Judicialis Rechtsprechung

Eine ordnungsrechtliche Zustandsverantwortlichkeit trifft den Bund trotz öffentlich-rechtlicher Überlagerung seines Eigentums an der Wasserstraße.

Der Gewässereigentümer kann sich seiner aus dem Eigentum folgenden ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit nicht dadurch entziehen, dass er die wasserrechtliche Unterhaltungs- und Verkehrssicherungspflicht durch privatrechtlichen Vertrag auf den Hafenbetreiber überträgt.

Die Wasserbehörde trifft ein Auswahlermessen bei der Heranziehung für die Kosten einer Ersatzvornahme zwischen dem Betreiber des Hafens als Inhaber der tatsächlichen Gewalt und dem Gewässereigentümer, dessen Betätigung sie zu belegen hat.

Az.: 14 A 359/99

In der Verwaltungsrechtssache

Streitgegenstand: Wasserrecht, Kosten der Ersatzvornahme

hat das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht - 14. Kammer - auf die mündliche Verhandlung vom 15. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht Riehl, den Richter am Verwaltungsgericht Schlenzka, die Richterin am Verwaltungsgericht Nordmann sowie die ehrenamtlichen Richter T... und B... für Recht erkannt:

Tenor:

Der Kostenbescheid des Beklagten vom 16.12.1998 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 12.7.1999 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der Vollstreckungsschuld abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.

Die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Vorverfahren war notwendig.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Kosten diverser Ersatzvornahmen aus den Jahren 1996 und 1997, die durch Gewässerverunreinigungen in der nordwestlichen Ecke des Kieler Scheerhafens im Nahbereich der Spundwand zwischen Nord- und Mittelmole veranlasst waren und die der Klägerin als Verkehrssicherungspflichtigen für das Gewässer auferlegt worden sind.

Der Scheerhafen liegt in der Bundeswasserstraße Kieler Förde und steht in seiner gesamten Fläche im Eigentum der Beigeladenen - Bundeswasserstraßenverwaltung -; zugleich ist er Teil des Kieler Hafengebietes. Mit Vertrag vom 04.09.1986 wurde ein Teil der Bundeswasserstraße in den kommunalen Hafen der Stadt Kiel einbezogen und insoweit auch die Verkehrssicherungs- und Unterhaltungspflichten auf die Stadt Kiel übertragen. Teil der inneren Kieler Förde ist nach den vertraglichen Festlegungen auch der Scheerhafen ("Vereinbarung über den kommunalen Hafen in der Bundeswasserstraße Kieler Förde und im Nord-Ostsee-Kanal" zwischen der Beigeladenen -WSA- und der Stadt Kiel). Aufgrund Vertrages vom 5.8.1996 wurden mit Wirkung zum 1.1.1996 die Vermögensteile und alle sonstigen Aktiva und Passiva des städtischen Eigenbetriebs "Hafen- und Verkehrsbetriebe" als Gesamtheit mit allen Rechten und Pflichten im Wege der Ausgliederung auf die Klägerin übertragen, deren Anteilseignerin die Stadt Kiel mit 100 % ist. Zu den Aktiva und Passiva gehören gemäß Schlussbilanz auch die dem Eigenbetrieb zuzuordnenden Verträge sowie alle weiteren, in der Bilanz nicht aufgeführten Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten.

Die Grundstücke westlich des Scheerhafens stehen im Eigentum der Beigeladenen -Bundesfinanzverwaltung- (Flurstücke 46/42, 46/45, 46/46, 46/47 und 46/51). Hier befinden sich heute die Standortverwaltung und die Marineschule der Bundeswehr, das WSA Kiel und die Firma S..... Unmittelbar angrenzend befinden sich das Schleusengelände und die Nordmole, wo an der nordwestlichen Ecke des Hafenbeckens ein Regenwasserkanal in den Hafen mündet. Das Grundstück der Nordmole steht im städtischen Eigentum.

Seit 1995 wurden im nordwestlichen Bereich des Scheerhafens an der Spundwand zwischen Nord- und Mittelmole in unregelmäßigen Abständen Ölverunreinigungen festgestellt. Nach dem daraufhin vom beklagten Amt in Auftrag gegebenen Gutachten des ingenieurgeologischen Büros ... vom 07.06.1996 wurden die westlich an den Scheerhafen angrenzenden Grundstücke seit dem Bau des Nord-Ostsee-Kanals Ende letzten Jahrhunderts vorwiegend militärisch genutzt. In diesem Bereich befand sich anfänglich ein Kohlenlagerplatz zur Versorgung der Marineeinheiten, der später durch den 200m westlich von der Spundwand entfernt liegenden sog. Ölhof abgelöst wurde. Der Ölhof wies eine Kapazität von 36.600 m³ auf, verteilt auf 6 Öltanks. Von hier aus wurde das Öl durch unterirdische Pipelines zu den Kaianlagen gepumpt, um die Schiffe mit Treibstoff zu versorgen. Durch Kriegseinwirkungen und Demontagearbeiten nach Kriegsende gelangten im Gebiet des Ölhofes große Ölmengen in den Untergrund. Das Schweröl soll hier auf einer Fläche von 1,2 ha und in einer Tiefe bis zu 10 m zu finden sein, wobei eine auf dem Grundwasser aufschwimmende Ölblase eine Mächtigkeit von bis zu 1m aufweist. Das Büro ... nahm landseitig entlang der Spundwand zwischen Nord- und Mittelmole Rammkernsondierungen vor und zog sowohl Boden- als auch Grundwasserproben. Untersuchungen durch das städtische Labor Kiel ergaben im Bereich der Spundwand "eine deutliche Kontamination des Untergrundes" mit polycyclischen aromatischen Kohlenwasserstoffen -PAK- und Mineralölkohlen-wasserstoffen -MKW-. Der hohe Anteil an PAK lasse vermuten, dass es sich dabei um Auswirkungen der im Bereich des ehemaligen Ölhofes liegenden Altlast handele. Die stärkste Kontamination liege im nördlichen Bereich der Spundwand in unmittelbarer Nähe eines in das Hafenbecken mündenden Regenwasserkanals, der vermutlich der Oberflächenentwässerung einer westlich gelegenen Straße diene. Außerdem sei anhand der Grundwasserproben ein Schadstoffeintrag in das Grundwasser festzustellen, der eine deutliche Beeinflussung des Grundwassers hervorrufe. Auch hier liege die höchste Verunreinigung im Nahbereich des Regenwasserkanals. Unter Berücksichtigung des festgestellten Untergrundaufbaus und der hydrogeologischen Verhältnisse wurden als mögliche Ursachen der Gewässerverunreinigung der Transport von Schadstoffen der Altlast über das Kiesbett des Regenwasserkanals, die noch im Untergrund liegenden Pipelines, deren Verlauf und Zustand nicht bekannt ist oder auch eine defekte Spundwand genannt.

In der Zeit von 1.11.1996 bis 4.4.1997 stellte das beklagte Amt in der nordwestlichen Ecke des Scheerhafens insgesamt sieben Gewässerverunreinigungen durch Öl fest (A-G). Wegen der aktuellen Gefahr und der unklaren Ursachen wurden diese Verunreinigungen auf Veranlassung des beklagten Amtes jeweils im Wege der Ersatzvornahme beseitigt. Dabei wurde am 26.3.1997 aus dem Hafen eine Wasserprobe gezogen, die sich laut städtischem Laboratorium als frisches Dieselöl herausstellte.

Nach einem Vermerk des ALW Kiel v. 27.6.1997 galt der Eintrag des Öls aus dem Bereich der landseitigen Altlast als gesichert, da die durch die Altlastenfläche verlaufende Regenwasserleitung eine gute hydraulische Verbindung mit dem sie umgebenden Erdreich aufweise und das Öl über diese Leitung in den Hafen gelangen könne. Außerdem träten die Verunreinigungen insbesondere jeweils im Frühjahr auf, was auf eine Witterungsabhängigkeit hindeute. Eine solche Abhängigkeit bestehe auch im System aus Altlast und Regenwasserleitung, weil das auf dem Grundwasser stehende Öl nur dann in die Leitung geraten könne, wenn der Grundwasserpegel entsprechend hoch angestiegen sei. Dies tue er aufgrund seiner hydraulischen Verbindung zur Ostsee insbesondere dann, wenn auch der Wasserstand der Ostsee im Frühjahr stark schwanke.

Ein weiteres, am 12.9.1997 erstelltes ... -Gutachten über durchgeführte Baggerschürfe auf dem städtischen Grundstück der Nordmole sollte klären, ob die Verunreinigung von der Altlast über das Kiesbett des Regenwasserkanals oder aber von einer parallel verlaufenden Ölleitung herrührt. Die Untersuchung ergab keinen Bodenbefund im Bereich des Regenwasserkanals bzw. dessen Kiesbett; die Ölleitung war demontiert und der Schacht verfüllt, in Richtung Hafenbecken war der Schacht vor einem Ölschieber zusätzlich vermauert. Als Ergebnis sei daher kein landseitiger Eintrag festzustellen, weil keine direkte Verbindung zwischen Altlast und Gewässerverunreinigung bestehe. Die Ursache liege vermutlich im Hafengrund. Daraufhin wurden am 24.9.1997 Schlammproben aus dem Hafenboden entnommen und durch das städtische Laboratorium beprobt. Laut Gutachten vom 6.10.1997 fand man in 4 Proben PAK und dies am stärksten in der Probe aus der nordwestlichen Ecke des Hafenbeckens. Dabei handele es sich aber nicht - wie bei der Wasserprobe vom 26.3.1997 - um Diesel-, Gas- oder Heizöl.

Mit Bescheid vom 16.12.1998 nahm das beklagte Amt die Klägerin für die Ersatzvornahmekosten über 28.140,05 DM in Anspruch. Unter Auflistung der einzelnen Verunreinigungen wurde ausgeführt, dass dünne Ölteppiche, die im freien Hafenbereich nicht hätten bekämpft werden können, in den westlichen Scheerhafenbereich verdriftet seien, wo sie sich jeweils im Bereich der Spundwände durch Wind und Strömung zu 1-2mm dicken Schichten zusammengeschoben hätten. Hier seien sie mit Vakuumpumpen zu vertretbaren Kosten entnommen worden. Trotz umfangreicher Ermittlungen der WSP und des damals zuständigen ALW sei jeweils keine Schadensursache festgestellt worden:

Schiffe und Wasserfahrzeuge im Hafen seien jeweils ohne Ergebnis durch die WSP überprüft worden. Auch wenn anzunehmen sei, dass ein Teil von Schiffen stamme, die den Nord-Ostsee-Kanal angelaufen hätten, so lasse sich ein entsprechender Nachweis nicht führen. Eine Infiltration von mit Öl belastetem Grundwasser aus den unmittelbar angrenzenden Landflächen komme in Anbetracht des Umfangs der Verunreinigungen wegen der festgestellten geringen KW-Anteile als Quelle nicht in Frage. Die Regenwassereinleitungen in südwestlicher Ecke und Einleitungen der Fa. S... hätten keine Spuren aufgewiesen; die Regenwassereinleitung in der nordwestlichen Ecke habe zwar am 26.3.1997 im auslaufenden Wasser einen Ölfilm aufgewiesen und der Kanal durchlaufe auch die naheliegende Altlast, so dass das Öl in das Kiesbett des Kanals infiltrieren und so dem Scheerhafen zulaufen könne. Eine Überprüfung habe dies aber nicht bestätigt; im Übrigen sei davon auszugehen, dass der Grundwasserstand in den fraglichen Zeiten deutlich unterhalb der Sohle der Regenwasserleitung gelegen habe. Schließlich komme auch eine Rücklösung aus dem Bodenschlamm trotz der festgestellten hohen Belastung mit KW nicht in Frage, weil hier trotz ähnlicher Wasserstände im darauffolgenden Jahr (1998) keine Verunreinigungen aufgetreten seien. Anhand der hochgerechneten Probenbefunde ergäben sich KW-Mengen im Bodenschlamm, die auch bei einer maximalen Lösung an einem Tag nicht zu den festgestellten Ölmengen führen könnten. Nach alledem verbleibe nur die Haftung des Zustandsstörers und damit der Klägerin, die die Verkehrssicherungspflicht vom Eigentümer vollständig übernommen habe.

Den dagegen mit Schreiben vom 7.1.1999 eingelegten Widerspruch begründete die Klägerin im Wesentlichen damit, dass sie als Nutzungsberechtigte zwar Zustandsstörerin sei, daneben aber noch andere Störer existierten wie insbesondere die Beigeladene als Eigentümerin der anliegenden Landgrundstücke mit darauf befindlicher Altlast. Dies sei nicht berücksichtigt worden, wobei die Beigeladene wegen der bisher versäumten Altlastensanierung auch vorrangig hätte herangezogen werden müssen. Im Übrigen lasse sich eine öffentlich-rechtliche Pflichtigkeit der Klägerin nicht über eine privatrechtliche Verkehrssicherungspflicht begründen; diese bestehe nur gegenüber anderen Verkehrsteilnehmern. Diese Pflicht sei zudem auch nicht verletzt worden.

Im daraufhin ergangenen Widerspruchsbescheid vom 12.7.1999 führte das beklagte Amt unter Bezugnahme auf den angegriffenen Kostenbescheid aus, dass es keinen eindeutigen Nachweis anderer Ursachen gebe. Die Altlast komme zwar prinzipiell in Frage und trage auch zur Verunreinigung bei, dies aber auf jeden Fall nicht in dem hier festgestellten Umfang, da die KW-Werte zu niedrig seien. Im Rahmen der damit verbleibenden Zustandshaftung sei an Hand der hier maßgeblichen Verträge festzustellen, dass die Klägerin als Nutzungsberechtigte die tatsächliche Sachherrschaft über das Hafengewässer iSd § 219 Abs. 2 LVwG ausübe und im Einverständnis mit der Eigentümerin die Verantwortlichkeit für die Gewässerverunreinigung übernommen habe. Es liege ein Fall des § 219 Abs. 2 Nr. 2 LVwG vor, so dass die Klägerin an Stelle des Eigentümers heranzuziehen sei. Schließlich habe die Klägerin auch in der Vergangenheit ihre Zustandsverantwortlichkeit für den übernommenen Unterhaltungs- und Verkehrssicherungsbereich eingeräumt.

Dagegen hat die Klägerin am 9.8.1999 Klage erhoben. Sie wiederholt ihren Vortrag aus dem Widerspruchsverfahren und meint, dass vorrangig die Beigeladene insbesondere als Eigentümerin der anliegenden Grundstücke aufgrund der dort befindlichen Altlast herangezogen werden müsse, weil die Verseuchung aus dem Boden die wahrscheinlichste Schadensursache sei; dies belege auch der ergänzend eingereichte Vermerk des ALW Kiel v. 27.6.1997. Auch das ... -Gutachten vom 12.9.1997 schließe eine landseitige Ursache nicht aus. Gemäß § 219 Abs. 2 Satz 1 LVwG, seien der Inhaber der tatsächlichen Sachherrschaft und der Eigentümer nebeneinander verantwortlich, wobei der Eigentümer vorrangig heranzuziehen sei. Eine Verantwortlichkeit an Stelle des Eigentümers lasse sich weder über § 219 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 noch über Nr. 2 LVwG begründen. Die Klägerin übe die Sachherrschaft nicht gegen den Willen der Eigentümerin aus; trotz der vertraglichen Nutzungsübertragung sei vom beklagten Amt eine etwaige Alleinverantwortlichkeit iSd Gesetzes nicht anerkannt. Der Klägerin stehe auch keine ausschließliche Nutzungsberechtigung oder Einwirkungsmöglichkeit zu, da sie den Hafen nicht gepachtet, sondern nur die Verkehrssicherungs- und Unterhaltungspflichten übernommen habe. Sie betreibe den öffentlichen Hafen, den laut Hafen-Verordnung jeder im Rahmen der Widmung und nach Maßgabe der Vorschriften nutzen dürfe. Sei aber die Beigeladene als weitere Zustandsverantwortliche anzusehen, müsse sie auch vorrangig herangezogen werden, da sie der Gefahr näher stehe und leistungsfähiger sei. Die Klägerin befinde sich in einer Opferrolle, weil sie im Gegensatz zur Beigeladenen nichts gegen die Ursache unternehmen könne, aber die Folgen zu tragen habe.

Die Klägerin beantragt,

1. den Bescheid des Beklagten vom 16.12.1998 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.07.1999 aufzuheben und

2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Das beklagte Amt beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Widerspuchsbescheid. Sie habe keine ermessensfehlerhafte Störerauswahl zwischen Klägerin als Nutzungsberechtigter des Hafens und Beigeladener als Eigentümerin des kontaminierten Hafengebietes westlich der Spundwand im Bereich des ehemaligen Ölhofs getroffen. Die Verantwortlichkeit für eine Sache beruhe auf der damit verbundenen Risikozuweisung infolge der Nutzungs- und Einwirkungsmöglichkeit kraft Sachherrschaft und könne daher der Zustandsverantwortlichkeit aus dem Eigentum sogar vorgehen, weil der Gewahrsamsinhaber der Gefahrenquelle näher stehen könne. Im Übrigen stehe eine Verursachung durch die landseitige Altlast nicht sicher fest und könne schon deshalb eine andere Störerauswahl nicht rechtfertigen. In der mündlichen Verhandlung wurde ergänzend ausgeführt, dass die angefochtenen Bescheide darüber hinaus erkennen ließen, dass auch eine Abwägung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen als Gewässereigentümerin erfolgt sei. Dies sei im Übrigen auch Inhalt verschiedener vorab geführter Gespräche gewesen.

Die Beigeladene schließt sich den Ausführungen des beklagten Amtes an und stellt keinen eigenen Antrag. Sie meint, dass sie als Eigentümerin der anliegenden Grundstücke nicht herangezogen werden könne, da es insoweit an entsprechenden Nachweisen fehle. Eine Verantwortlichkeit aus Gewässereigentum komme nicht in Betracht, weil eine Verunreinigung des Bodenschlamms als Ursache ausgeschlossen sei. Die Inanspruchnahme der Klägerin folge aus deren Nutzungsrecht, Sachherrschaft, Organisationsgewalt und Verwaltungskompetenz bezüglich des Hafens, über den sie gemäß Vertrag sachenrechtlich verfügen dürfe. Außerdem sei sie Betreiberin des Hafens, zu dem gem. § 1 Abs. 3 Hafen-Verordnung auch das Wasser gehöre.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den vom beklagten Amt beigezogenen Verwaltungsvorgang verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO. Die Klägerin ist nicht verpflichtet, dem beklagten Amt die Kosten zu erstatten, die ihm im Rahmen der erforderlichen Gefahrenabwehrmaßnahmen wegen der im Verlauf der Jahre 1996/97 erfolgten Gewässerverunreinigungen im Scheerhafen entstanden sind.

Die rechtliche Grundlage für die Inanspruchnahme für die hier geltend gemachten Kosten findet sich in der landesgesetzlich geregelten Verantwortlichkeit des Eigentümers bzw. des Inhabers der tatsächlichen Gewalt für seine Sachen, aus der sog. Zustandsstörerhaftung. Anspruchsgrundlage für die geltend gemachte Forderung sind die §§ 238, 230, 219, 249 LVwG iVm §§ 1 Nr. 2, 17 Abs. 1 Nr. 8 VVKO für eine Maßnahme im Rahmen der Gewässeraufsicht gemäß §§ 83 Abs. 1, 110 LWG.

Das damalige ALW Kiel war für die von ihm veranlassten Maßnahmen gemäß § 108 Nr. 1a LWG (Landeswassergesetz) als untere Wasserbehörde zuständig, da es sich bei dem fraglichen Gewässer um eine Gewässer erster Ordnung - nämlich eine Bundeswasserstraße im Sinne des Bundeswasserstraßengesetzes (WaStrG) - gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1a LWG handelt. Zu den Bundeswasserstraßen zählen gemäß § 1 Abs. 2 WaStrG auch die Seewasserstraßen mit Ausnahme von Hafeneinfahrten, die von Leitdämmen oder Molen ein- und beidseitig begrenzt sind. Die Küstengewässer in Nord- und Ostsee - wie hier die Kieler Förde - gehören damit zu Gewässern erster Ordnung (vgl. Kollmann, Kommentar zum LWG, § 3 Erl. 2.1). Der hier in Rede stehende Scheerhafen gehört ebenfalls dazu, da er in offener Verbindung mit der Förde steht und mit ihr eine natürliche bzw. räumliche Einheit bildet (vgl. Kollmann a.a.O. § 1 Erl. 5.2 und § 91 Erl. 2 und 3; Friesecke, Kommentar zum WaStrG, § 45 Rn. 5). Dies ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig.

