Judicialis Rechtsprechung

7 U 342/03

Verkündet am 9. März 2004

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts in Saarbrücken auf die mündliche Verhandlung vom 10.2.2004 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Holschuh, der Richterin am Oberlandesgericht Dr. Kuhn-Krüger und der Richterin am Oberlandesgericht Dr. Madert-Fries

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 25.4.2003 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken, Az. 1 O 336/99, berichtigt durch Beschluss vom 18.7.2003, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagten 6.695,23 Euro nebst 4 % Zinsen seit dem 17.11.1999 zu zahlen.

3. Auf die Widerklage wird die Klägerin unter Abweisung der Widerklage im Übrigen verurteilt, an die Beklagten weitere 21.698,76 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 8.7.2003 zu zahlen.

2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin 45 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 55 %, die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leisten. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

5. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 57.772,81 Euro festgesetzt.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe:

A.

Wegen des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 25.4.2003, Az. 1 O 336/99, berichtigt durch Beschluss vom 18.7.2003, Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil (Bl. 300 ff/ 342 f d.A.) der auf Zahlung in Höhe von 64.243,76 DM (= 32.847,31 Euro) nebst Zinsen gerichteten Klage in Höhe eines Betrages von 23.232,86 Euro nebst Zinsen unter Klageabweisung im Übrigen entsprochen und die Klägerin auf die Widerklage -gerichtet auf Zahlung in Höhe von 112.971,38 DM (= 57.761,35 Euro) - unter Abweisung der Widerklage im Übrigen verurteilt, an die Beklagten 1.339,05 Euro zu zahlen.

Es hat hierzu im Wesentlichen ausgeführt, dass die von der Klägerin auf Zahlung restlichen Werklohns gerichtete Klage in dem austenorierten Umfang gemäß § 631 BGB i.V.m. § 16 Nr. 3 VOB/B gerechtfertigt sei. Dass am 19.5.1995 ein wirksamer Werkvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei, sei unstreitig. Der Werklohnanspruch sei auch fällig, ohne dass es auf eine Abnahme ankomme; denn im Hinblick darauf, dass die Beklagten im vorliegenden Verfahren Gewährleistungsansprüche gegen die Klägerin geltend gemacht hätten, während die Klägerin keine Arbeiten mehr für die Beklagten habe erbringen wollen, bzw. dadurch, dass die Parteien im Verlaufe des Verfahrens Minderungsbeträge unstreitig gestellt hätten, bestünden für die Beklagten keine Zurückbehaltungsrechte mehr, vielmehr habe sich das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis umgewandelt, in dem sich die Vergütungsforderung des Unternehmers und die Gewährleistungsforderungen des Bestellers aufrechnungsfähig gegenüberstünden (Bl. 305 d.A.).Die Klägerin habe unter dem 6.5.1996 auch eine prüffähige Schlussrechnung vorgelegt (Anlagenordner). Unter Berücksichtigung des eingeholten Sachverständigengutachtens des Sachverständigen C. (Bl. 126 ff d.A.), der Beweisaufnahme im Übrigen (Bl. 175 ff, 224 ff d.A.), der unstreitigen bzw. unstreitig gewordenen bzw. von den Beklagten anerkannten Positionen errechne sich eine Gesamtwerklohnforderung der Klägerin in Höhe von 155.112,08 DM (Bl. 306-311 d.A.). Ein Abzug in Höhe von 0,7 % wegen Strom- und Wasserverbrauchs sei nicht gerechtfertigt, weil eine entsprechende Vereinbarung zwischen den Parteien nicht bestehe und nicht ersichtlich sei, dass die Klägerin einen entsprechenden Verbrauch verursacht habe. Auch ein Abzug in Höhe von 0,3 % wegen einer Bauwesenversicherung sei nicht gerechtfertigt, weil die Beklagten trotz Hinweises nicht nachgewiesen hätten, eine solche Versicherung abgeschlossen zu haben. Ein Abzug in Höhe von 500 DM pauschal wegen Verschmutzung der Baustelle komme ebenfalls nicht in Betracht, weil es insoweit an substantiiertem Vortrag mangele. Schließlich komme auch ein Rückhalt in Höhe von 5 % der Rechnungssumme als Sicherheitseinbehalt nicht in Betracht; ein solcher sei nach Ziffer 7.0 des Bauvertrages nur für die Dauer von zwei Jahren nach Abnahme möglich. Zwar sei vorliegend eine Abnahme im Hinblick auf die Mängelliste der Beklagten vom 29.4.1996 sowie das Privatgutachten nicht erfolgt, worin eine Abnahmeverweigerung liege, die in der gebotenen Gesamtschau auch berechtigt gewesen sei. Allerdings sei die Abnahme durch die im Prozess (Oktober 1999) erhobene Widerklage gegenstandslos geworden, da die Beklagten eine Mängelbeseitigung durch die Klägerin nicht mehr wünschten, sondern sich auf Gewährleistungsansprüche beriefen, zum Teil die Mängel auch selbst nachgebessert hätten. Daraus folge, dass die Frist für die Berechnung des Sicherheitseinbehalts im Oktober 1999 begonnen habe, so dass heute ein solcher nicht mehr möglich sei (Bl. 311, 312 d.A.).

Gegenansprüche, mit denen die Beklagten die Aufrechnung erklären könnten, bestünden in Höhe von 3.968,75 DM. Zum Teil stünden den Beklagten Schadensersatzansprüche gemäß § 13 Nr. 6, 7 VOB/B zu, zum Teil seien Minderungsbeträge unstreitig (Bl. 313-315 d.A.).

Von daher errechne sich eine Werklohnforderung in Höhe von 151.143,33 DM netto (155.112,08 DM - 3.968,75 DM).Hinzu komme die Mehrwertsteuer (= brutto 173.814,83 DM) abzüglich Nachlass in Höhe von 5 % (165.124,09 DM), so dass abzüglich der bisherigen Zahlungen (119.684,58 DM) eine Restwerklohnforderung in Höhe von 45.439,51 DM = 23.232,86 Euro verbleibe.

Diese sei auch nicht verjährt. Die Verjährungsfrist betrage gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. zwei Jahre, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Fälligkeitszeitpunkt liege. Fälligkeit der Schlusszahlung trete ein nach Abnahme der fertig gestellten Bauleistung sowie zusätzlich zwei Monate nach dem Zugang der Schlussrechnung. Da im Hinblick auf die Abnahmeverweigerung der Beklagten (s.o.) eine Abnahme nicht vorgenommen worden sei, komme es auf den Zeitpunkt an, in dem die Abnahme gegenstandslos geworden sei, mithin Oktober 1999 (s.o.). Von daher habe die zweijährige Verjährungsfrist Ende 1999 zu laufen begonnen, so dass Verjährung nicht eingetreten sei. Aber auch dann, wenn Verjährungsbeginn 1996 gewesen sein sollte, sei Verjährung nicht eingetreten. Zwar könne in der Durchführung des Beweissicherungsverfahrens kein pactum de non petendo gesehen werden. Allerdings sei die Berufung auf Verjährung rechtsmissbräuchlich, weil die Beklagten durch ihre aktive Teilnahme am Beweissicherungsverfahren (Erweiterung des Beweisthemas, Privatgutachten) sowie das Schreiben vom 25.6.1998 die Klägerin in Sicherheit gewiegt hätten; auch hätten die Beklagten mit diesem Schreiben ein Anerkenntnis dem Grunde nach abgegeben, so dass eine Unterbrechung gemäß § 217 BGB a.F. eingetreten sei (Bl. 315, 316 d.A.).

Was die Widerklage anbelange, sei diese gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B nur in Höhe von 2.618,95 DM = 1.339,05 Euro wegen der an den Privatsachverständigen gezahlten Kosten anteilig (Mangelerforschungsauftrag) gerechtfertigt. Weitergehende Ansprüche bestünden nicht. Insbesondere bestehe kein Kostenvorschussanspruch in Höhe von 99.356,95 DM wegen der Verlegung nicht engobierter Ziegel gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B. Insoweit liege ein gemeinschaftlicher Irrtum der Parteien über die Eigenschaft der von den Beklagten konkret ausgesuchten Ziegel vor; bereits der Musterziegel sei glasiert gewesen, auch vertreibe die Fa. L. keine engobierten Ziegel. Gewährleistungsansprüche stünden den Beklagten bereits deshalb nicht zu, weil nach den Feststellungen des Privatsachverständigen, aber auch des Sachverständigen L. in dem Beweissicherungsverfahren weder ein technischer noch optischer Mangel vorliege, wobei sich Letzteres auch durch die bei der Inaugenscheinnahme durch das Gericht getroffenen Feststellungen bestätigt habe. Selbst wenn ein Mangel vorläge, sei eine Mängelbeseitigung gemäß § 13 Nr. 6 VOB/B wegen unverhältnismäßigen Aufwands ausgeschlossen.

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten das Rechtsmittel der Berufung eingelegt. Sie verfolgen ihr erstinstanzliches Begehren auf Klageabweisung weiter, widerklagend beanspruchen sie die Zahlung von 34.539,95 Euro nebst Zinsen sowie die Verurteilung der Klägerin zum Schadensersatz gemäß § 717 Abs. 2 ZPO in Höhe von 21.698,76 Euro nebst Zinsen. Sie machen im Wesentlichen geltend, dass das Landgericht verfahrensfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt sei, die Klageforderung sei nicht verjährt. Insoweit könne der Auffassung des Landgerichts, dass es nicht mehr auf eine Abnahme ankomme, nicht gefolgt werden. Insoweit habe das Landgericht verkannt, dass § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B, die wirksam Vertragsbestandteil des Werkvertrages geworden sei und den Fall der fiktiven Abnahme regele, eingreife. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung lägen im Übrigen vor. Von daher sei eine fiktive Abnahme 12 Tage nach Zugang der Schlussrechnung vom 6.5.1996 anzunehmen mit der Folge, dass die Verjährungsfrist mit dem Ablauf des 31.12.1998 eingetreten sei, wohingegen der Mahnbescheidsantrag erst 1999 anhängig gemacht worden sei. Dem stehe auch keine Abnahmeverweigerung der Beklagten, die das Erstgericht in der 45 Punkte umfassenden Mängelliste vom 29.4.1996 sowie dem Privatgutachten gesehen habe, entgegen; entscheidend sei insoweit, dass es gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B einer Erklärung der Beklagten innerhalb der dort genannten Frist bedurft hätte, die unzweifelhaft nicht erfolgt sei. Im Übrigen sei dem Schreiben vom 29.4.1996, in dem die Beklagten eine Ersatzvornahme angekündigt hätten, zu entnehmen, dass die Beklagten von einer erfolgten Abnahme ausgegangen seien, hierin liege sogar konkludent eine Abnahme. Im Übrigen stelle die 45 Punkte umfassende Mängelliste bzw. das Privatgutachten keine Abnahmeverweigerung dar, weil aus der Rüge von Mängeln nicht auf eine Verweigerung der Abnahme geschlossen werden dürfe, zumal diese Rügen erst nach der Schlussrechnung und der sich daran anschließenden Frist gelegen hätten (Bl. 357 d.A.). Die Berufung auf den Eintritt der Verjährung sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, zumal die für das Erstgericht streitentscheidenden Umstände sämtlich noch vor Ablauf der Verjährungsfrist gelegen hätten. In diesem Zusammenhang habe das Erstgericht auch seine Hinweispflicht verletzt (Bl. 352-360 d.A.).

Aber selbst wenn die Beklagten die Abnahme verweigert hätten, sei die Vergütung nicht fällig. Denn entgegen der Auffassung des Landgerichts liege kein Verzicht -weder durch die Geltendmachung des Kostenvorschussanspruches, noch durch die Geltendmachung einer Minderung hinsichtlich einzelner Schadenspositionen- der Beklagten auf vertragliche Erfüllungsansprüche vor mit der Folge, dass ein Abrechnungsverhältnis nicht eingetreten sei. Die Entscheidung sei auch insoweit fehlerhaft, als das Landgericht bestimmte Positionen anerkannt habe, was von dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht getragen werde(Bl. 364-366 d.A.). Die nämlichen Erwägungen beanspruchten Geltung, soweit das Landgericht einen Abzug für Bauwesenversicherung sowie einen weiteren Abzug in Höhe von 700 DM gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B nicht anerkannt habe (Bl. 366, 367 d.A.).

Die Widerklage hingegen sei zu Unrecht abgewiesen worden. Soweit der Klägerin nach dem Vorhergesagten rechnerisch ein Restwerklohn in Höhe von 21.882,90 Euro (42.799,24 DM) zustehe (Bl. 368/369 d.A.), sei davon auszugehen, dass die Klägerin mit dem verjährten Anspruch gegen den Kostenvorschussanspruch aufrechne, so dass widerklagend nur noch der Differenzbetrag in Höhe von 34.539,35 Euro geltend gemacht werde (Bl. 368/369 d.A.). Entgegen der Auffassung des Erstgerichts stehe den Beklagten wegen der Verlegung nicht engobierter Ziegel ein Kostenvorschussanspruch in der geltend gemachten Höhe zu. Denn insoweit liege wegen des Umfangs der Haarrisse in der Glasur ein Mangel vor. Für ihren Sachvortrag hätten die Beklagten auch Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten, worauf das Erstgericht verfahrensfehlerhaft nicht erkannt habe. Weiterhin lägen die Voraussetzungen des § 13 Nr. 6 VOB/B, unter denen eine Mängelbeseitigung nicht in Betracht komme, nicht vor. Das Erstgericht gehe im Übrigen fälschlich davon aus, dass die Verlegung eines glasierten Ziegels vereinbart gewesen sei. Dies sei ausweislich des von dem Beklagten geschilderten Geschehnisablaufs sowie des vorliegenden Schriftverkehrs, des Vertrages sowie der Rechnung der Klägerin nicht der Fall. Auch soweit das Erstgericht weitere mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht zuerkannt habe, sei dies - insbesondere im Hinblick auf die Kosten des Privatgutachtens - unter Verkennung des Vortrages der Beklagten bzw. der Rechtslage erfolgt (Bl. 372, 373 d.A.).Das Gutachten sei nämlich insbesondere auch deswegen notwendig gewesen, um einen Widerspruch gegen eine von der Klägerin angestrengte einstweilige Verfügung auf Anordnung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek zu begründen (Bl. 373, 374 d.A.). Da das Gericht zu keiner Zeit darauf hingewiesen habe, dass es die Kosten nur anteilig für erstattungsfähig erachte, seien sie mit diesem Vorbringen auch nicht ausgeschlossen.

Der Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 717 Abs. 2 ZPO sei ebenfalls gerechtfertigt, weil die Beklagten am 4.7.2003 zur Abwendung der Zwangsvollstreckung eine Zahlung in Höhe von 21.698,76 Euro geleistet hätten.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 25.4.2003, Az. 1 O 336/99, berichtigt durch Beschluss vom 18.7.2003,

1. die Klage abzuweisen,

2. die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an sie 34.539,95 Euro nebst 4 % Zinsen seit dem 17.11.1999 zu zahlen,

3. die Klägerin zu verurteilen, an sie 21.698,76 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 8.7.2003 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Die Verfahrensakten 1 OH 9/96 sowie 1 O 238/96 des Landgerichts Saarbrücken waren zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 18.11.2003 (Bl. 489 ff d.A.) und 10.2.2004 (Bl. 546 ff d.A.) Bezug genommen.

B.

1.

Die Berufung der Beklagten ist gemäß den §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO zulässig. Das Rechtsmittel ist fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 517, 519, 520 Abs. 2 ZPO. Die Begründung entspricht den gesetzlichen Anforderungen der §§ 513, 520 Abs. 3 ZPO. Danach kann das Rechtsmittel der Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechfertigen, wobei diese Umstände in der Berufungsbegründung dargelegt werden müssen (§ 520 Abs. 3 ZPO). Die Beklagten machen im Wesentlichen geltend, dass das Landgericht verfahrensfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt sei, die Klageforderung sei nicht verjährt. Insoweit könne der Auffassung des Landgerichts, dass es nicht mehr auf eine Abnahme ankomme, nicht gefolgt werden. Insoweit habe das Landgericht verkannt, dass gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B, die wirksam Vertragsbestandteil des Werkvertrages geworden sei und den Fall der fiktiven Abnahme regele, eingreife. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung lägen im Übrigen vor. Von daher sei eine fiktive Abnahme 12 Tage nach Zugang der Schlussrechnung vom 6.5.1996 anzunehmen mit der Folge, dass die Verjährungsfrist mit dem Ablauf des 31.12.1998 eingetreten sei, wohingegen der Mahnbescheidsantrag erst 1999 anhängig gemacht worden sei. Dem stehe auch keine Abnahmeverweigerung der Beklagten, die das Erstgericht in der 45 Punkte umfassenden Mängelliste vom 29.4.1996 sowie dem Privatgutachten gesehen habe, entgegen; entscheidend sei insoweit, dass es gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B einer Erklärung der Beklagten innerhalb der dort genannten Frist bedurft hätte, die unzweifelhaft nicht erfolgt sei. Im Übrigen sei dem Schreiben vom 29.4.1996, in dem die Beklagten eine Ersatzvornahme angekündigt hätten, zu entnehmen, dass die Beklagten von einer erfolgten Abnahme ausgegangen seien, hierin liege sogar konkludent eine Abnahme. Im Übrigen stelle die 45 Punkte umfassende Mängelliste bzw. das Privatgutachten keine Abnahmeverweigerung dar, weil aus der Rüge von Mängeln nicht auf eine Verweigerung der Abnahme geschlossen werden dürfe, zumal diese Rügen erst nach der Schlussrechnung und der sich daran anschließenden Frist gelegen hätten (Bl. 357 d.A.).Die Berufung auf den Eintritt der Verjährung sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, zumal die für das Erstgericht streitentscheidenden Umstände sämtlich noch vor Ablauf der Verjährungsfrist gelegen hätten. In diesem Zusammenhang habe das Erstgericht auch seine Hinweispflicht verletzt (Bl. 352-360 d.A.). Aber selbst wenn die Beklagten die Abnahme verweigert hätten, sei die Vergütung nicht fällig. Denn entgegen der Auffassung des Landgerichts liege kein Verzicht -weder durch die Geltendmachung des Kostenvorschussanspruches, noch durch die Geltendmachung einer Minderung hinsichtlich einzelner Schadenspositionen- der Beklagten auf vertragliche Erfüllungsansprüche vor mit der Folge, dass ein Abrechnungsverhältnis nicht eingetreten sei. Die Entscheidung sei auch insoweit fehlerhaft, als das Landgericht bestimmte Positionen anerkannt habe, was von dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht getragen würde(Bl. 364-366 d.A.). Die nämlichen Erwägungen beanspruchten Geltung, soweit das Landgericht einen Abzug für Bauwesenversicherung sowie einen weiteren Abzug in Höhe von 700 DM gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B nicht anerkannt habe (Bl. 366, 367 d.A.).Die Widerklage hingegen sei zu Unrecht abgewiesen worden. Soweit der Klägerin rechnerisch ein Restwerklohn in Höhe von 21.882,90 Euro (42.799,24 DM) zustehe (Bl. 368/369 d.A.), sei davon auszugehen, dass die Klägerin mit dem verjährten Anspruch gegen den Kostenvorschussanspruch aufrechne, so dass widerklagend nur noch der Differenzbetrag in Höhe von 34.539,35 Euro geltend gemacht werde (Bl. 368/369 d.A.). Entgegen der Auffassung des Erstgerichts stünde den Beklagten wegen der Verlegung nicht engobierter Ziegel ein Kostenvorschussanspruch in der geltend gemachten Höhe zu. Denn insoweit liege wegen des Umfangs der Haarrisse in der Glasur ein Mangel vor. Für ihren Sachvortrag hätten die Beklagten auch Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten, worauf das Erstgericht verfahrensfehlerhaft nicht erkannt habe. Weiterhin lägen die Voraussetzungen des § 13 Nr. 6 VOB/B, unter denen eine Mängelbeseitigung nicht in Betracht komme, nicht vor. Das Erstgericht gehe im Übrigen fälschlich davon aus, dass die Verlegung eines glasierten Ziegels vereinbart gewesen sei. Dies sei ausweislich des von dem Beklagten geschilderten Geschehnisablaufs sowie des vorliegenden Schriftverkehrs, des Vertrages sowie der Rechnung der Klägerin nicht der Fall. Auch soweit das Erstgericht weitere mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht zuerkannt habe, sei dies -insbesondere im Hinblick auf die Kosten des Privatgutachtens- unter Verkennung des Vortrages der Beklagten bzw. der Rechtslage erfolgt (Bl. 372, 373 d.A.).Das Gutachten sei nämlich insbesondere auch deswegen notwendig gewesen, um einen Widerspruch gegen eine von der Klägerin angestrengte einstweilige Verfügung auf Anordnung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek zu begründen (Bl. 373, 374 d.A.). Da das Gericht zu keiner Zeit darauf hingewiesen habe, dass es die Kosten nur anteilig für erstattungsfähig erachte, seien sie mit diesem Vorbringen auch nicht ausgeschlossen.

Mit diesem Vorbringen rügen die Beklagten die Verletzung formellen und materiellen Rechts und machen damit Rechtsverletzungen im Sinne von § 546 ZPO geltend (vgl. Baumbach-Lauterbach-Albers, ZPO, 60. Aufl., § 546, Rdnr. 1, 2 ff, m.w.N.).

2.

Die Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg. Denn der Klägerin steht der vom Landgericht zuerkannte Werklohnanspruch nicht zu (1), des weiteren ist die Widerklage in Höhe von 6.695,23 Euro (2) sowie in Höhe von weiteren 21.698,76 Euro begründet ist (3).

(1)

Die Klägerin kann von den Beklagten Werklohn gemäß §§ 631, 632 BGB, § 16 Nr. 3 VOB/B nicht beanspruchen. Denn eine der Klägerin zustehende Werklohnforderung ist verjährt, § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

Die Verjährungsfrist für den Vergütungsanspruch von Bauunternehmern richtet sich grundsätzlich nach § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Die Verjährung des Anspruches auf Schlusszahlung beginnt mit dem Ende des Jahres, in dem diese fällig wird (§ 201 BGB), also am Ende des Jahres, in dem die Fälligkeit der Schlusszahlung eintritt (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 196, Rdnr. 7, § 198, Rdnr. 4, 6, § 201, Rdnr. 1, m.w.N.; Ingenstau-Keldungs, VOB/B, 14. Aufl., § 2, Rdnr. 49, 62, m.w.N.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., 2360 ff/2365 ff, m.w.N.). Die Fälligkeit der Schlusszahlung setzt neben der Erteilung einer prüfbaren Schlussrechnung eine Abnahme der Werkleistung voraus. Das in § 16 Nr. 3 VOB/B enthaltene Erfordernis der Erteilung einer prüffähigen Schlussrechnung nebst Ablauf der Prüffrist tritt insoweit als weitere Fälligkeitsvoraussetzung neben die in § 641 Abs. 1 BGB angeführte Abnahme hinzu, macht eine solche also nicht entbehrlich (vgl. Ingenstau-Locher, aaO, § 16, Rdnr. 16, m.w.N.). Dies bedeutet also, dass Fälligkeit der Werklohnforderung eintritt nach Abnahme der fertig gestellten Bauleistung sowie zusätzlich zwei Monate nach dem Zugang der Schlussrechnung des Unternehmers (vgl. Werner/Pastor, aaO, Rdnr. 1376, m.w.N.).

Die Fälligkeit der Vergütungsanspruches der Klägerin richtet sich auch vorliegend nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B. Ausweislich des zwischen den Parteien am 19.5.1995 abgeschlossenen Bauvertrages (Anlagenordner) sollte die VOB/B Vertragsgrundlage sein (Ziffer 3.3.).

Zwar ist die VOB/B durch diese Inbezugnahme als Ganzes nicht wirksam Vertragsgrundlage geworden. Indem die Beklagten nämlich in dem von ihnen formulierten Vertrag eine Beschränkung des Anspruches auf Abschlagszahlungen auf 90 % der erbrachten Leistungen bzw. eine Gewährleistungsfrist von 5 Jahren vorgesehen haben, und diese Regelungen Bestandteil des Bauvertrag geworden sind, wurde in den "Kernbereich" der VOB/B (hier § 16 Nr. 1 ) eingegriffen, die damit nicht mehr als "Ganzes" vereinbart anzusehen ist (vgl. BGH Z 101, S. 357 ff/361; Z 111, S. 394 ff/397; Z 113, S. 315 ff/323; Urteil des erkennenden Senats vom 14.10.2003, Az. 7 U 436/02-100, m.w.N.; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., Anh. §§ 9-11, Rdnr. 905 ff, m.w.N.; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 23, Rdnr. 249 ff, m.w.N.).In einem solchen Fall hat eine isolierte Inhaltskontrolle der einzelnen (VOB/B-)Bestimmungen nach den Vorschriften des AGBG zu erfolgen (vgl. Urteil der erkennenden Senats, aaO, m.w.N.). Ob hiernach § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B als wirksam anzusehen ist , § 9 Abs. 1 AGBG, erscheint zweifelhaft. Denn die Frist von zwei Monaten als Fälligkeitszeitpunkt für die Schlusszahlung gilt grundsätzlich nur für den Bereich des wirksam vereinbarten VOB-Vertrages, also eines solchen, in den die VOB/B als Ganzes einbezogen ist. Außerhalb dieses Rahmens liegende AGB des Auftraggebers weichen derart vom Leitbild des § 641 Abs. 1 BGB ab, dass sie in der Regel in dieser allgemeinen Form gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam sind (vgl. Ingenstau-Locher, aaO, Rdnr. 103, m.w.N.). Allerdings können die Parteien auch außerhalb eines VOB-Vertrages die Erteilung einer Rechnung als Fälligkeitsvoraussetzung ansehen und damit den Fälligkeitszeitpunkt abweichend von § 641 Abs. 1 BGB regeln (vgl. Werner/Pastor, aaO, Rdnr. 1368 ff, m.w.N.). Soweit die Parteien auch im Streitfall die Erteilung einer Rechnung als Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohns behandelt haben, kann die Regelung des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B als wirksam einbezogen gelten, zumal die Klägerin am 6.5.1996 Schlussrechnung erteilt hat, wie das Landgericht unangefochten festgestellt hat und von der Klägerin in der Klageschrift selbst vorgetragen worden ist (Bl. 11 d.A.); soweit diese erstmals in der Berufungserwiderung geltend macht, die Rechnung sei nicht als Schlussrechnung gekennzeichnet gewesen, kann dem keine entscheidungserhebliche Bedeutung zukommen, § 529 Abs. 1 Nr. 1, 531 Abs. 2 ZPO).

Dies kann letztlich jedoch dahinstehen. Denn auch wenn § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B nicht wirksam Vertragsbestandteil geworden sein sollte, es also für die Fälligkeit nicht auf die Erteilung einer Schlussrechnung ankommt, ist nach § 641 Abs. 1 BGB - ebenso wie nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B (s.o.) - Voraussetzung für die Fälligkeit der Werklohnforderung, dass eine Abnahme der Werkleistung erfolgt ist (a) oder ein die Abnahme entbehrlich machender Umstand eingetreten ist (b).

(a)

Eine Abnahme der Werkleistung der Klägerin ist nicht erfolgt. Abnahme ist die Entgegennahme der Werkleistung und ihre Billigung als in der Hauptsache vertragsgerecht. Die Abnahme setzt voraus, dass die Bauleistung im Wesentlichen erbracht ist. Abnahme der Bauleistung bedeutet insoweit die Anerkennung des Werks als eine der Hauptsache nach vertragsgemäße Erfüllung, was auch dann möglich ist, wenn Mängel vorhanden und gerügt worden sind (vgl. Werner/Pastor, aaO, Rdnr. 1341, m.w.N.).Dass die Beklagten die von der Klägerin erbrachte Werkleistung als in der Hauptsache vertragsgemäße Erfüllung angesehen haben, kann auf der Grundlage des sich im Berufungsrechtszug darstellenden Sach- und Streitstandes indes nicht festgestellt werden. Die Beklagten haben, was unstreitig ist, mit vorprozessualem Schreiben vom 29.4.1996 (vgl. Bl. 35 ff d. BA 1 O 238/96) der Klägerin eine 45 Punkte umfassende Mängelliste übersandt und auf die Schlussrechnung der Klägerin vom 6.5.1996 hin am 8.5.1996 weitergehende Zahlungen wegen des Vorliegens von Mängeln abgelehnt (Bl. 11/12 d.A.). Hierin liegt keine Billigung des von der Klägerin hergestellten Werkes als in der Hauptsache vertragsgerecht. Auch aus dem weiteren Verhalten der Beklagten kann nicht auf eine Abnahme der Werkleistung der Klägerin geschlossen werden. Im Gegenteil haben die Beklagten in dem von der Klägerin eingeleiteten Beweissicherungsverfahren 1 OH 9/96 des Landgerichts Saarbrücken, in dem es der Klägerin um die Klärung der mit vorprozessualem Schreiben vom 29.4.1996 geltend gemachten Mängel ging (s.o.), sich nochmals auf die Mangelhaftigkeit der Werkleistung berufen und ein Privatgutachten des Sachverständigen, das im Mai 1996 beauftragt worden war (Bl. 23 ff d. BA 1 OH 9/96), vorgelegt. Damit haben die Beklagten unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht, dass sie die Werkleistung der Klägerin nicht billigen. Von daher vermögen auch sonstige Umstände, die -wie beispielsweise die Ingebrauchnahme des Bauwerks- auf eine Abnahme schließen lassen, eine ausdrückliche oder konkludente Abnahme nicht zu begründen.

Insoweit kommt auch eine fiktive Abnahme gemäß § 12 Nr. 5 VOB/B nicht in Betracht. Da die VOB/B nicht als Ganzes Vertragsbestandteil geworden ist (s.o.), hat eine isolierte Inhaltskontrolle der einzelnen VOB-Bestimmungen anhand des AGBG zu erfolgen. Hiernach verstößt § 12 Nr. 5 VOB/B gegen § 10 Nr. 5 AGBG, wonach grundsätzlich eine Vertragsklausel unwirksam ist, nach der eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders -hier: Auftragnehmer- bei Vornahme oder Unterlassen einer bestimmten Handlung (Abnahme oder Verweigerung der Abnahme) als abgegeben oder nicht abgegeben gilt; insoweit steht Nr. 5 Abs. 1 und 2 zu einem Klauselverbot in Widerspruch und ist damit unwirksam, zumal auch eine Wirksamkeit anhand § 9 Abs. 1 AGBG im Hinblick darauf, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden ist, nicht festgestellt werden kann (vgl. Ingenstau-Oppler, aaO, § 12, Rdnr. 144, m.w.N.).

(b)

Die Abnahme war jedoch entbehrlich. Entbehrlich ist die Abnahme dann, wenn der Besteller nicht mehr Mangelbeseitigung, sondern Schadensersatz oder Minderung verlangt, also eine Vertragserfüllung durch den Werkunternehmer nicht mehr in Betracht kommt und dessen Vorleistungspflicht entfällt. In diesem Fall hat unabhängig von einer Abnahme eine endgültige Abrechnung über die erbrachte Leistung des Auftragnehmers und den Schadensersatzanspruch des Bestellers stattzufinden (vgl. Palandt-Sprau, aaO, § 641, Rdnr. 2, m.w.N.; Ingenstau-Locher, aaO, § 16, Rdnr. 18, m.w.N.; Werner/Pastor, aaO, Rdnr. 1338, m.w.N.; OLG Hamm, OLGR Hamm 1998, S. 58 ff, m.w.N.; OLG Hamm, OLGR 1997, S. 74 ff, m.w.N.; OLG Hamm, OLGR 1995, S. 241 ff BGH, NJW 2003, S. 288; BGH, MDR 1979, S. 304).Das gleiche gilt, wenn der Bauherr dem Unternehmer gemäß § 634 Abs. 1 BGB vor Abnahme wirksam eine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt hat und die Frist abgelaufen ist. Nach Ablauf der Frist wird das Vertragsverhältnis in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt, wenn der Unternehmer die gerügten Mängel nicht bis zum Fristablauf beseitigt hat. Mit der Umwandlung des Erfüllungsverhältnisses in das Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis entfällt der Erfüllungsanspruch des Bestellers sowie die Vorleistungspflicht des Unternehmers und dessen Nachbesserungsrecht. Die Umwandlung des Vertragsverhältnisses hat mittelbar zur Folge, dass die Werklohnforderung des Unternehmers auch ohne Abnahme fällig wird (BGH Z 142, S. 278 ff = NJW 1999, S. 3710 ff, m.w.N.; OLG Hamm, NJW-RR 1989, S. 1365).

Die Rechtsfolgen sind auch im Streitfall eingetreten. Die Beklagten haben mit vorprozessualem Schreiben vom 29.4.1996(Bl. 35 ff d. BA 1 O 238/96) der Klägerin bis spätestens zum 6.5.1996 eine Frist gesetzt, schriftlich zu bestätigen, sämtliche vorgenannten Mängel und darüber hinaus die bereits mehrfach angezeigten Mängel fachmännisch und nach dem Stand der Technik zu beseitigen, und nach einer weiteren Frist von zwei Wochen bis längstens zum 20.5.1996 die Mängel zu beseitigen. Weiter heißt es wörtlich wie folgt: "Für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der erstgenannten Frist gehen wir davon aus, dass Sie eine Mangelbeseitigung ablehnen. Wir werden dann weitere Arbeiten durch Sie ablehnen und durch ein Drittunternehmen ausführen lassen" (Bl. 39 d. BA). Damit haben die Beklagten der Klägerin wirksam eine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt und die Klägerin darauf hingewiesen, dass nach Fristablauf Schadensersatz wegen der durch die Beauftragung eines Drittunternehmers entstandenen Kosten geltend gemacht wird. Denn mit dem vorgenannten Schreiben haben die Beklagten die Klägerin aufgefordert, die Mängel innerhalb der gesetzten Frist (20.5.1996) zu beseitigen und angekündigt, nach fruchtlosem Ablauf bereits der ersten Frist die Nachbesserung abzulehnen. Mit dieser unter Fristsetzung erfolgten Aufforderung, die Mängel zu beseitigen, sowie der Ankündigung, im Falle des fruchtlosen Ablaufs der Frist die Nachbesserung durch die Klägerin abzulehnen, haben die Beklagten der Klägerin hinreichend deutlich gemacht, dass diese das Recht verliert, nach Ablauf der gesetzten Mängelbeseitigungsfrist das Werk nachzubessern. Die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung soll den Unternehmer zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung anhalten und ihm damit das Risiko vor Augen führen, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist sein Recht verliert, das Werk nachzubessern. Die Erklärung muss dem Unternehmer unmissverständlich verdeutlichen, dass er entscheiden muss, ob er die Folgen einer Verweigerung der Nachbesserung auf sich nehmen oder ob er sie durch eine fristgerechte Nachbesserung abwenden will. Das Erfordernis einer eindeutigen Aufforderung zur fristgerechten Beseitigung der gerügten Mängel und einer Ablehnungsandrohung dient zugleich dem Interesse des Bestellers. Ihm soll bewusst werden, dass er aufgrund einer derartigen Erklärung das verschuldensunabhängige Nachbesserungsrecht verlieren kann (vgl. BGH Z 142, S. 278 ff, m.w.N.). Diesem Erfordernis einer klaren und unmissverständlichen Aufforderung zur Mängelbeseitigung innerhalb der gesetzten Frist mit einer Ablehnungsandrohung genügt die Aufforderung der Beklagten an die Klägerin, sich innerhalb einer bestimmten Frist zu ihrer Nachbesserungsbereitschaft zu erklären, verbunden mit der Aufforderung, innerhalb einer weiteren Frist die Mängel zu beseitigen, ansonsten die Mängelbeseitigung durch die Klägerin abgelehnt und ein Drittunternehmer beauftragt wird. Damit haben die Beklagten der Klägerin deutlich vor Augen geführt, dass nach Fristablauf eine Mängelbeseitigung durch sie nicht mehr in Betracht kommt und sie mit den Kosten für den Einsatz eines Fremdunternehmers (Schadensersatz) belastet wird.

Auf Grund dessen hat sich nach Ablauf der Frist das Erfüllungsverhältnis in ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis umgewandelt, so dass eine Abnahme der Werkleistung entbehrlich war.

Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin nach Zugang der Mängelliste das Werk überprüft und noch marginale Arbeiten vorgenommen hat (Bl. 6/7 d. BA 1 OH 9/96). Denn damit waren die in dem Schreiben vom 29.4.1996 genannten Mängel, hinsichtlich deren eine Beseitigung mit Ablehnungsandrohung verlangt worden war, nicht beseitigt. Von den Beklagten bei dieser Sachlage eine erneute Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zu fordern, wäre im Übrigen reine Förmelei.

Zu keiner abweichenden Beurteilung führt auch das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 15.12.2003 (Bl. 518 ff d.A.), in dem diese darauf verweist, dass die Beklagten auch noch nach Ablauf der gesetzten Mängelbeseitigungsfrist - wenn auch in anderem Zusammenhang - sich auf ein Zurückbehaltungsrecht am Werklohn berufen haben und weitere Fristen zur Mängelbeseitigung gesetzt haben (Bl. 519-521 d.A.). Die mit einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bzw. der Geltendmachung von Schadensersatz durch den Bauherrn verbundenen Rechtsfolgen treten kraft Gesetzes (arg. § 634 Abs. 1 S. 3 BGB; vgl. auch OLG Brandenburg, IBR 2000, S. 115 ) ein. Diese kraft Gesetzes angeordnete Rechtsfolge führt dazu, dass das vertragliche Erfüllungsverhältnis auch vor Abnahme in das Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis umgewandelt wird. Die Umwandlung des Vertragsverhältnisses bewirkt, dass der Erfüllungsanspruch des Bestellers sowie die Vorleistungspflicht des Unternehmers und dessen Nachbesserungsrecht entfällt; weiterhin hat diese Umwandlung mittelbar zur Folge, dass die Werklohnforderung des Unternehmers auch ohne Abnahme fällig wird (s.o.). Um diese kraft Gesetzes eintretenden Rechtsfolgen zu beseitigen, bedarf es einer vertraglichen Neubegründung der Rechte und Pflichten der Parteien des Werkvertrages (vgl. OLG Düsseldorf, OLGR Düsseldorf 1993, S. 351; Staudinger-Peters, BGB, 13. Bearb., § 634, Rdnr. 23). Dass eine solche Neubegründung der Rechte und Pflichten der Parteien erfolgt ist, ist nicht ersichtlich. Hierfür genügt jedenfalls das von der Klägerin aufgezeigte Verhalten der Beklagten nicht. Dem Bauherrn steht es frei, auch nach fruchtlosem Ablauf der mit einer Ablehnungsandrohung verbundenen Frist weitere Mängelbeseitigung durch den Unternehmer zuzulassen; die durch die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ausgelösten Rechtsfolgen entfallen dadurch jedenfalls nicht (vgl. auch Werner/Pastor, aaO, Rdnr. 1588, m.w.N.).

War mithin eine Abnahme wegen der Umwandlung des Erfüllungs- in ein Abrechnungsverhältnis entbehrlich, ist eine Fälligkeit der Werklohnforderung mit Ablauf der gesetzten Frist eingetreten. Daraus folgt, dass die Verjährungsfrist für den Werklohnanspruch am Schluss des Jahres zu laufen begann, in dem eine Fälligkeit der Werklohnforderung bzw. der Schlusszahlung eingetreten ist, hier also am 31.12.1996. Demzufolge war die zweijährige Verjährungsfrist am 31.12.1998 abgelaufen, §§ 196 Abs. 1 Nr. 1, 198, 201 BGB.

Im Übrigen bedarf es einer befristeten Aufforderung zur Mängelbeseitigung dann nicht, wenn der Unternehmer eine Nachbesserung ernsthaft und endgültig verweigert oder aber dem Besteller jede weitere Tätigkeit des Unternehmers unzumutbar ist (BGH, MDR 2002, S. 1051; Ingenstau-Oppler, aaO, § 4 Rdnr. 375, m.w.N.; Werner/Pastor, aaO, Rdnr. 1657, m.w.N.).Soweit eine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung des Unternehmers dann vorliegt, wenn dieser bestimmt und abschließend -sei es berechtigt oder unberechtigt- die Meinung vertritt, seine Leistung sei mangelfrei (Ingenstau-Oppler, aaO; vgl. auch Palandt-Putzo, aaO, § 634, Rdnr. 4, m.w.N.), ist auch im Streitfall von einer endgültigen und ernsthaften Erfüllungsverweigerung der Klägerin nach dem Schreiben der Beklagten vom 29.4.1996 auszugehen. Die Klägerin hat mit Ausnahme marginaler Arbeiten, die nicht zu einer Beseitigung der 45 Punkte umfassenden Mängelliste (s.o.) geeignet waren, die Durchführung weiterer Mängelbeseitigungsarbeiten abgelehnt. Insbesondere hat sie zwecks Feststellung der Mangelfreiheit des von ihr gestellten Gewerks noch im Mai 1996 ein Beweissicherungsverfahren eingeleitet (1 OH 9/96) und in diesem Verfahren geltend gemacht, dass sie die beauftragten Arbeiten sach- und fachgerecht erbracht habe und dass ihr zumindest nach bereits erfolgter Beseitigung bestimmter Mängel ein Restwerklohn in Höhe von 68.426,68 DM zustehe (Bl. 5, 7 d. BA 1 OH 9/96). Damit hat die Klägerin hinreichend zu erkennen gegeben, dass sie eine weitere Mängelbeseitigung ablehnt, mithin die Erfüllung endgültig und ernsthaft verweigert. Soweit eine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung dann nicht anzunehmen ist, wenn die Parteien zunächst die Einholung eines Sachverständigengutachtens zwecks Feststellung der Mängelursachen und der geeigneten Beseitigungsmaßnahmen vereinbaren (vgl. Ingenstau-Oppler, aaO, m.w.N.), liegt eine derartige Fallkonstellation im Streitfall nicht vor, so dass das Verhalten der Klägerin insgesamt als endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung zu qualifizieren ist.

Auch von daher hat sich das Vertragsverhältnis, nachdem die vom Auftraggeber gesetzte und mit einer Ablehnungsandrohung verbundene Frist zur Mängelbeseitigung erfolglos abgelaufen war, spätestens mit der Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt, so dass auch aus diesem Grund eine Fälligkeit der Werklohnforderung bereits 1996 eingetreten ist. Daraus folgt weiter, dass die Verjährungsfrist für den Werklohnanspruch am Schluss des Jahres zu laufen begann, in dem eine Fälligkeit der Werklohnforderung bzw. der Schlusszahlung eingetreten ist, hier also am 31.12.1996. Demzufolge war die zweijährige Verjährungsfrist am 31.12.1998 abgelaufen, §§ 196 Abs. 1 Nr. 1, 198, 201 BGB.

Die Verjährung ist weder gehemmt noch unterbrochen worden.

Eine Hemmung der Verjährung (§ 205 BGB) ist nicht durch ein Stillhalteabkommen (sog. pactum de non petendo) eingetreten. Für den Abschluss eines solchen Stillhalteabkommens ist erforderlich eine Absprache zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner, dass der Anspruch einstweilen nicht geltend gemacht werden soll; der Wille muss darauf gerichtet sein, dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht zu begründen oder die Klagbarkeit der Forderung vorübergehend auszuschließen. Bloße Verhandlungen darüber, ob und welche Mängel vorhanden sind und ob sie beseitigt werden sollen oder ob die Vergütung gemindert werden soll, genügen hierfür nicht, ebenso wenig die Abrede, ein Sachverständigengutachten einzuholen (vgl. Palandt-Heinrichs, aaO, § 202, Rdnr. 8, m.w.N.; OLG Zweibrücken, NJW-RR 1995, S. 260; Ingenstau-Keldungs, aaO, § 2, Rdnr. 69, m.w.N.). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegen im Streitfall die Voraussetzungen, unter denen von dem Abschluss eines Stillhalteabkommens auszugehen ist, nicht vor, was auch das Landgericht zu Recht angenommen hat. Der Umstand, dass die Klägerin ein Beweissicherungsverfahren in die Wege geleitet hat und die Beklagten sich in diesem Verfahren - auch durch Vorlage eines Privatsachverständigengutachtens- verteidigt haben, sowie der Umstand, dass die Beklagten der Klägerin weiterhin Fristen zur Mängelbeseitigung gesetzt haben, genügen hierfür nicht. Auch sonstige Umstände, die auf den Abschluss eines pactum de non petendo schließen ließen, liegen nicht vor.

Sonstige Tatsachen, die eine Hemmung der Verjährung zu begründen geeignet sind, sind nicht ersichtlich (§§ 202 ff BGB).

Des Weiteren ist eine Unterbrechung der Verjährung nicht eingetreten (§ 217 BGB).Insbesondere ist die Verjährungsfrist für die Werklohnforderung nicht durch das Beweissicherungsverfahren unterbrochen worden. Denn die Einleitung des Beweissicherungsverfahrens vermag die Verjährung in Anlehnung an § 209 Abs. 1, 2 BGB nur in den Fällen des §§ 477 Abs. 2, 480, 490, 493, 639 BGB zu unterbrechen, wenn es also um die Gewährleistungsansprüche des Käufers/ Bestellers geht (vgl. Ingenstau-Joussen, aaO, § 18, Rdnr. 140). Die Vergütungsansprüche des Unternehmers werden hiervon nicht erfasst.

Sonstige Umstände, die eine Unterbrechung der Verjährung bewirkt haben könnten, liegen nicht vor. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Verjährung nicht durch ein Anerkenntnis der Beklagten unterbrochen worden, § 208 BGB. Hierfür ist Voraussetzung, dass ein Verhalten des Schuldners vorliegt, aus dem sich sein Bewusstsein vom Bestehen der Schuld unzweideutig ergibt. Insoweit genügt beispielsweise nicht das Versprechen des Auftraggebers, die Vergütung zahlen zu wollen, sobald der Auftragnehmer die Mängel beseitigt habe, oder die Unterbreitung eines Vergleichsangebots (vgl. Ingenstau-Keldungs, aaO, § 2, Rdnr. 66, m.w.N.).Unter Berücksichtigung dessen kann, entgegen der Auffassung des Landgerichts, dem Inhalt des Schreibens vom 25.6.1998 (Bl. 300 d. BA 1 OH 9/96) nicht die Bedeutung eines Anerkenntnisses (dem Grunde nach) beigemessen werden.

Die Berufung der Beklagten auf die Einrede der Verjährung ist, entgegen der Auffassung des Landgerichts, auch nicht rechtsmissbräuchlich, § 242 BGB. Die Umstände, aus denen das Erstgericht einen Rechtsmissbrauch herleitet, lagen sämtlich in unverjährter Zeit vor, so dass es der Klägerin unbenommen war, rechtzeitig vor Ablauf der Verjährungsfrist ihre Vergütungsklage zu erheben. Die Beklagten haben sich letztmalig mit dem vorzitierten Schreiben vom 25.6.1998 vor Ablauf der Verjährungsfrist geäußert. Selbst wenn also die Beklagten sich aktiv an dem Beweissicherungsverfahren beteiligt und durch Vorlage eines Privatgutachtens zu einer "Verfahrensverzögerung" beigetragen haben, obwohl das Beweissicherungsverfahren ohnehin nicht geeignet war, eine Unterbrechung in Bezug auf die Vergütungsforderung herbeizuführen(s.o.), haben diese nach dem Schreiben vom 25.6.1998 nichts getan, was die Klägerin hätte davon abhalten können, die Vergütungsklage zu erheben. Entsprechendes gilt, soweit die Beklagten der Klägerin auch nach dem Schreiben vom 29.4.1996 zur Beseitigung der Mängel eine Frist gesetzt haben, letztmals vor Ablauf der Verjährungsfrist mit Schreiben vom 25.6.1998. Die Klägerin hatte sich zu keiner Zeit bereit erklärt, die Mängel - mit Ausnahme marginaler Arbeiten (s.o.) - zu beseitigen; im Gegenteil ist sie von der Ordnungsgemäßheit ihrer Werkleistung sowie der Fälligkeit der Werklohnforderung in Folge der Schlussrechnung ausgegangen (Bl. 12 d.A.). Von diesem Zeitpunkt, dem 25.6.1998, an hatte die Klägerin noch ein halbes Jahr Zeit, ihren -selbst als fällig angesehenen- Werklohnanspruch noch in unverjährter Zeit geltend zu machen. Da ein Rechtsmissbrauch aus anderen Gründen - beispielsweise Abhalten von einer Klageerhebung durch Verhandlungen - vorliegend nicht in Betracht kommt, und bloßes Schweigen keinen Vertrauenstatbestand zu begründen vermag (vgl. Palandt-Heinrichs, aaO, Überbl. v. § 194, Rdnr. 10 ff, m.w.N.), sind die Beklagten mangels Schaffung eines einen Rechtsmissbrauch begründenden Vertrauenstatbestandes insgesamt nicht gehindert, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen.

Im Hinblick darauf, dass die zweijährige Verjährungsfrist am 31.12.1998 abgelaufen war und der Mahnbescheid erst am 21.4.1999 beantragt worden ist, ist die Vergütungsforderung verjährt.

Demzufolge war unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen.

(2)

Soweit die Beklagten unter Berücksichtigung einer von ihnen ermittelten Vergütungsforderung, die trotz Verjährung den widerklagend geltend gemachten Ansprüchen im Wege der Aufrechnung entgegengehalten werden könne ( arg. § 390 S. 2 BGB), im Wege der Widerklage die Zahlung eines Betrages in Höhe von 34.539,35 Euro beanspruchen, gilt Folgendes:

(a)

Den Beklagten steht gegen die Klägerin ein Anspruch auf Kostenvorschuss wegen Beseitigung von Mängeln an den von der Klägerin verlegten Ziegeln in Höhe von 99.356,95 DM = 50.800,40 Euro nicht zu.

(aa)

Soweit gemäß § 633 Abs. 3 BGB der Besteller dann, wenn der Unternehmer mit der Beseitigung des Mangels in Verzug ist, den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen kann, erlischt ein solcher Anspruch mit Ablauf der gemäß § 634 Abs. 1 BGB gesetzten Frist (vgl. Palandt-Sprau, aaO, § 634, Rdnr. 5, m.w.N.).Insoweit kann der Besteller nur noch Schadensersatz verlangen, wenn er den Mangel auf eigene Kosten beseitigen lässt, § 635 BGB (vgl. Palandt-Sprau, aaO, § 635, Rdnr. 4, m.w.N.; Werner/Pastor, aaO, Rdnr. 1588, m.z.w.N.). Die Beklagten haben der Klägerin mit vorprozessualem Schreiben vom 29.4.1996, in dem auch der streitgegenständlich gerügte Mangel aufgeführt ist (Nr. 2: die Engobe auf dem gesamten Dach ist spinnennetzartig gerissen, teilweise abgeplatzt, Bl. 35 d. BA 1 O 238/96), eine Frist zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung gesetzt (s.o.). Von daher ist es ihnen verwehrt, Kostenvorschuss nach § 633 Abs. 3 BGB zu beanspruchen Soweit die Beklagten die Klägerin nochmals mit Schreiben vom 23.2.1999 zu einer Mängelbeseitigung in Form der Neueindeckung des Daches unter Fristsetzung aufgefordert haben, weil falsche Ziegel verlegt worden seien (Bl. 49 d.A.), kommt dieser Aufforderung zur Mängelbeseitigung keine eigenständige Bedeutung (mehr) zu. Denn nach der "Symptomrechtsprechung" des BGH genügt es, wenn der Besteller die Mangelerscheinungen an bestimmten Stellen hinreichend genau bezeichnet, zu deren Ursache braucht er sich nicht zu äußern (Palandt-Sprau, aaO, § 633, Rdnr. 5 ff, m.w.N.; Werner/Pastor, aaO, Rdnr. 1472, m.w.N.). Die Beklagten hatten in dem vorprozessualen Schreiben vom 29.4.1996 (s.o.) die Krakeleebildung der Ziegel gerügt; mithin war der Mangel hinreichend genau bezeichnet, unabhängig davon, ob dieser auf einer Lieferung falscher Ziegel oder auf sonstigen Ursachen beruhte. Auch hinsichtlich dieses Mangels ist folglich eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erfolgt (s.o.). Von daher ist der geltend gemachte Kostenvorschussanspruch gemäß § 633 Abs. 3 BGB nicht gerechtfertigt.

(bb)

Soweit ein Kostenvorschussanspruch gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 BGB in Betracht kommt, können die Beklagten im Streitfall einen solchen von der Klägerin nicht beanspruchen. Dabei kann dahinstehen, ob die Bestimmung des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B einer isolierten Inhaltskontrolle, die im Hinblick darauf stattzufinden hat, dass die VOB/B nicht wirksam als Ganzes vereinbart worden ist, gemäß § 9 AGBG stand hält (s.o.).

Denn Voraussetzung für die Begründetheit des Kostenvorschussanspruches gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B ist, dass die Werkleistung mangelhaft ist, also nicht vertragsgemäß im Sinne von § 13 Nr. 1-3 VOB/B ist, und der Ausschlusstatbestand gemäß § 13 Nr. 6 VOB/B nicht eingreift.

Gemäß § 13 Nr. 1 VOB/B ist eine Werkleistung mangelhaft, wenn sie mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Dass die Werkleistung der Klägerin infolge der Verlegung der L. Ziegel "glasiert" mangelhaft ist, kann indes auf der Grundlage des sich im Berufungsrechtszug darstellenden Sach- und Streitstandes nicht festgestellt werden. Wie der in dem Beweissicherungsverfahren beauftragte Sachverständige L. ausgeführt hat, handelt es sich bei den verlegten Ziegeln zwar um ein glasiertes und nicht um ein engobiertes Produkt. Allerdings handelt es sich insoweit weder um einen optischen noch um einen technischen Mangel (Bl. 79 d. BA 1 OH 9/96). Die Rissbildung ist, wie von dem Privatgutachter -auf den der Sachverständige L. verweist- ausgeführt hat (Bl.23 ff d. BA 1 OH 9/96), auf den Produktionsvorgang zurückzuführen; die Glasurrisse entstehen, weil eine sehr dünne, glasartige spröde Schicht auf eine viel weichere Tonschicht mit völlig anderem thermischen und hygrischen Verhalten aufgebracht wird, diese sind in der Praxis nicht vermeidbar. Generell handelt es sich bei den verlegten Ziegeln um ein bewährtes Material, das vielfach erfolgreich verwendet wird und den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht. Bei den aufgetretenen Krakeleen handelt es sich folglich nicht um einen technischen Mangel, aber auch nicht um einen optischen Mangel, weil aus normalem Betrachtungsabstand die Risse und Linienbildungen nicht zu erkennen sind.

Soweit die Beklagten darauf verweisen, ein Mangel sei deshalb gegeben, weil ein " Reißen über gültige Toleranzgrenzen" hinaus vorliege, ist auch dieses Vorbringen nicht geeignet, eine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen. Ungeachtet des Umstandes, dass die Klägerin das Vorliegen eines Mangels in Bezug auf die verlegten Ziegel unter Hinweis auf das Sachverständigengutachten L. (s.o.) von Anfang an bestritten hat (Seite 20 des Schriftsatzes vom 3.12.1999, Bl. 80 d.A.), so dass das Vorbringen im Schriftsatz vom19.4.2002 (Bl. 161 ff /173 d.A.), in dem eine Überschreitung "gültiger Toleranzgrenzen" behauptet worden ist, nicht zugestanden ist, sind dem Vorbringen der Beklagten keine hinreichenden Umstände zu entnehmen, die geeignet sind, die sachverständigen Feststellungen des Gutachters L. sowie des Privatgutachters in Zweifel zu ziehen. Zum einen ist deren übereinstimmenden Feststellungen zu entnehmen, dass unabhängig vom Umfang der Krakeleebildung unter Berücksichtigung deren Produktionsbedingtheit eine mangelhafte Werkleistung nicht vorliegt, weder in technischer noch in optischer Hinsicht. Im Gegenteil fußen die Feststellungen der Sachverständigen auf dem Umstand, dass "alle Dachziegel mehr oder minder stark ausgebildete Krakelee-Rissbildungen in der Glasur" aufweisen (Punkt 2.3.2 des Gutachtens, auf den der Sachverständige L. vollumfänglich verweist). Von daher ist bereits nicht ersichtlich, welche "gültigen Toleranzen" hier überschritten sein sollen bzw. inwiefern es hierauf bei dem konkreten Erscheinungsbild, wonach offensichtlich alle Ziegel betroffen sind, überhaupt noch ankommen kann. Wenn alle Ziegel betroffen sind, wie die Sachverständigen und L. ausführen und was von den Beklagten nicht angegriffen worden ist, ist auch nicht ersichtlich, inwiefern eine Verschlimmerung des Zustandes eingetreten sein soll. Hierzu haben die Beklagten weder im ersten Rechtszug, auch nicht unter Berücksichtigung des Hinweises des Erstgerichts vom 17.4.2000 (Bl. 89 d.A.), noch im Berufungsrechtszug in entscheidungserheblicher Weise vorgetragen.

Von daher ist der Einwand der Beklagten, das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft Beweise nicht erhoben, nicht gerechtfertigt, und kommt auf der Grundlage des Vorbringens im Berufungsrechtszug im Übrigen eine Beweisaufnahme nicht in Betracht (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Die Werkleistung ist gemäß § 13 Nr. 1 VOB/B dann mangelhaft, wenn sie nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Dass die verlegten Ziegel nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen, kann nicht festgestellt werden. Insoweit steht auf der Grundlage der Sachverständigengutachten fest, dass das verwendete Material den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht (s.o.).

Ein Mangel der Werkleistung liegt gemäß § 13 Nr. 1 VOB/B ferner dann vor, wenn das Werk nicht die vertraglich zugesicherten Eigenschaften aufweist. Der Bauvertrag ist mit dem Inhalt zustande gekommen, dass die Verlegung "engobierter" Ziegel vereinbart worden ist (Ziffer 14.0 des Vertrages vom 19.5.1995); engobierte Ziegel weisen Krakeleebildungen wie glasierte Ziegel in dieser Form grundsätzlich nicht auf (vgl. Bl. 79 d. BA 1 OH 9/96). Hieran muss sich der Werkunternehmer festhalten lassen, auch wenn sich die Parteien in einem gemeinschaftlichen Irrtum über die Eigenschaften des von den Beklagten ausgesuchten Ziegels, der glasiert und nicht engobiert und sodann von der Klägerin bestellt worden war, befanden. Insoweit hätte es nämlich dem Werkunternehmer oblegen, vor Zusicherung der Eigenschaft "engobiert" das Material auf diese Eigenschaft durch Nachfrage beim Hersteller zu überprüfen und die Beklagten, die ersichtlich Wert auf einen engobierten Ziegel legten, auf den Irrtum hinzuweisen (§§ 4 Nr. 3, 13 Nr. 3 VOB/B, vgl. Ingenstau-Oppler, aaO, § 4, Rdnr. 210, 211 ff, 220 ff m.w.N.). Dass insoweit eine Prüfung durch den Architekten bzw. (fachkundigen) Auftraggeber erfolgt ist, dass es sich bei dem bestellten L. -Ziegel um einen engobierten Ziegel handelt, kann nicht festgestellt werden. Hiervon kann mangels Vorliegens hinreichender Anhaltspunkte nicht ausgegangen werden.

Eine Risikoverlagerung auf den Auftraggeber kommt auch nicht aus sonstigen Gründen in Betracht. Zwar tritt eine solche dann ein, wenn der Auftraggeber eine ganz konkrete Materialanordnung trifft, etwa wenn er von einem Baustoff, etwa Steinen, eine ganz bestimmte Partie selbst aussucht und deren Verwendung anordnet; in diesem Fall haftet er für Mängel dieser konkreten Steine ebenso als hätte er den Stoff selbst geliefert (vgl. Ingenstau-Oppler, aaO, Rdnr. 220). Diese Fallkonstellation ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Im Streitfall haben die Beklagten nach dem sich im Berufungsrechtszug darstellenden Sach- und Streitstand bei der Klägerin im Rahmen einer Bemusterung einen Musterziegel ausgesucht, wobei die Parteien übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass es sich um einen engobierten Ziegel handelt. Dies hat seinen Niederschlag in einer entsprechenden Absprache zwischen den Parteien gefunden mit der Folge, dass in dem Werkvertrag vom 19.5.1995 in Ziffer 14.0 das Angebot geändert wurde in "Laumanns (engobiert)" und die Klägerin bei der Fa. L. Ziegel bestellt hat (Bl. 181 d.A., Anlagenordner) . Bei dieser Sachlage liegt jedoch keine konkrete Materialanordnung in vorbezeichnetem Sinn vor, sondern war eindeutiger Vertragsinhalt, dass die zu bestellenden Ziegel die Eigenschaft "engobiert" aufweisen sollen (vgl. insoweit auch Ingenstau-Wirth, aaO, § 13, Rdnr. 190, m.w.N.).

Fehlt somit eine vertraglich zugesicherte Eigenschaft, ist das Werk mangelhaft im Sinne von § 13 Nr. 1 VOB/B und liegen die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B grundsätzlich vor. Allerdings kann gemäß § 13 Nr. 6 VOB/B, der inhaltlich mit § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB übereinstimmt, der Auftraggeber dann, wenn die Beseitigung des Mangels unmöglich ist oder diese einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde, keine Nachbesserung im Sinne von § 13 Nr. 5 VOB/B verlangen. Letztere Voraussetzungen sind, wovon auch das Landgericht im Ergebnis zu Recht ausgegangen ist, erfüllt.

Entscheidend für die hier maßgebliche Beurteilung ist das Wertverhältnis zwischen dem zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwand des Auftragnehmers einerseits und dem Vorteil, den die Mangelbeseitigung dem Auftraggeber andererseits gewährt (vgl. Ingenstau-Wirth, aaO, § 13, Rdnr. 621 ff, m.w.N.). Maßgebend ist also nicht, wie kostenintensiv eine Nachbesserung ist, sondern welchen Nutzen der Auftraggeber aus derselben zieht. Von einer Unverhältnismäßigkeit ist folglich dann auszugehen, wenn der mit der Nachbesserung in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielbare Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes steht (BGH, BauR 1997, S. 638, 639; BGH, BauR 1996, S. 858 ff; BGH, BauR 1995, S. 540 ff; OLG Düsseldorf, BauR 1998, S. 126 ff). Hiernach ist Unverhältnismäßigkeit dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, was vor allem bei einer spürbaren Funktionsbeeinträchtigung des Werkes anzunehmen ist, so kann ihm die Nachbesserung in der Regel nicht wegen der hohen Kosten verweigert werden (OLG Celle, OLGR Celle 2003, S. 284 ff, m.z.w.N.). Vor diesem Hintergrund ist von einer Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes zur Mängelbeseitigung mithin dann auszugehen, wenn diese Mängel die Gebrauchsfähigkeit nicht oder lediglich so gut wie nicht beeinträchtigende "Schönheitsfehler" oder optische Mängel darstellen, die nur mit erheblichen Kosten beseitigt werden können (Ingenstau-Wirth, aaO, § 13, Rdnr. 623, m.w.N.; Palandt-Sprau, aaO, § 633, Rdnr. 7, m.w.N.; OLG Celle, BauR 1998, S. 401). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt auch im Streitfall eine Unverhältnismäßigkeit gemäß § 13 Nr. 6 VOB/B, § 633 Abs. 2 S. 3 BGB vor. Ausgehend von den seitens der Sachverständigen L. und getroffenen Feststellungen liegt in der Verlegung der Laumanns-Ziegel weder ein technischer noch ein optischer Mangel, auch wenn sämtliche Ziegel die Krakeleebildung aufweisen. Diese sind aus normalem Betrachtungsabstand nicht zu erkennen (s.o.), was auch das Erstgericht im Rahmen der von ihm durchgeführten Ortbesichtigung am 15.7.2002 festgestellt hat (Bl. 318 d.A.). Soweit danach, wenn überhaupt, von einem "Schönheitsfehler" ausgegangen werden kann, dessen Beseitigung gemäß dem Vortrag der Beklagten einen Kostenaufwand von 99.356,95 DM verursachen würde, stellt sich der Kostenaufwand als unverhältnismäßiger Aufwand dar.

Der Auftragnehmer muss ausdrücklich aus diesem Grund die Nachbesserung verweigern. Eine solche Erklärung hat die Klägerin jedenfalls im Schriftsatz vom 15.12.2003, Seite 6 (= Bl. 518 ff/523 d.A.) abgegeben ( vgl. Ingenstau-Wirth, aaO, § 13, Rdnr. 627 ff; Nicklisch, VOB, 3. Aufl., § 13, Rdnr. 201).

Soweit der Auftragnehmer sich dann nicht auf einen unverhältnismäßigen Aufwand berufen kann, wenn er vorsätzlich ein billigeres und minderwertiges Material verwendet (vgl. Ingenstau-Wirth, aaO, § 13, Rdnr. 625; BGH, ZIP 2003, 1203-1204), liegen diese Voraussetzungen unter Berücksichtigung der von den Sachverständigen L. und getroffenen Feststellungen sowie des Umstandes, dass auch der Geschäftsführer der Klägerin irrtümlich davon ausgegangen ist, der ausgesuchte Ziegel sei engobiert (Bl. 181 d.A.), nicht vor. Der Umstand, dass Vertragsinhalt die Lieferung und Verlegung engobierter Ziegel geworden ist und es sich mithin um eine zugesicherte Eigenschaft handelt, vermag ebenfalls dem Einwand aus § 13 Nr. 6 VOB/B, also des unverhältnismäßigen Aufwandes, nicht entgegenzustehen. Zwar hat das OLG Celle (vgl. OLG Celle, OLGR Celle 2003, S. 284 ff, m.w.N.) entschieden, dass sich der Unternehmer dann, wenn er das Werk entgegen einer zugesicherten Eigenschaft herstellt, nicht auf die Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes für die Mängelbeseitigung berufen kann; tragender Grund hierfür war die Erwägung, dass sich der Unternehmer andernfalls entgegen den ausdrücklichen vertraglichen Regelungen über eine bestimmte Art und Weise der Ausführung durch die Verwendung eines anderen Baustoffes mit der schlichten Begründung lösen könnte, der verwandte Baustoff sei gegenüber dem vertraglich vereinbarten technisch gleichwertig. Im Streitfall ist jedoch zu Gunsten der Klägerin zu berücksichtigen, dass diese irrtümlich davon ausgegangen ist, bei dem vertraglich vereinbarten Ziegel handele es sich um einen engobierten Ziegel, diese also nicht vorsätzlich Ziegel, denen das Merkmal engobiert fehlt, verlegt hat (vgl. Ingenstau-Wirth, aaO, m.w.N.) .Von daher wiegt der Vertragsverstoß der Klägerin nicht derart schwer, dass dieser der Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung versagt bleiben müsste (vgl. Heiermann-Riedl, VOB, 9. Aufl., § 13, Rdnr. 163 a).

Von daher können die Beklagten auch gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 BGB keinen Kostenvorschuss in der eingeklagten Höhe beanspruchen.

Soweit gemäß § 13 Nr. 6 VOB/B eine Minderung in Betracht kommt, ist Voraussetzung, dass der Auftraggeber eine Minderung verlangt. Hierfür ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber dem Aufragnehmer abzugeben. Bevor dies nicht geschehen ist und der Auftraggeber sein Herabsetzungsverlangen in Bezug auf die Vergütung nicht formuliert hat, kommt eine Minderung der Vergütung nicht in Betracht. Im Streitfall liegt ungeachtet des Umstandes, dass die Vergütungsforderung ohnehin verjährt ist, eine solche Minderungserklärung des Bestellers nicht vor; das Verlangen auf Kostenvorschuss beinhaltet nicht zugleich ein Minderungsverlangen, auch haben die Beklagten sonstige Minderungsansprüche in diesem Zusammenhang nicht formuliert. Dessen ungeachtet kann nicht festgestellt werden, dass eine Minderung des Werklohns in Betracht kommt. Denn nach § 634 Abs. 3 BGB ist eine Minderung ausgeschlossen, wenn der Wert oder die Tauglichkeit nur unerheblich gemindert wird; diese Rechtsfolgen gelten auch im Anwendungsbereich des § 13 Nr. 6 VOB/B. Unter Berücksichtigung der Ausführungen der Sachverständigen L. und (s.o.) kann indes nicht festgestellt werden, dass ein zur Minderung berechtigender Mangel der Werkleistung der Klägerin durch die Verlegung der nicht engobierten Ziegel vorliegt.

(cc)

Ansprüche stehen den Beklagten insoweit auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruches zu.

Soweit § 633 BGB nicht zur Anwendung gelangt, kommt ein Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB in Betracht. Denn der Auftraggeber kann dann, wenn ihm ein Nachbesserungsanspruch nicht (mehr) zusteht, die Kosten für die Mangelbeseitigung als Schadensersatz verlangen, § 635 BGB (BGH Z 59, S. 365; BGH Z 77, 134-139). Ob er mit dem Geld den Schaden tatsächlich beseitigen lässt, ist seine Sache und berührt den Unternehmer nicht (vgl. Palandt-Sprau, aaO, § 635, Rdnr. 4,7, m.w.N.; BGH Z 61, S. 28). Allerdings ist nach der Rechtsprechung des BGH in entsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB dem Bauherr ein Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB in Anlehnung an die Regelung des § 633 Abs. 2 S. 3 BGB dann versagt, wenn es für den Unternehmer unzumutbar wäre, die von dem Bauherrn in nicht sinnvoller Weise gemachten Aufwendungen tragen zu müssen. Unverhältnismäßig sind danach Aufwendungen für die Beseitigung eines Mangels dann, wenn der damit in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht. Insoweit kommt es auch hier maßgebend auf das Verhältnis an, in dem die Aufwendungen zu den Vorteilen stehen (vgl. Werner/Pastor, aaO, Rdnr. 1684, m.w.N.; BGH Z 59, S. 365; BGH ZIP 2003, 1203-1204). Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen ist von einem unverhältnismäßigen Aufwand auszugehen (s.o.), so dass auch ein Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB nicht in Betracht kommt.

Schadensersatzansprüche sind unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen auch nicht aus sonstigen rechtlichen Gesichtspunkten begründet (§ 13 Nr. 7 VOB/B, pVV, cic).

(b)

Die Beklagten können jedoch die ihnen durch die Einholung eines Privatsachverständigengutachtens entstandenen Kosten gemäß § 635 BGB bzw. § 13 Nr. 7 VOB/B in voller Höhe, d.h. in Höhe von 6.695,23 Euro (=13.094,74 DM) beanspruchen.

Grundsätzlich sind Gutachterkosten, die aufgewendet worden sind, um an der baulichen Anlage entstandene Schäden zu klären, Schäden an der baulichen Anlage, die dann erstattungsfähig sind, wenn sie notwendig gewesen sind. Insoweit braucht sich der nicht fachkundige Auftragnehmer, der Grund und Höhe der Schäden geklärt haben will, nicht darauf verweisen zu lassen, er habe anstelle eines Sachverständigengutachtens kostenlose Angebote von Fachunternehmern einholen können (vgl. Ingenstau-Wirth, aaO, § 13, Rdnr. 715, m.w.N.; Palandt-Sprau, aaO, § 635, Rdnr. 7, m.w.N.). Sind Mängel vorhanden, sind auch insoweit die Kosten für ein Sachverständigengutachten zu ersetzen, das die Mängel und die Möglichkeit ihrer Behebung klären soll (BGH, NJW 1985, S. 381; Werner/Pastor, aaO, Rdnr. 1730, m.z.w.N.). Insoweit hat der unterliegende Auftragnehmer die entstandenen Sachverständigenkosten grundsätzlich nach dem Maß des Obsiegens/Unterliegens anteilig zu tragen. Im Streitfall ist es abweichend hiervon jedoch gerechtfertigt, die insgesamt angefallenen Gutachterkosten des Privatgutachtens der Klägerin aufzuerlegen. Wie aus den beigezogenen Verfahrensakten 1 O 283/96 ersichtlich und im Übrigen unstreitig ist, haben sich die Beklagten gegen den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in ihrem Widerspruch auf das anlässlich des Beweissicherungsverfahrens 1 OH 9/96 privat beauftragte Gutachten des Sachverständigen gestützt (Bl. 23 ff d. BA) mit der Folge, dass die Klägerin ihre "Klage" zurückgenommen hat (Bl. 134 d. BA) und der Klägerin die Verfahrenskosten auferlegt worden sind. Insoweit hat das Privatsachverständigengutachten, das den Umfang der Mängel sowie den Umfang der Sanierungskosten zum Gegenstand hatte, der Rechtsverteidigung der Beklagten in diesem Verfahren zum Erfolg verholfen. Von daher können die Kosten für die Einholung des Privatsachverständigengutachtens insgesamt als durch die Mangelhaftigkeit der Werkleistung verursachte und erforderliche Kosten angesehen werden, die nunmehr auch in dem vorliegenden Verfahren als Schaden vollumfänglich erstattet verlangt werden können.

Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 291, 288 BGB (a.F.) in Höhe von 4 % ab dem 17.11.1999 gerechtfertigt.

(c)

Den Beklagten steht ein Anspruch auf Erstattung der Kosten in Höhe von 265,71 Euro (=519,69 DM) unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt als Schadensersatz zu. Denn es kann auf der Grundlage des sich im Berufungsrechtszug darstellenden Sach- und Streitstandes nicht festgestellt werden, dass diese Kosten durch einen Mangel der Werkleistung der Klägerin verursacht worden ist. Das Landgericht hat insoweit ausgeführt, dass ausweislich der Rechnung (Bl. 212 d.A.) Material berechnet worden ist, das mit dem bloßen Aus- und Einbau und einer anschließenden Überprüfung nach den Arbeiten am Dachfenster nicht in Einklang zu bringen ist (Bl. 318 d.A.) Diesen Feststellungen, an die der Senat grundsätzlich gebunden ist (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), haben die Beklagten im Berufungsrechtszug nichts Entscheidungserhebliches entgegengesetzt. Insoweit kann, entgegen der Auffassung der Beklagten, auch nicht festgestellt werden, dass das Landgericht Sachvortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 29.10.1999 (Bl. 82 d.A.) übergangen hat.

(3)

Soweit die Beklagten im Berufungsrechtszug Schadensersatz gemäß § 717 Abs. 2 ZPO in Höhe von 21.698,76 Euro geltend machen, ist die Geltendmachung eines solchen Schadens durch Inzidentantrag oder Widerklage im Berufungsrechtszug zulässig (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 23. Aufl., § 717, Rdnr. 13; Baumbach-Lauterbach-Hartmann, aaO, § 717, Rdnr. 13, 14 ff, m.w.N.).

Voraussetzung eines Schadensersatzanspruches gemäß § 717 Abs. 2 ZPO ist, dass ein für vorläufig vollstreckbares Urteil aufgehoben oder abgeändert wird. In diesem Fall ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachten Leistung entstanden ist. Der Anspruch ist also ein Ersatzanspruch aus einem übernommenen Risiko, nämlich aus einem auflösend bedingten Urteil zu vollstrecken, wobei jeder unmittelbare oder mittelbare Schaden aus dem Vollstreckungszugriff zu ersetzen ist (vgl. Baumbach-Lauterbach-Hartmann, aaO, Rdnr. 3, 5 ff, m.w.N.). Hierher gehört insbesondere der Schaden, der durch eine Aufwendung (Bürgschaftskosten zur Vollstreckungsabwendung) oder durch eine Leistung oder Hinterlegung, die der Gegner unter dem Druck der drohenden Zwangsvollstreckung gerade zu deren Abwendung gemacht hat, bis zum Erlass des Berufungsurteils ursächlich entstanden ist ( vgl. Baumbach -Lauterbach-Hartmann, aaO, Rdnr. 7, 8, m.w.N.).

Diese Voraussetzungen sind im Streitfall, was von der Klägerin auch nicht bestritten wird, erfüllt. Die Beklagten haben, nachdem die Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Zwangsvollstreckung angedroht hat, sofern die Beklagten auf die Prozessbürgschaft keine Zahlungen erbringen würden, am 4.7.2003 eine Zahlung in Höhe von 21.698,76 Euro geleistet. Von daher können die Beklagten, da das der Vollstreckung seitens der Klägerin zugrunde liegende Urteil aufgehoben wird, die Rückerstattung dieses Betrages nebst Zinsen beanspruchen (vgl. Baumbach-Lauterbach-Hartmann, aaO, Rdnr.9). § 222 Abs. 2 BGB steht diesem Rückforderungsrecht nicht entgegen, weil die Beklagten nicht freiwillig, sondern unter dem Druck der Zwangsvollstreckung geleistet haben (vgl. BGH, NJW 1993, S. 33193320, m.w.N.).

Der Zinsanspruch ist insoweit gemäß § 717 Abs. 3, S. 2 und 3 ZPO i.V.m. §§ 291, 288 BGB ab dem 8.7.2003 gerechtfertigt.

(4)

Eines Eingehens auf die sonstigen gegen das erstinstanzliche Urteil vorgebrachten Einwendungen betreffend die vom Erstgericht zugesprochene Klageforderung bedarf es im Hinblick auf deren Verjährung nicht mehr. Diese sind auch nicht Gegenstand der Widerklage. Dass die insoweit geltend gemachten Ansprüche (Bl. 364-368 d.A., Ziffer 3 bis 7) im Wege der Widerklage hilfsweise geltend gemacht werden, ist nicht ersichtlich (Seite 19 der Berufungsbegründung, Bl. 368 d.A.).

Von daher war das erstinstanzliche Urteil dahingehend abzuändern, dass die Klage abzuweisen und die Klägerin auf die Widerklage unter Abweisung der Widerklage sowie Zurückweisung der Berufung im Übrigen zu verurteilen war, an die Beklagten 6.695,23 Euro nebst 4 % Zinsen seit dem 17.11.1999 und weitere 21.698,76 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.7.2003 zu zahlen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 3, 5 ZPO, 19 Abs. 1 GKG.

Die Revision war mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zuzulassen.

Ende der Entscheidung