier ist es vielmehr sachgerecht, das Angebot ohne die seitens der ausschreibenden Stelle vorgenommenen Manipulationen in der Wertung zu belassen (ebenso BGH, NJW 2002, 1952/1953; Bayerisches Oberstes Landesgericht, VergabeR 2002, 534, zitiert nach juris Rd. 25).

Der Sachverständige hat wahlweise die Wirtschaftlichkeitsberechnung auch für die Variante vorgenommen, wonach das nicht manipulierte Angebot der BG T./ W. in die Wertung einbezogen wird (Gutachten S. 29/31). Auch nach dieser Variante ist das Angebot der Klägerin günstiger als dasjenige der BG T./ W., und zwar um 11.454, 20 DM.

5.

Ohne durchgreifenden Erfolg rügt die Berufung schließlich die Schadenshöhe, die nach dem Maßstab des § 287 ZPO in dem landgerichtlichen Urteil hinreichend festgestellt ist. Gegen diese Feststellungen des Landgerichts sind weder hinreichende Zweifel dargetan noch ersichtlich.

Ausgehend von der Klageschrift ist festzuhalten, dass die Schadenskalkulation der Klägerin dort ausführlich dargestellt ist. Der Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo umfasst mit dem vorliegend zuzusprechenden positiven Interesse gemäß § 252 BGB den entgangenen Gewinn sowie gemäß § 249 Satz 1 BGB die Allgemeinen Geschäftskosten (OLG Dresden VergabeR 2006, 578, zitiert nach juris, Rd. 14; Kapellmann/Messerschmidt-Dähne, a.a.O., § 25 VOB/A, Rd. 124 ff/ Schnorbus, a.a.O., S. 91). Die Allgemeinen Geschäftskosten entstehen durch Produktionsfaktoren, die nicht unmittelbar auf Baustellen zum Einsatz kommen, z.B. Buchhalter, Bürogebäude, Personal des Bauhofs etc. (Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 1: Einheitspreisvertrag, 4. Auflage, Rd.14). Diese Kosten sind erstattungsfähig, außer wenn der Auftraggeber nachweislich einen Ersatzauftrag angenommen hat, um gerade diese durch die Nichtbeauftragung entstandene Finanzierungslücke auszufüllen (Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O., Rd. 127), wofür vorliegend nichts vorgetragen ist.

Die Klägerin hat sich zur Darstellung ihres Schadens ihrer Kostenentwicklung (Anlage K 14 zur Klageschrift, GA 39) bedient. Sie hat die Herstellkosten für den ausgeschriebenen Auftrag einschließlich Löhne ermittelt, hierzu die Sozialleistungen addiert und somit einen Gesamtaufwand festgestellt. Auf diesen Gesamtaufwand hat die Klägerin einen Aufschlag von 12 % für Allgemeine Geschäftskosten und hierauf einen Gewinn von 3,5 % hinzu addiert. Die Berechnungsmethode der Klägerin entspricht den im Baugewerbe üblichen Schritten (vgl. beispielhaft Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, 4. Auflage, 2000, Band 1: Einheitspreisvertrag, Rd. 14-16 und Rd. 520 mit jeweiligen Beispielsfällen).

Der Sachverständige hat in seinem Ergänzungsgutachten vom 18.12.2006 die Schadenskalkulation der Klägerin in eingeschränktem Umfang überprüft. Ausgehend von der dem Angebot der Klägerin zugrunde gelegten Kalkulation hat er festgestellt, dass in den Angebotspreisen der Klägerin Beträge für Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten enthalten sind, welche annähernd mit den Klagebeträgen übereinstimmen.

Den Beklagten wurde nach Übermittlung des Ergänzungsgutachtens Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Erhebung konkreter Einwände eingeräumt. Wenn die Beklagten die von dem Sachverständigen überprüfte Kalkulation der Klägerin für nicht nachvollziehbar oder unplausibel gehalten hätten, hatten sie erstinstanzlich bei einer auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung hinreichend Gelegenheit, hierzu unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen konkret vorzutragen. Da sie dies nicht getan haben, sind sie in zweiter Instanz mit diesen Einwänden ausgeschlossen (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

Die Berufung der Beklagten erweist sich nach alledem als nicht begründet. Sie war daher mit der Kostenfolge der §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 101 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 43 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Eine Zulassung der Revision war nicht veranlasst. Die in § 543 ZPO geregelten Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs.1, 2 Nr. 1 ZPO). Da der Senat bei den die Entscheidung tragenden rechtlichen Erwägungen nicht von bewährten Rechtsprechungsgrundsätzen abweicht und weil die tatsächlichen Umstände, auf denen der Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo beruht, auf die besonderen Umstände des entschiedenen Falles abstellt, erfordert auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung