Judicialis Rechtsprechung

4 U 686/02

verkündet am 28.10.2003

In dem Rechtsstreit

wegen Vergütung für Stromlieferungen

hat der 4. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 07.10.2003 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Gaillard und die Richter am Oberlandesgericht Brach und Knerr

für Recht erkannt:

Tenor:

I.

Die Berufung der Klägerin gegen das am 30.10.2002 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken (6 U 466/97) wird zurückgewiesen.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Klägerin ist seit Juli 1993 der Stromlieferant des Beklagten und nimmt diesen auf Zahlung von Stromkosten für das Anwesen in Anspruch (Bl. 18 d. A. sowie Übernahmeerklärung vom 07.07.1993 (Bl. 21 d. A.) und undatierter Versorgungsvertrag (Bl. 23 d. A.)).

Der Beklagte betrieb in den zwischenzeitlich abgebrannten Räumen ein Architekturbüro. Bevor er die Räume übernahm, war in diesen eine Eisfabrik betrieben worden (Bl. 18 u. 58 d. A.).

Am 23.05.1996 wurde auf Veranlassung der Klägerin der Stromzähler in den streitgegenständlichen Räumen ausgetauscht und durch einen neuen, geeichten Zähler ersetzt (Bl. 59 u. 78 d. A.).

Mit Schreiben vom 14.11.1996 (Bl. 365 d. A.) teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass beim Zählerwechsel am 23.05.1996 ein Rücklauf des Strompfades L 3 des Dreileitermesssatzes festgestellt worden sei und daher ein Berechnungsfehler vorliege.

Mit Schreiben vom 10.03.1998 (eingegangen beim Beklagten am 13.03.1998) forderte die Klägerin den Beklagten vergeblich auf, bis spätestens zum 24.03.1998 an sie 63.725,87 DM zu zahlen (Bl. 79 d. A.).

Die Klägerin hat den Beklagten zunächst im Wege des Mahnverfahrens für die Zeit von Mai bis August 1996 auf einen Betrag in Höhe von 11.107,61 DM in Anspruch genommen (Bl. 2 d. A.). Unter dem 03.11.1997 ist über diese Hauptforderung ein Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Saarbrücken (Az.: 6 B 4202/97) ergangen, der dem Beklagten unter dem 14.11.1997 zugestellt worden ist und gegen den der Beklagte mit am 26.11.1997 beim Amtsgericht eingegangenem Schreiben Einspruch erhoben hat.

Die Klägerin hat im streitigen Verfahren erster Instanz beantragt, den Vollstreckungsbescheid vom 03.11.1997 aufrecht zu erhalten und - im Wege der Klageerweiterung (Bl. 77 d. A.) - den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 63.725,87 DM nebst 9 % Zinsen seit dem 01.04.1998 zu zahlen.

Das Landgericht hat - nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen (Bl. 105 d. A.), (Bl. 106 d. A.), (Bl. 106 u. 368 d. A.), (Bl. 108 d. A.), (Bl. 108 d. A.), (Bl. 119 d. A.), (Bl. 221 d. A.) und (Bl. 222 d. A.) sowie durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen vom 15.10.1999 (Bl. 270 d. A.) nebst Ergänzungsgutachten vom 28.01.2000 (Bl. 296 d. A.) und vom 22.11.2001 (Bl. 403 d. A.) und mündlicher Erläuterung am 22.08.2001 (Bl. 369 d. A.) und am 24.04.2002 (Bl. 422 d. A.) - mit dem am 30.10.2002 verkündeten Urteil (Bl. 434 d. A.) den Vollstreckungsbescheid vom 03.11.1997 (Az.: 6 B 4202/97) insoweit aufrecht erhalten, als der Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin einen Betrag von 10.028,43 DM (= 5.127,45 €) nebst 4 % Zinsen hieraus sowie 45,-- DM an Mahnkosten und 132,50 DM an bisherigen Kosten des Verfahrens zu zahlen. Im Übrigen hat das Landgericht den Vollstreckungsbescheid aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils Bezug.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie beantragt, den Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an sie weitere 10.860,84 € nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit bis zum 30.04.2000 und nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2000 zu zahlen.

Die Klägerin behauptet, der von dem Beklagten in den Monaten Mai bis August 1996 verbrauchte Strom habe einen Wert von 11.107,61 DM gehabt. Anlässlich eines turnusgemäßen Zählerwechsels am 23.05.1996 habe der fachkundige, spezialisierte Elektromeister, der Zeuge festgestellt, dass zwei Kabel beim Blindstrom - und zwar Zugang und Abgang - vertauscht worden seien. Dadurch bedingt sei die Phase L 3 rückwärts gelaufen, wodurch der Blindstrom nicht gemessen worden und es zu einer Verminderung des gemessenen Verbrauchs beim Wirkstrom gekommen sei, da die Phasen L 1 und L 2 der Phase L 3 entgegen wirkten. Die zum turnusgemäßen Wechsel anstehenden neuen Messwandlerzähler für Wirkstrom und Blindstrom seien alsdann ordnungsgemäß im Austausch von dem Zeugen Leinenbach eingebaut worden. Erst ab diesem Zeitpunkt sei der tatsächliche Verbrauch des Beklagten richtig gemessen worden (Bl. 78 d. A.).

Damit ergebe sich auf Grund der von der Klägerin vorgenommenen Nachberechnung ein weiterer Anspruch in Höhe von 63.725,87 DM für den Zeitraum September 1994 bis August 1996 (Bl. 79 d. A.). Diese Schätzung sei in strenger Anlehnung an § 21 AVBEltV erfolgt und in jeder Hinsicht richtig (Bl. 102 d. A.). Die neu eingebauten Zähler seien überprüft worden, wobei sich ergeben habe, dass diese ordnungsgemäß funktionierten (Bl. 80 d. A.). Da für den Zeitraum vor der Funktionsuntüchtigkeit des Zählers keine Zahlen vorlägen, seien die Zahlen für den Zeitraum ab Einbau des neuen, ordnungsgemäß funktionierenden Zählers zugrunde zu legen (Bl. 103 d. A.).

Die Klägerin ist daher der Ansicht, das Landgericht habe den Klageantrag zu 2), soweit er nunmehr weiterverfolgt werde, zu Unrecht abgewiesen (Bl. 472 d. A.). Die Klägerin habe durch Vorlage von Tabellen und die Aussage des Zeugen ihre Schätzgrundlage offengelegt (Bl. 472 f d. A.). Auch der Sachverständige sei zu dem Ergebnis gekommen, dass infolge der vertauschten Kabel durch den Zähler nur ein Viertel des tatsächlichen Verbrauchs angegeben worden sei (Bl. 473 d. A.). Daher habe das Landgericht den vom zehn- bis zwölffachen Verbrauch ausgehenden Antrag der Klägerin jedenfalls nicht ganz abweisen dürfen. Auch sei davon auszugehen, dass der tatsächliche Verbrauch vor dem Zählerwechsel genauso hoch gewesen sei wie der korrekt gemessene Verbrauch nach dem Zählerwechsel (Bl. 473 d. A.).

Das Versorgungsunternehmen müsse dem Kunden nicht nachweisen, dass dieser einen höheren Verbrauch gehabt habe. Vielmehr müsse der Kunde nachweisen, dass der Verbrauch geringer gewesen sei (Bl. 474 d. A.). Diesen Nachweis habe der Beklagte nicht geführt. Auch habe dieser in seinem Anwesen sehr verbrauchsintensive Gerätschaften betrieben (Bl. 474 d. A.).

Die Klägerin behauptet schließlich, ständig Bankkredit in einer die Klagesumme übersteigenden Höhe in Anspruch zu nehmen, wofür sie Zinsen in der geltend gemachten Höhe entrichte (Bl. 81 f d. A.).

Der Beklagte behauptet dagegen, im Verbrauchszeitraum seien in seinem Architekturbüro lediglich 4 PC's, ein Fotokopierer, ein Drucker sowie 5 Leuchtstofflampen betrieben worden. Bei einer derartigen Ausstattung von Verbrauchern sei der festgestellte Stromverbrauch unmöglich (Bl. 60 d. A.). Die Kühlanlagen der vormalig im Gebäude betriebenen Eisfabrik seien ausgeschaltet gewesen, so dass auch hierdurch der hohe Verbrauch nicht erklärt werden könne (Bl. 113 u. 484 d. A.). Das Landgericht habe die diesbezüglichen tatsächlichen Verhältnisse zu Recht berücksichtigt (Bl. 484 f d. A.). Die Klägerin sei von einer falschen Schätzungsgrundlage ausgegangen, habe diese nicht offengelegt und insbesondere die tatsächlichen Verhältnisse nicht berücksichtigt. Sie habe Tage berücksichtigt, an denen kein Stromverbrauch stattgefunden habe (Bl. 114 f d. A.).

Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrages im Einzelnen sowie des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, das schriftliche Gutachten des Sachverständigen vom 15.10.1999 (Bl. 270 d. A.) nebst Ergänzungsgutachten vom 28.01.2000 (Bl. 296 d. A.) und vom 22.11.2001 (Bl. 403 d. A.), die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 16.06.1998 (Bl. 104 d. A.), vom 10.07.1998 (Bl. 118 d. A.), vom 20.10.1998 (Bl. 220 d. A.), vom 16.05.2000 (Bl. 311 d. A.), vom 21.02.2001 (Bl. 341 d. A.), vom 22.08.2001 (Bl. 369 d. A.), vom 24.04.2002 (Bl. 421 d. A.), vom 25.09.2002 (Bl. 431 d. A.) und des Senats vom 19.08.2003 (Bl. 497 d. A.) sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 30.10.2002 (Bl. 434 d. A.) Bezug genommen.

II

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das angefochtene Urteil beruht weder gemäß §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO auf einer Rechtsverletzung, d. h. einer Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung.

1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung des Entgelts für Stromlieferungen gemäß § 433 Abs. 2 BGB, da zwischen den Parteien im Juli 1993 ein Vertrag über die Lieferung elektrischer Energie zustande gekommen ist. Auf einen Energielieferungs- bzw. Versorgungsvertrag sind nach herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt, die Vorschriften für den Kaufvertrag gemäß §§ 433 ff BGB zumindest analog anzuwenden, wobei der Vertragsinhalt durch die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden (AVBEltV) näher ausgestaltet wird (vgl. BGH, NJW 1969, 1903; NJW 1972, 2300; KG, NJW-RR 1988, 1524; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 490; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, Loseblattausgabe, Aktualisierungslieferung Nr. 70 (Dezember 2002), AVBEltV, Rechtsgrundlagen der leistungsgebundenen Energieversorgung, Rdnr. 24, 28 u. 30; Palandt-Putzo, Bürgerliches Gesetzbuch, 62. Auflage, § 433 BGB, Rdnr. 5). Der Tarifkunde hat daher die Hauptleistungspflicht zur Zahlung des tariflichen Entgelts (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., AVBEltV, Rechtsgrundlagen der leistungsgebundenen Energieversorgung, Rdnr. 20).

2. Dass die Klägerin die korrekten tariflichen Entgeltsätze zugrunde gelegt hat, ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Beklagte bestreitet lediglich die Höhe des von der Klägerin bezüglich des Zeitraums zwischen September 1994 und 23.05.1996 behaupteten Verbrauchs.

3. Dem von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsanspruch steht der Umstand, dass der Verbrauch zunächst fehlerhaft gemessen wurde, nicht entgegen, denn nach einem allgemeinen schuldrechtlichen Grundsatz entfaltet eine fehlerhafte Abrechnung keine Bindungswirkung, sondern lässt die Forderung dem Grunde und der Höhe nach unberührt, so dass sowohl die Nachforderung zu wenig entrichteter Beträge als auch die Erstattung überzahlter Beträge möglich ist (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 490; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 1 u. 2 m. w. N.). Der Zahlungsanspruch ergibt sich im Falle zu niedriger Abrechnung und Zahlung seitens des Kunden aus der Restkaufpreisforderung des Energielieferers gemäß § 433 Abs. 2 BGB (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 5 m. w. N.).

Die Vorschrift des § 21 Abs. 1 AVBEltV stellt dabei einerseits klar, dass im Falle fehlerhafter Messung ein Ausgleich von Über- und Unterzahlungen stattzufinden hat (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 6). Andererseits dient die Vorschrift einer erleichterten Durchsetzung des Ausgleichsanspruchs, indem für Fälle, in denen sich infolge fehlerhafter Messeinrichtungen der exakte Verbrauch nicht ermitteln lässt, eine Schätzung des geschuldeten Betrages erlaubt und die Ermittlung des Verbrauchs mit Hilfsgrößen - z. B. dem Durchschnitts- oder dem Vorjahresverbrauch - zugelassen wird, wobei die tatsächlichen Verhältnisse angemessen zu berücksichtigen sind (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 7). Dadurch soll dem Interesse der Energieversorgungsunternehmen, zum Zwecke einer wirtschaftlichen Preisgestaltung nicht zu aufwendige Kontrollen durchführen zu müssen, Rechnung getragen werden. Die Folgen menschlichen Versagens bei der Ermittlung des tatsächlichen Verbrauchs sind daher in den von § 21 AVBEltV gezogenen Grenzen hinzunehmen (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 7).

§ 21 Abs. 1 AVBEltV ist somit eine besondere Ausgestaltung des vertraglichen Erfüllungs- und des Bereicherungsanspruchs und gibt im Grunde nur die materielle Rechtslage wieder, hat also deklaratorische Bedeutung (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 9). Die Vorschrift geht den gesetzlichen Bestimmungen des § 433 Abs. 2 BGB und der §§ 812 ff BGB vor (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 10). Der Nachzahlungsanspruch ist daher kein Schadensersatzanspruch, sondern ein Erfüllungsanspruch, so dass es auf ein Verschulden nicht ankommt und es für die Nachberechnung unerheblich ist, wer die fehlerhafte Verbrauchsabrechnung zu vertreten hat (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 19 unter Hinweis auf: OLG Hamm, RdE 1985, 231; OLG Stuttgart, R + S 1986, 42; OLG Frankfurt a. M., R + S 1987, 3; LG Hagen, R + S 1986, 11; Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Kommentar zu den Allgemeinen Versorgungsbedingungen für Elektrizität, Gas, Fernwärme und Wasser, 1. Auflage, § 21 AVBV, Rdnr. 10). Es kommt namentlich nicht auf ein Verschulden des Kunden an (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 19). Umgekehrt kann dem Nachforderungsanspruch des Versorgungsunternehmens kein Mitverschulden gemäß § 254 BGB entgegen gehalten werden, etwa ein Ablesefehler, der Einbau einer fehlerhaften Messeinrichtung oder eine falsche Dateneingabe (vgl. BGH, NJW 1982, 930 = MDR 1982, 222; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 20 m. w. N.).

Das Versorgungsunternehmen trägt nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für einen auf einem Berechnungsfehler beruhenden Nachzahlungsanspruch. Es muss daher das Bestehen eines Versorgungsvertrages, den tatsächlichen Verbrauch und die Höhe des tariflich zu bemessenden Entgelts darlegen und beweisen (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 138). Das Versorgungsunternehmen muss also die Voraussetzungen des vom Kunden noch nicht vollständig erfüllten Erfüllungsanspruchs beweisen (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 138). Hat das Versorgungsunternehmen bewiesen, dass ein technisch einwandfreier Zähler installiert war und der Berechnungsfehler auf Grund der Anzeige der Messeinrichtung berichtigt worden ist, obliegt es dem Kunden zu beweisen, dass der Stromverbrauch mit der berichtigten Rechnung unzutreffend abgerechnet worden ist (vgl. OLG Zweibrücken, NJW-RR 1987, 1340; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 138).

Das Landgericht hat festgestellt, dass die Klägerin die Schätzung des Verbrauchs für die Zeit vor dem 23.05.1996 nicht in der von § 21 AVBEltV geforderten Art und Weise vorgenommen habe, ihr mithin kein Nachzahlungsanspruch aus Kaufvertrag zustehe. Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Zweifel an dieser Feststellung begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten:

4. Voraussetzung für einen Anspruch gemäß § 21 Abs. 1 AVBEltV ist zunächst, dass ein in den Verantwortungsbereich des Versorgungsunternehmens fallender Fehler bei der Abrechnung des Energieverbrauchs vorliegt, sei es, dass er auf einer Fehlfunktion von Messeinrichtungen beruht, sei es auf Fehlern bei der Ermittlung des Rechnungsbetrages (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 490 (491); Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 21; Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO., § 21 AVBV, Rdnr. 5). Der Fehler muss im Macht- und Rechtsbereich des Versorgungsunternehmens entstanden und diesem daher gemäß § 18 Abs. 3 AVBEltV zuzurechnen sein (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 490; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 22; Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO., § 21 AVBV, Rdnr. 8). Der Kunde darf seinerseits zu dem Fehler nicht beigetragen haben, sondern dieser muss ausschließlich im Verantwortungsbereich des Unternehmens seine Ursache haben (vgl. KG, NJW-RR 1988, 1524; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 490 (491); Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 22; Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO., § 21 AVBV, Rdnr. 8). Unerheblich ist dagegen, ob der Fehler anlässlich einer Prüfung der Messeinrichtung oder anderweitig bekannt geworden ist (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 24).

Relevante Berechnungsfehler sind insbesondere solche infolge von Zählerdefekten, Fehlschaltungen, Fehlanschlüssen des Zählers (z. B. durch Verwechslung von Eingang und Ausgang einer bestimmten Phase) sowie Stillstand des Zählers (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 33 unter Hinweis auf: LG Kassel, R + S 1985, 30; LG Frankfurt/M., R + S 1979, 14; OLG Hamm, RdE 1985, 231; LG Koblenz, RdE 1993, 246; Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO., § 21 AVBV, Rdnr. 5). Dies gilt jedoch nicht für Zählerdefekte oder -fehlanschlüsse, die nicht in den Verantwortungsbereich des Energielieferers fallen, etwa infolge von Zählermanipulationen oder der Zerstörung des Zählers (vgl. OLG Düsseldorf, NJW 1998, 490; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 33). Ein Fehler liegt etwa dann vor, wenn der Blindstromzähler als Wirkstromzähler behandelt und eine darauf beruhende Abrechnung von Blindstrom als Wirkstrom vorgenommen wird (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 34 m. w. N.).

a) Ein solcher Zählerdefekt war vorliegend bis zum Zähleraustausch am 23.05.1996 gegeben. Der bis zu diesem Zeitpunkt eingebaute Zähler hat nämlich den wirklichen Stromverbrauch nicht exakt wiedergegeben, da zwei Kabel beim Blindstrom, nämlich Zu- und Abgang, vertauscht worden waren. Hierdurch wurde der Blindstrom nicht gemessen und es kam zu einem geminderten gemessenen Verbrauch beim Wirkstrom, da die Phasen L 1 und L 2 der Phase L 3 entgegen wirkten. Diese Behauptung der Klägerin (Bl. 78 d. A.) hat der Beklagte erstinstanzlich mit Nichtwissen bestritten (Bl. 112 d. A.).

Aus der Aussage des Zeugen (Bl. 105 d. A.) ergibt sich jedoch, dass der Zeuge anlässlich eines alle 8 bis 10 Jahre anfallenden Zählerwechsel im Anwesen des Beklagten den alten Zähler routinemäßig überprüft und dabei festgestellt hat, dass die Phase L 3 beim Strompfad verkehrt herum angeklemmt war. Dies bedeute, dass Stromzugang und Stromabgang vertauscht gewesen seien, woraus folge, dass der Zähler in dieser Phase rückwärts, also der Drehrichtung der Scheibe entgegen gelaufen sei. Dadurch sei der Zähler gebremst worden. Der Fehler müsse bereits bei Errichtung der Anlage passiert sein, welche vor der Übernahme durch die Klägerin seitens der VSE vorgenommen worden sei.

Ebenso wie das Landgericht schenkt auch der Senat der Aussage des Zeugen Glauben, da keine Gesichtspunkte dafür erkennbar sind, dass seine Angaben nicht zutreffen sollten. Obgleich der entfernte Zähler nicht mehr vorhanden ist und daher nicht unmittelbar untersucht werden kann, ist daher die Feststellung des Landgerichts nicht zu beanstanden, dass auf Grund einer Fehlschaltung des Zählers eine Fehlberechnung des Stromverbrauchs i. S. d. § 21 AVBEltV vorgelegen hat. Dieser Fehler lag bereits zu Beginn der vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien im Juli 1993 vor und wurde erst durch den Zähleraustausch am 23.05.1996 behoben.

b) Dieser Zählerdefekt fällt auch in den Verantwortungsbereich des Energieversorgungsunternehmens und nicht - wie die Klägerin meint - in denjenigen des Kunden. Die Verantwortlichkeit für eine einwandfreie Messung des Elektrizitätsverbrauchs liegt gemäß § 18 Abs. 3 Satz 1 AVBEltV ausschließlich beim Energieversorgungsunternehmen (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 18 AVBEltV, Rdnr. 9; Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO., § 18 AVBV, Rdnr. 43), welches daher Art, Zahl und Größe der Mess- und Steuereinrichtungen nach betriebstechnischen Gesichtspunkten bestimmt (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 18 AVBEltV, Rdnr. 9 f unter Hinweis auf: LG Kleve, R + S 1992, 20). Das Unternehmen hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass die Messanlage den einschlägigen eichrechtlichen Anforderungen entspricht (vgl. Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO., § 18 AVBV, Rdnr. 32). Die Messeinrichtungen werden vom Energieversorgungsunternehmen zur Verfügung gestellt und bleiben in seinem Eigentum und Alleinbesitz (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 18 AVBEltV, Rdnr. 13 u. 16; Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO., § 18 AVBV, Rdnr. 31). Die Mess- und Steuereinrichtungen bilden daher den Abschluss des äußeren Leitungsnetzes (vgl. Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO., § 18 AVBV, Rdnr. 31). Das Versorgungsunternehmen ist auch für die Wartung und Kontrolle der Geräte zuständig (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 18 AVBEltV, Rdnr. 14; Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO., § 18 AVBV, Rdnr. 35). Dagegen ist der Kunde gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 AVBEltV lediglich für die ordnungsgemäße Errichtung, Erweiterung, Änderung und Unterhaltung der elektrischen Anlage hinter der Hausanschlusssicherung mit Ausnahme der Messeinrichtungen des Elektrizitätsversorgungsunternehmens verantwortlich. Bezüglich der Messeinrichtungen ist der Kunde dagegen lediglich verpflichtet, Manipulationen zu unterlassen (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 490 (491)).

Im vorliegenden Fall geht es gerade um einen Defekt des in den Verantwortungsbereich der Klägerin gehörigen Zählers. Dagegen hat keine der Parteien vorgetragen, dass der Defekt durch eine Manipulation seitens des Beklagten aufgetreten wäre.

5. Der somit anwendbare § 21 Abs. 1 AVBEltV ordnet an, dass der zu wenig bezahlte Kaufpreis nachzuberechnen und nachzuentrichten ist (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 51). Dabei gibt es drei Varianten der Nachberechnung (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 52): Ist die Fehlergröße einwandfrei festzustellen, so ist der zuviel oder zuwenig berechnete Betrag nachzuentrichten (vgl. § 21 Abs. 1 Satz 1 AVBEltV) (a). Ist die Größe des Fehlers nicht einwandfrei festzustellen oder zeigt eine Messeinrichtung nicht an, so erlaubt § 21 Abs. 1 Satz 2 AVBEltV eine vereinfachte Berechnung in der Weise, dass der Verbrauch entweder aus dem Durchschnittsverbrauch des ihr vorhergehenden und des der Feststellung des Fehlers nachfolgenden Ablesezeitraums oder auf Grund des vorjährigen Verbrauchs durch Schätzung zu ermitteln ist. Hierbei sind die tatsächlichen Verhältnisse angemessen zu berücksichtigen (§ 21 Abs. 1 Satz 2 AVBEltV) (b). Schließlich obliegt es dem Energieversorgungsunternehmen, sofern die Voraussetzungen für die vereinfachte Nachberechnung nach den Alternativen des § 21 Abs. 1 Satz 2 AVBEltV nicht vorliegen, auf anderem Wege den vollen Beweis für den zu wenig berechneten und gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 AVBEltV nachzuentrichtenden Betrag zu erbringen (c).

a) Gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 AVBEltV ist die Differenz zwischen der fehlerhaften und der richtigen Berechnung maßgeblich, wenn die Größe des Fehlers bekannt ist (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 53). Dies ist der Fall bei der Fehlablesung, der fehlerhaften Berechnung des Grundpreises, einer Überrundung oder Verwechslung des Zählers, der Nichtanwendung einer Zählerkonstante, der Fehlschaltung mit der Anzeige lediglich eines festen Bruchteils des verbrauchten Stroms, der Verwechslung von Bezugs- und Einspeisezähler sowie bei der fehlerhaften Zuordnung der Messgeräte (vgl. BGH, DB 1959, 1001; MDR 1979, 490; MDR 1981, 1011; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 53 m. w. N. und unter Hinweis auf: OLG Frankfurt a. M., R+ S 1987, 3; LG Hannover, RdE 1972, 14; LG Passau, R + S 1984, 35). Funktionierten die Stromzähler an sich richtig, so ist es dem Versorgungsunternehmen problemlos möglich, die tatsächlichen auf den jeweiligen Kunden entfallenden Rechnungsbeträge auch nachträglich sicher festzustellen, was jedoch bei fehlerhafter Funktion der Zähler, Ablese- oder Rechenfehlern nicht unbedingt der Fall ist (vgl. LG München, NJW-RR 2002, 994; AG Bergisch Gladbach, NJW-RR 1999, 450). Sind bei einer fehlerhaften Verbrauchsanzeige das Ausmaß und die Häufigkeit der Fehlmessungen nicht bekannt, so ist der Verbrauch nicht nach § 21 Abs. 1 Satz 1 AVBEltV, sondern nach § 21 Abs. 1 Satz 2 AVBEltV zu bestimmen (vgl. OLG Rostock, MDR 1997, 812; LG München, NJW-RR 2002, 994; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 54).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Welches Ausmaß die Fehlmessungen genau hatten, ist nicht mehr feststellbar. Dies folgt bereits daraus, dass der ursprüngliche Stromzähler nicht mehr vorhanden ist und daher von dem Sachverständigen nicht untersucht werden konnte (Bl. 247 d. A., Ziff. 5.1 u. 5.2). Es besteht zwar keine Pflicht zur dauerhaften Aufbewahrung einer Messeinrichtung zu Beweiszwecken, wenn der Kunde beim Zählerwechsel keine Einwände gegen den ihm mitgeteilten Zählerstand erhebt (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 19 AVBEltV, Rdnr. 6 und § 21 AVBEltV, Rdnr. 144 unter Hinweis auf: VG Koblenz, R + S 1990, 34). Vernichtet das Versorgungsunternehmen allerdings den Zähler, obgleich rechtliche Streitigkeiten abzusehen sind, so vereitelt es dadurch schuldhaft die Erhebung eines Beweises, was analog § 444 ZPO zu seinem Nachteil zu berücksichtigen ist (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 19 AVBEltV, Rdnr. 6 unter Hinweis auf: VG Saarlouis, R + S 1990, 1; OVG Saarlouis, R + S 1994, 41). Aus diesem Grund und wegen der Beweislastverteilung geht auch im vorliegenden Fall die Vernichtung des ursprünglichen Zählers zu Lasten der Klägerin.

Die Klägerin hat im Übrigen zwar vorgetragen, ihre Mitarbeiter hätten den Zähler nach dem Ausbau untersucht und dabei die Fehlschaltung festgestellt. Die Klägerin hat jedoch nicht dargelegt, ob und auf welche Weise bei dieser Untersuchung das genaue Ausmaß der Fehlmessung - etwa in Gestalt eines bestimmten Bruchteils - festgestellt wurde. Der Zeuge Leinenbach hat bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht erklärt, eine derartige Messung sei im Wege einer Simulation möglich gewesen (Bl. 106 d. A.). Eine solche wurde jedoch offenbar nicht durchgeführt. Die Klägerin hat vielmehr versucht, den wahren Verbrauch auf der Grundlage der nach Einbau des neuen Zählers ermittelten Verbrauchswerte ab 23.05.1996 zu schätzen. Daher trifft auch ihre Auffassung nicht zu, es komme auf die tatsächlichen Verhältnisse nicht an, da der wahre Verbrauch bekannt sei.

b) Ist die Größe des Fehlers nicht einwandfrei zu bestimmen oder zeigt eine Messeinrichtung nicht an, so ist der Verbrauch gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 AVBEltV für die Zeit seit der letzten fehlerfreien Ablesung aus dem Durchschnittsverbrauch des ihr vorhergehenden und des der Feststellung des Fehlers nachfolgenden Ablesezeitraums zu schätzen (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 55; Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO., § 21 AVBV, Rdnr. 13). Alternativ ist die Schätzung auf Grund des vorjährigen Verbrauchs möglich (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 55; Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO., § 21 AVBV, Rdnr. 13). Die tatsächlichen Verhältnisse sind in beiden Fällen angemessen zu berücksichtigen (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 55; Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO., § 21 AVBV, Rdnr. 14). Dabei können auch Erfahrungswerte mit berücksichtigt werden (vgl. Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO., § 21 AVBV, Rdnr. 14). Welche Alternative das Versorgungsunternehmen wählt, liegt in seinem Ermessen. Der Kunde hat keinen Rechtsanspruch darauf, dass eine bestimmte Berechnungsmethode angewandt wird, erst recht nicht auf eine Nachberechnung in einer in Abs. 1 Satz 2 nicht vorgesehenen Weise (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 56).

aa) Der Durchschnittsverbrauch gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. AVBEltV ist eine Hilfsgröße für die möglichst genaue Ermittlung des nachzuberechnenden Verbrauchs an Hand feststehender Größen, soweit eine Korrektur nicht unter angemessener Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse erfolgt (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 57). Es handelt sich hierbei anders als nach § 21 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. AVBEltV nicht um eine Schätzung des Verbrauchs (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 57). Die Berechnung nach der 1. Alt. kommt nicht in Betracht, wenn es an einem zum Vergleich heranzuziehenden Durchschnittsverbrauch des in Anspruch genommenen Kunden fehlt. Der Verbrauch eines Vorgänger- oder Nachfolgekunden kann für die vereinfachte Berechnung nicht herangezogen werden (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 57).

Die Verbrauchsermittlung kann sich logisch nur auf Zeiträume stützen, in denen der Verbrauch exakt festgestellt worden ist. Mit dem Zeitraum "seit der letzten fehlerfreien Ablesung" ist nicht der Zeitraum der Nachberechnung gemeint. Es handelt sich nicht um eine zu der Nachberechnungsfrist oder zur Ausschlussfrist des § 21 Abs. 2 AVBEltV konkurrierende Befristung, sondern um einen Rahmen für die Ermittlung des nachzuberechnenden Verbrauchs (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 58). Der Verbrauch ist aus dem Verbrauch zweier Zeiträume zu berechnen, nämlich dem der letzten fehlerfreien Ablesung vorhergehenden Ablesezeitraum und dem der Feststellung des Fehlers folgenden Ablesezeitraum (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 59). Die Verbrauchszahlen beider Zeiträume sind zusammen zu rechnen und die Summe ist zu halbieren (vgl. Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO., § 21 AVBV, Rdnr. 15). Abzustellen ist ausschließlich auf die regulären Ablesungen gemäß §§ 20 Abs. 1 Satz 1 und 24 Abs. 1 AVBEltV, wobei unterstellt wird, dass der Verbrauch für diese Zeiträume korrekt ermittelt wurde (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 59).

Diese Nachberechnungsmethode kommt vorliegend deshalb nicht in Betracht, weil ein Verbrauch vor der letzten fehlerfreien Ablesung nicht bekannt ist. Vielmehr ist auf Grund der Aussage des Zeugen davon auszugehen, dass der fehlerhafte Zähler bereits von Anfang an, jedenfalls aber seit Beginn der vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien im Juli 1993 eingebaut war. Mit dem Einbau des Zählers am 23.05.1996 ist daher erstmals eine fehlerfreie Messung ermöglicht worden.

bb) Die Nachberechnung gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. AVBEltV erfolgt durch Schätzung. Voraussetzung ist auch hier, dass die Größe des Fehlers nicht einwandfrei festgestellt werden kann oder eine Messeinrichtung nicht anzeigt (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 61). Dies ist nicht der Fall, wenn der Verbrauch nach einer Fehlerkorrektur auf Grund von Mittelwerten festgestellt werden kann (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 61 unter Hinweis auf: LG Hamburg, R + S 2000, 10).

Grundlage der Schätzung ist hier allein der vorjährige Verbrauch. Die vereinfachte Schätzung des Verbrauchs nach dieser Alternative ist daher ebenfalls dann nicht möglich, wenn ein vorjähriger Verbrauch nicht angefallen ist oder nicht korrekt festgestellt wurde, etwa wenn der Verbrauch von Anfang an fehlerhaft ermittelt wurde (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 62). Auch scheiden kürzere Verbrauchszeiträume sowie der nachfolgende Jahresverbrauch aus (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 62). Nicht gemeint ist ferner der Jahresverbrauch bis zum Zeitpunkt der Feststellung des Fehlers, da dieser selbst fehlerhaft ist und daher als Grundlage für die Nachberechnung ausscheidet (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 62).

Auch diese Berechnungsvariante kann daher mangels eines korrekt ermittelten Vorjahresverbrauchs nicht herangezogen werden.

c) Sofern auf keine der vorgenannten Alternativen zurückgegriffen werden kann - insbesondere wenn wie hier der Fehler bereits in dem ersten Abrechnungszeitraum entstanden ist und aus diesem weder ein Vorjahresverbrauch bis zur letzten fehlerfreien Ablesung noch ein Verbrauch in dem letzten Kalenderjahr vor der Feststellung des Fehlers angefallen ist oder weil der Kunde die Verbrauchsstelle nach Feststellung des Fehlers verlassen hat und aus diesem Grund nicht auf den der Feststellung des Fehlers nachfolgenden Ablesezeitraum zurückgegriffen werden kann - muss der Verbrauch auf andere Weise geschätzt werden. Das hierbei zu beachtende Verfahren ist in § 21 AVBEltV nicht geregelt (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 63; Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO., § 21 AVBV, Rdnr. 25). In der Praxis haben sich jedoch verschiedene als tauglich anzusehende Varianten herausgebildet:

aa) Möglich ist eine Berechnung auf Grund des Verbrauchs in dem der Feststellung des Fehlers nachfolgenden Kalenderjahr, wobei insoweit ein volles Kalenderjahr zugrunde zu legen ist und keine kürzeren Zeiträume (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 64).

aaa) Dies scheitert vorliegend daran, dass die Klägerin bezüglich des Zeitraums nach Zählerwechsel im Mai 1996 lediglich Messungen bis einschließlich August 1996 vorgetragen hat, nicht aber für den nachfolgenden Zeitraum einschließlich des vollen Jahres 1997. Da im März 1996 eine Überprüfung des neuen Zählers erfolgte (Bl. 71 f d. A.), ist es zwar nicht ausgeschlossen, dass auch danach noch Messungen erfolgten, jedoch ergibt sich dies nicht aus dem Vortrag der Klägerin und ist auch sonst nicht aus den zur Akte gereichten Unterlagen ersichtlich. Es liegen lediglich die Messergebnisse für die Monate Mai bis August 1996 vor (Bl. 62 - 64 u. 356 - 359 d. A.). Auch dem Sachverständigen wurden keine weitergehenden Unterlagen zur Verfügung gestellt. Der für die Klägerin tätige Zeuge hat überdies bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht erklärt, dass er den der Nachforderung zugrunde liegenden Verbrauch dadurch ermittelt hat, dass er den Verbrauch der Monate Juni, Juli und August gemittelt und auf den Nachberechnungszeitraum übertragen hat (Bl. 107 d. A.). Damit aber hat die Klägerin gerade nicht ein ganzes Folgejahr zugrunde gelegt, sondern lediglich drei Monate. Die Klägerin, die sich die Aussage des Zeugen als Parteivortrag zu eigen gemacht (Bl. 352 d. A.) und überdies entsprechende Unterlagen zur Akte gereicht hat, hat daher zwar entgegen der Auffassung des Landgerichts sehr wohl offen gelegt, welche Nachberechnungs- bzw. Schätzungsgrundlagen sie angewandt hat. Ein Zeitraum von weniger als einem Jahr stellt jedoch keine hinreichende Grundlage für die Ermittlung des Verbrauchs während des Zeitraums fehlerhafter Messung dar (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 64).

bbb) Gegen die Zuverlässigkeit einer Schätzung auf der Grundlage der Messergebnisse der Monate Juni bis August 1996 sprechen im Übrigen auch sachliche Bedenken.

Zwar ist davon auszugehen, dass der Verbrauch für diese Monate korrekt und zuverlässig ermittelt wurde. Dies folgt zum einen bereits daraus, dass der am 23.05.1996 eingebaute Zähler von einer staatlich anerkannten Prüfstelle überprüft und als ordnungsgemäß eingestuft wurde (vgl. Prüfergebnis Bl. 71 f d. A.).

Eine Verbrauchsmessung, die durch einen durch eine staatliche Eichbehörde geeichten bzw. durch eine staatlich anerkannte Prüfstelle überprüften Zähler vorgenommen wurde, hat die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich (vgl. OVG Saarlouis, NJW 1994, 2243; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 19 AVBEltV, Rdnr. 6 m. w. N. und § 21 AVBEltV, Rdnr. 142 unter Hinweis auf: AG Münster, RdE 1984, 6; AG Bremerhaven, RdE 1995, 132; Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO., § 19 AVBV, Rdnr. 6).

Unschädlich ist es entgegen der Auffassung des Beklagten, dass diese Prüfstelle bei der Klägerin selbst angesiedelt ist. Dass es sich bei den Prüfstellen um Privatunternehmen handelt, ist deshalb unschädlich, weil diese auf Grund staatlicher Beleihung hoheitliche Aufgaben in mittelbarer Staatsverwaltung wahrnehmen und daher eine Interessenkollision von vornherein ausscheidet (vgl. Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO., § 19 AVBV, Rdnr. 4 m. w. N.). Die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch das Unternehmen ist von dessen privatrechtlicher Tätigkeit im Rahmen der AVBEltV zu trennen. Die gemäß § 6 Abs. 2 Eichgesetz anerkannte Prüfstelle übt ihre Tätigkeit bei einem Versorgungsunternehmen nach öffentlichem Recht unparteiisch aus und untersteht der Staatsaufsicht (§ 6 Abs. 3 Eichgesetz - vgl. Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO., § 19 AVBV, Rdnr. 4). Die Prüfstelle hat sowohl jedem Dritten als auch dem eigenen Trägerunternehmen gegenüber eine selbstständige Stellung. Das Trägerunternehmen kann durch die Entscheidungen der Prüfstelle keine Vor- oder Nachteile auf Grund eigener Entscheidungen erlangen, weil die amtliche Tätigkeit nicht von ihm selbst, sondern vom Prüfamt als selbstständiger, behördengleicher Stelle ausgeübt wird. Die Prüfstelle steht dem privatrechtlichen Träger ebenso wie dem Kunden als objektive Behörde gegenüber (vgl. Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO., § 19 AVBV, Rdnr. 4 m. w. N.).

Der Kunde, hier also der Beklagte, trägt daher die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Messeinrichtung trotz der Eichung bzw. der Überprüfung gemäß § 19 AVBEltV fehlerhaft funktioniert hat und demzufolge die Feststellungen der Prüfstelle falsch oder unvollständig sind (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 142 unter Hinweis auf: AG Bremerhaven, RdE 1995, 132). Nicht ausreichend ist die unsubstsantiierte Behauptung, die Messeinrichtung arbeite fehlerhaft (vgl. Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO., § 19 AVBV, Rdnr. 6 unter Hinweis auf: LG Düsseldorf, R + S 1982, 29). Der Prüfschein über die Befundprüfung einer staatlich anerkannten Prüfstelle für Messgeräte ist im Streitfall kein Parteigutachten, sondern eine Amtsauskunft i. S. d. § 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und stellt ein zulässiges Beweismittel dar, welches je nach seinem Inhalt die Zeugenvernehmung des Amtsträgers oder ein Sachverständigengutachten ersetzt (vgl. BGH, MDR 1964, 223; BB 1976, 480; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 142 m. w. N.). Es begründet aber - unabhängig von der Beweislast des Kunden - nur eine widerlegliche Vermutung für die Richtigkeit der ordnungsgemäßen Funktion des Messgeräts und der gemessenen Werte (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 142 unter Hinweis auf: AG Regensburg, R + S 1989, 2). Diese Vermutung kann durch den Nachweis des Kunden erschüttert werden, dass der Verbrauch unzutreffend abgerechnet wurde (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 142 unter Hinweis auf: AG Regensburg, R + S 1989, 2).

Diesen Nachweis hat der Beklagte nicht geführt. Denn das Landgericht hat festgestellt, dass auf Grund der Begutachtung des Sachverständigen feststeht, dass nach Austausch des Zählers der Strom richtig gemessen wurde. Dies hat der Sachverständige mehrfach in seinem Gutachten herausgestellt. Er hat im Rahmen der Erläuterung seines Gutachtens am 22.08.2001 erklärt, dass die Messung nach Zählerwechsel nicht zu beanstanden sei (Bl. 369 d. A.). Auch im Rahmen der zweiten Erläuterung seines Gutachtens in der Sitzung vom 24.04.2001 hat der Sachverständige hieran keine Zweifel gelassen (Bl. 422 d. A.). Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Zweifel an dieser Feststellung des Landgerichts begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.

Jedoch bestehen erhebliche Bedenken dagegen, die Messergebnisse ohne Weiteres auf den Zeitraum bis zum Austausch des Zählers zu übertragen. Die von dem Zeugen für die Klägerin angewandte Methode, einfach den Mittelwert der monatlichen Messungen für den vorherigen Zeitraum zugrunde zu legen, wird dem Umstand nicht gerecht, dass der Verbrauch jahreszeitlichen und auch sonstigen Schwankungen unterliegt. In den Monaten Juni bis August 1996 wurden nach den Feststellungen des Sachverständigen Spitzenverbrauchswerte gemessen, die nur durch einen Einsatz der Kühlgeräte rund um die Uhr zu erklären sind (vgl. Bl. 276 d. A.). Diese können nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht ohne Weiteres auf das gesamte Jahr übertragen werden, wie es die Klägerin getan hat (Bl. 298, 370 u. 422 d. A.).

Aber auch gegen die differenziertere Berechnung des Sachverständigen bestehen Bedenken. Dieser hat festgestellt, dass der im Jahre 1996 gemessene Verbrauch um ein Vielfaches über demjenigen vergleichbarer Objekte liege und nur erklärbar sei, wenn die Kühlanlagen in Betrieb gewesen seien. Das sei unwahrscheinlich, da die Nutzung zumindest eines Teils der Kühlraumflächen, der Wohnung und des Labors ausgeschlossen worden sei. Der Betrieb der Kühlaggregate allein rechtfertige noch nicht den erheblich höheren Verbrauch, da die Spitzenleistungsmessung nach Zählerwechsel nur 20 kW betragen habe und damit die Kälteanlage 22 Stunden am Tag habe laufen müssen, um den Monatsverbrauch von 13.500 kW/h zu erreichen (Bl. 276 d. A.). Zumindest in den Wintermonaten sei dies fraglich (Bl. 298 u. 370 d. A.). Auch wenn man annehme, dass zusätzlich die Drehstromsteckdosen im Hofbereich im fraglichen Zeitraum benutzt worden seien, verändere dies das Ergebnis nicht wesentlich (Bl. 276 d. A.).

Auch der Zeuge hat erklärt, das Vorhandensein von vier PC's, eines Druckers, eines Kopierers und fünf Leuchtstofflampen sowie einer Kaffeemaschine und eines Kühlschranks könnten den gemessenen hohen Verbrauch zwischen Juni und August 1996 nicht erklären. Dieser sei nur nachzuvollziehen, wenn die Kühlhäuser ganz oder teilweise in Betrieb gewesen seien (Bl. 107 d. A.).

Dass die Kühlanlagen in diesem Umfang in Betrieb waren, ist jedoch nicht bewiesen:

Bewiesen ist lediglich die Behauptung des Beklagten, dass in den Büroräumen vier PC's, ein Kopierer, ein Drucker und fünf Leuchtstofflampen gelaufen sind. Dies haben die bei dem Beklagten beschäftigten Zeugen, und bestätigt (Bl. 108, 109 u. 119 d. A.). Geheizt worden sei mit einer Gastherme und lediglich in den drei Monaten nach Büroübernahme bzw. bei Ausfall der Heizung mittels Ölradiatoren (Bl. 108, 109 u. 119 d. A.). Der Zeuge hat ferner auf das Vorhandensein einer Kaffeemaschine hingewiesen, während nach seiner Aussage ein Kühlschrank nicht in den Räumen gestanden hat (Bl. 119 d. A.).

Dagegen haben die zu dieser Frage vernommenen Zeugen übereinstimmend erklärt, die in dem Erdgeschoss des Anwesens vorhandenen Kühlräume der früheren Eisfabrik seien nicht gekühlt worden bzw. ihnen sei dies jedenfalls nicht aufgefallen.

Die Zeugin hat ausgesagt, die Räumlichkeiten seien eine Zeit lang an die Spedition untervermietet gewesen. Für diesen Zeitraum könne sie keine konkreten Angaben machen. Sie könne nicht ausschließen, dass die Kühlanlagen gelaufen seien. Sie sei ein paar Mal in den Kühlhäusern gewesen. Es sei damals auch kalt gewesen, jedoch sei dies keine extreme Kälte gewesen, so dass man unbedingt hätte merken müssen, dass die Kühlanlagen in Betrieb gewesen seien (Bl. 108 d. A.).

Der Zeuge hat erklärt, die Kühlräume hätten nicht genutzt werden können, da die Kühlaggregate außer Betrieb gewesen seien. Er, der Zeuge, sei des öfteren in den Kühlräumlichkeiten gewesen. Nach seiner Inaugenscheinnahme seien die Kühlräume aber nicht mehr in Betrieb gewesen. Er könne aber nicht ausschließen, dass irgendwelche Kühlaggregate gelaufen seien. Die Kühlgeräte seien außer Betrieb gewesen und es sei von der Umweltbehörde eine Bescheinigung verlangt worden, dass die Kühlflüssigkeit ordnungsgemäß aus den Räumlichkeiten entfernt worden sei. Die Räume seien auch nicht erkennbar heruntergekühlt gewesen (Bl. 109 d. A.).

Der Zeuge schließlich hat es ausgeschlossen, dass die Kühlanlage im maßgeblichen Zeitraum gelaufen sei. Es habe dort kein Fabrikbetrieb mehr bestanden und man hätte auch ein entsprechendes Geräusch wahrnehmen müssen. Er könne sich an ein großes, außer Betrieb befindliches Aggregat am Eingang zum Architekturbüro erinnern. Ob ansonsten noch Kühlgeräte vorhanden gewesen seien, könne er nicht sagen. Er habe bei seinen seltenen Besuchen der Räumlichkeiten nicht den Eindruck gehabt, dass diese heruntergekühlt gewesen seien. Sie seien ohnehin kühl gewesen, da außen eine dicke Dämmschicht aufgebracht gewesen sei. Er habe auch nicht mitbekommen, dass Mitarbeiter des Büros in den Räumen Getränke gekühlt hätten. Er könne aber nicht ausschließen, dass die Fa. dort Kühlgut gelagert habe. Allerdings seien an der Außenseite des Gebäudes befindliche Heiztüren gelaufen und elektrisch per Knopfdruck geöffnet und geschlossen worden (Bl. 119 d. A.).

Aus den Aussagen der Zeugen ergibt sich diesbezüglich, dass auch durch die von ihnen innegehabte Spedition kein Betrieb der Kühlanlagen veranlasst wurde. Der Zeuge hat erklärt, in den Räumen seien keine Lebensmittel oder anderes Kühlgut gelagert worden. Er sei sich ganz sicher, dass die Kühlanlage nicht in Betrieb gewesen sei; er könne dies aus eigener Wahrnehmung sagen. Er habe bei einem Gespräch mit dem Beklagten auch mitbekommen, wie die Kühlgeräte, die FCKW enthalten hätten, entleert worden seien. Der Beklagte habe ihm erklärt, die Anlage könne wegen der fehlenden Kühlflüssigkeit nicht mehr gangbar gemacht werden (Bl. 222 d. A.). Auch die Kompressoren seien nicht gelaufen. Von der Spedition sei jedoch das elektrisch betriebene Tor benutzt worden (Bl. 222 d. A.). Auch die Zeugin hat ausgeschlossen, dass die Kühlanlagen gelaufen seien (Bl. 222 f d. A.). Man hätte es in der Halle dann nicht aushalten können. Sie habe früher bei gearbeitet und nicht den Eindruck gehabt, dass die Räumlichkeiten heruntergekühlt gewesen seien. In diesem Fall hätte man auch das Geräusch der Anlagen hören müssen. Außerdem habe die Spedition dort Musterkarten gelagert. Wenn sich die Räume im Temperaturbereich von 0 Grad befunden hätten, wären diese Karten unansehnlich geworden und verklebt (Bl. 223 d. A.).

Ausgehend hiervon hat der Sachverständige geschätzt, dass von einem mittleren Verbrauchsanstieg auf das Vierfache der vorherigen Messwerte auszugehen sei (Bl. 276 d. A.). Hierauf stützt die Klägerin ihre Forderung in der Berufungsinstanz. Diese Schätzung hat der Sachverständige jedoch in seinem Ergänzungsgutachten vom 22.11.2001 (Bl. 403 d. A.) unter Heranziehung des jährlichen Verbrauchsverlaufs der früher in dem Anwesen betriebenen Eisfabrik präzisiert und relativiert und hat einen Analogieschluss auf den Monatsverbrauch des Beklagten gezogen. Dabei ist der Sachverständige zu dem Ergebnis gelangt, dass eine genaue Ermittlung auf Grund vieler unklarer Betriebsparameter nicht möglich sei (Bl. 409 d. A.).

Zurecht ist daher das Landgericht davon ausgegangen, dass auch die Schätzung des Sachverständigen, der tatsächliche Verbrauch habe etwa das Vierfache des gemessenen Verbrauchs betragen, keine zuverlässige Grundlage für die Nachberechnung darstellt. Denn zum einen hat der Sachverständige selbst die Genauigkeit dieser Feststellung in Zweifel gezogen, da es zu viele unbekannte Betriebsparameter gebe (Bl. 409 d. A.). Zum anderen kann der Verlauf des jährlichen Verbrauchs einer Eisfabrik nicht ohne Weiteres auf denjenigen eines Architekturbüros übertragen werden, da in beiden Fällen völlig unterschiedliche Faktoren für die Höhe des Stromverbrauchs ursächlich sein können. Schließlich besteht jedoch der Haupteinwand darin, dass der Sachverständige davon ausgeht, dass zumindest in den Sommermonaten die Kühlgeräte in Betrieb waren, es jedoch nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht nachgewiesen ist, dass dies tatsächlich der Fall war. Zwar ergibt sich auf Grund der hohen Messungen zwischen Juni und August 1996 ein gewisses Indiz dafür, dass dies zumindest in diesen drei Monaten der Fall war. Hieraus folgt aber nichts dazu, ob und in welchem Umfang dies auch im davor liegenden streitgegenständlichen Zeitraum der Fall war. Überdies ergibt sich aus den Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen nicht nur kein Nachweis des Betriebs der Kühlaggregate, sondern vielmehr ein starkes Indiz gegen die Richtigkeit dieser Behauptung. Damit aber basiert die Schätzung des Sachverständigen auf einer unsicheren Tatsachengrundlage und kann daher keine taugliche Schätzungsgrundlage darstellen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Beklagte auf dem Gelände eine Trafostation betrieben hat. Zwar hat der Zeuge ausgesagt, das Vorhandensein der Trafostation bedeute, dass der Beklagte höhere Leistungen als ein Normalkunde habe beziehen können und dass auch die Eigenleistung der Trafostation einen monatlichen Mehrverbrauch verursache, der abhängig sei von der dem Zeugen nicht bekannten Größe des Trafos (Bl. 106 d. A.). Auch der Zeuge ist von einem durch den Trafo bedingten Mehrverbrauch ausgegangen und hat diesen auf 1.000 kW/h pro Monat geschätzt, diese Schätzung jedoch wiederum im Hinblick auf die Größe des Trafos relativiert (Bl. 107 d. A.).

Jedoch hat der Sachverständige die Trafoverluste bei seinen Berechnungen bereits berücksichtigt (Bl. 274 - 276 d. A.). Auch unter Berücksichtigung der Trafoverluste ist aber der besonders hohe Verbrauch nur dann zu erklären, wenn zusätzlich die Kühlgeräte in Betrieb waren (Bl. 276 d. A.).

bb) In Betracht kommt ferner eine Nachberechnung in entsprechender Anwendung des § 20 Abs. 2 AVBEltV. Grundlage der Schätzung ist der seit der letzten fehlerfreien Ablesung ermittelte Verbrauch, ebenfalls mindestens für einen Zeitraum von einem Jahr seit der Feststellung des Fehlers, um eine hinreichende Schätzungsgrundlage zu haben (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 65).

Auch dies scheitert nach dem oben Gesagten daran, dass keine Verbrauchswerte für den Zeitraum zwischen 23.05.1996 und 22.05.1997 bekannt sind, sondern nur bis einschließlich August 1996.

cc) Fehlen jegliche Erkenntnisse über den Verbrauch des Kunden, kann die Schätzung schließlich auf die tatsächlichen Verhältnisse gestützt werden, z. B. auf die Zahl und die Anschlusswerte der angeschlossenen Verbrauchseinrichtungen. Auch dabei sind die tatsächlichen Verhältnisse in entsprechender Anwendung des § 21 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. AVBEltV angemessen zu berücksichtigen, beispielsweise jahreszeitliche Verbrauchsschwankungen, individuelle Verbrauchsgewohnheiten, längere Abwesenheit des Kunden usw., wobei auf allgemeine Erfahrungswerte zurückgegriffen werden kann (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 66; Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO., § 21 AVBV, Rdnr. 17).

aaa) Ebenso wie im Falle des § 21 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz AVBEltV ist auch hier im Interesse einer möglichst gerechten Verbrauchsermittlung eine Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse geboten (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 67). Entgegen der Auffassung der Klägerin kann hiervon nur im Falle des § 21 Abs. 1 Satz 1 AVBEltV abgesehen werden, da dann die Größe des Fehlers einwandfrei festzustellen ist und ein Abstellen auf tatsächliche Verhältnisse in diesem Fall sinnlos ist (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 67). Diese Voraussetzungen sind jedoch, wie bereits dargelegt, nicht gegeben.

bbb) Abzustellen ist nur auf verbrauchsrelevante Verhältnisse, etwa den Gerätebestand, Abwesenheit des Kunden, saisonale Betriebsferien in Gewerbebetrieben und Verbrauchsschwankungen bei Lieferungen zu Wärmezwecken etc. (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 64, 66 und 68). Jahreszeitliche Schwankungen sind auf der Grundlage der für die jeweilige Abnehmergruppe maßgeblichen Erfahrungswerte angemessen zu berücksichtigen (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 70 unter Hinweis auf: BGH, R + S 1987, 10). Eine gleichmäßige Aufteilung kommt nur bei einem linearen Verbrauch, etwa bei der Stromversorgung zu Beleuchtungszwecken, in Betracht, nicht aber bei der Energieversorgung zu Heizzwecken, die jahreszeitlich oder klimatisch bedingten Schwankungen unterliegt (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 70).

Bei der Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse steht dem Versorgungsunternehmen ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 71). Ansonsten sind der sogenannte Sonnenschlüssel der VDI-Richtlinie 2067 Blatt 1 (Fassung: Dezember 1983) in der dort veröffentlichten "Tabelle 17: Monatlicher Wärmeverbrauchsanteil in Prozent vom Jahreswärmeverbrauch" oder Gradtagszahlen, die aus dem Unterschied zwischen einer durchschnittlichen Innentemperatur von +20 Grad C und der jeweiligen vom Wetteramt ermittelten mittleren Außentemperatur errechnet werden, geeignete Grundlagen für die Ermittlung des anteiligen durchschnittlichen Monats- oder Tagesverbrauchs. Mit ihnen lassen sich temperaturbedingte Verbrauchsschwankungen in angemessener Weise berücksichtigen, so lange der Kunde nicht darlegt und beweist, dass ein individueller Verbrauch von den Erfahrungswerten der Vergleichsgruppe abweicht (vgl. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 71; Herrmann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO., Bd. 2, § 21 AVBV, Rdnr. 16 u. 17).

ccc) Die Darlegungs- und Beweislast für die bei der Nachberechnung zu berücksichtigenden tatsächlichen Verhältnisse liegt bei demjenigen Vertragspartner, der sich auf die für ihn günstigen Verhältnisse beruft (vgl. BGH, NJW-RR 1987, 237; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke-Hempel, aaO., § 21 AVBEltV, Rdnr. 141). Daher hat die Klägerin, welche sich vorliegend auf das Vorhandensein und den fortlaufenden Betrieb erhebliche Mengen an Strom verbrauchender Gerätschaften, insbesondere noch vorhandener Kühlgeräte der früheren Eisfabrik, beruft, deren Vorhandensein und Betrieb substantiiert darzulegen und zu beweisen. Hingegen trifft die Auffassung der Klägerin nicht zu, der Beklagte habe zu beweisen, dass derartige Gerätschaften nicht betrieben wurden.

ddd) Unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse ergibt sich im vorliegenden Fall kein Nachweis eines Verbrauchs, der über dem auf Grund der fehlerhaften Messung abgerechneten liegt.

Substantiiert dargelegt und nachgewiesen ist allein der Betrieb von vier PC's, eines Druckers, eines Kopierers und fünf Leuchtstofflampen sowie einer Kaffeemaschine und eventuell eines Kühlschranks. Daneben ist zu berücksichtigen, dass durch den auf dem Gelände betriebenen Transformator ein weiterer Stromverbrauch entstanden ist. Dagegen ist nicht nachgewiesen, dass und über welchen Zeitraum die besonders verbrauchsintensiven Kühlgeräte in Betrieb waren (vgl. oben aa), bbb)).

Soweit die Klägerin geltend macht, es seien auf dem Gelände anlässlich einer Ortsbesichtigung Heizgeräte, Außensteckdosen sowie Filmrollen gefunden worden, die darauf schließen ließen, dass dort Filmaufnahmen getätigt worden seien, was - im Hinblick auf die erforderlichen Beleuchtungsgeräte - einen nicht unerheblichen Stromverbrauch zur Folge gehabt habe (Bl. 474 d. A.), ist dies völlig unsubstantiiert. Es ist insbesondere nicht dargetan, welche konkreten Filmaufnahmen wann getätigt worden sein sollen.

Die somit allein vorhandenen Angaben über die den Stromverbrauch verursachenden Geräte sind aber nicht geeignet, den tatsächlichen Verbrauch im streitgegenständlichen Zeitraum einigermaßen zuverlässig schätzen zu können. Es fehlen insbesondere weitergehende Angaben bezüglich der konkreten betrieblichen Abläufe und ihrer saisonaler Verteilung. Der Sachverständige ist zwar davon ausgegangen, dass vergleichbare Büro- und Verwaltungsbauten gleicher Nutzfläche wie der des streitgegenständlichen Anwesens einen spezifischen Elektrizitätsverbrauch von 110 - 150 kWh/m2a aufwiesen. Da durch den früheren Zähler jedoch lediglich 95,25 kWh/m2a gemessen worden seien, sei davon auszugehen, dass der tatsächliche Verbrauch höher gelegen habe (Bl. 275 d. A.). Jedoch kann dieser eventuell höhere Verbrauch auf Grund der vorhandenen eingeschränkten Angaben bezüglich der tatsächlichen Verhältnisse nicht mit einer im Rahmen des analog anzuwendenden § 287 ZPO hinreichenden Sicherheit geschätzt werden. Dies folgt auch daraus, dass nicht dargelegt ist, welche konkrete Beschaffenheit das Anwesen des Beklagten hatte (Raumgröße, Isolierung etc.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. § 713 ZPO ist anwendbar, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, für jede der Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Dies folgt daraus, dass die Revision nicht zugelassen ist und gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO n. F. die Nichtzulassungsbeschwerde für beide Parteien unzulässig ist, da die Beschwer der Klägerin im Berufungsverfahren 10.860,84 €, mithin nicht mehr als 20.000,-- € beträgt.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. F. nicht gegeben sind. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n. F.) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n. F.).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 10.860,84 €.

Ende der Entscheidung