Eine binnen- oder seeschifffahrtspolizeiliche Zuständigkeit des Bundes kam daneben oder statt dessen nicht in Betracht, da die durch die Ölverunreinigungen verursachten Gefahren nicht mehr in den für eine Zuständigkeitsbegründung erforderlichen Zusammenhang mit den Anforderungen gestellt werden konnten, die ihrerseits an die Schiffe und deren Betrieb auf der Bundeswasserstraße zur Verhütung von Gefahren für die Reinheit des Wassers zu stellen sind (vgl. BVerwGE 87, 181, 185; Schl.-Holst. OVG, Urt. v. 30.04.1992 - 2 L 258/91 - im VK Bl. 1992, 432). Ebenso wenig kam eine ordnungsbehördliche Zuständigkeit des Bürgermeisters der Stadt Kiel als Hafenbehörde im Sinne des § 3 Abs. 1 der Landesverordnung für die Häfen in Schleswig-Holstein (HafenVO -a.F.- vom 13.02.1976, GVOBl. S. 66) in Frage. Dessen Aufgaben ist es gem. § 3 Abs. 2 HafenVO (a.F.) die Benutzung des Hafens und des Verkehrs im Hafen zu überwachen und zu regeln und Gefahren abwehren, die der Allgemeinheit oder dem einzelnen aus dem Zustand, der Benutzung oder dem Betrieb des Hafens oder einzelner Hafenanlagen drohen. Selbst wenn die Land- und Wasserflächen innerhalb der gekennzeichneten und öffentlich bekanntgemachten Hafengrenzen gemäß § 1 Abs. 3 HafenVO ausdrücklich zum Gebiet eines öffentlichen Hafens zählen, kann daraus keine Zuständigkeit der Hafenbehörde abgeleitet werden, wenn das Wasser bereits verunreinigt ist und sich kein unmittelbarer Zusammenhang zum Zustand, zur Benutzung oder zum Betrieb des Hafens mehr herstellen lässt.

Gemäß § 110 Abs. 1 LWG treffen die unteren Wasserbehörden nach pflichtgemäßen Ermessen die erforderlichen Maßnahmen im Rahmen der Gewässeraufsicht und zur Abwehr von Gefahren für die Gewässer, wobei ergänzend die Verfahrensvorschriften des LVwG heranzuziehen sind. Dies gilt - wie das BVerwG und das Schl.-Holst. OVG (a.a.O.) klargestellt haben - auch im Bereich von Bundeswasserstraßen. Die materiellen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruches liegen ebenfalls vor. Gemäß §§ 230, 238 LVwG ist der sofortige Vollzug im Wege der Ersatzvornahme zulässig, wenn eine gegenwärtige Gefahr auf andere Weise nicht abgewehrt werden kann und die Behörde hierbei innerhalb ihrer gesetzlichen Befugnis handelt. Die vorgefundenen Ölverunreinigungen stellten eine bereits eingetretene Störung der öffentlichen Sicherheit dar, weil von ihnen schädliche Wirkungen auf die Beschaffenheit des Wassers und Gefahren für die Gewässer und die Umwelt ausgingen. Auf andere Weise als durch die erfolgte Aufnahme der Ölverunreinigungen und deren ordnungsgemäßer Entsorgung ließen sich die Gefahren nicht beseitigen. Insbesondere waren auch Maßnahmen gegen Pflichtige nicht bzw. nicht rechtzeitig möglich, da ein Verhaltensverantwortlicher jedenfalls zum hier maßgeblichen Zeitpunkt nicht mit der erforderlichen Sicherheit zu ermitteln war. Auch hinsichtlich der Klägerin oder der Beigeladenen stand zum Zeitpunkt des behördlichen Tätigwerdens keineswegs fest, ob sie als verantwortliche Störerinnen in Anspruch zu nehmen gewesen wären.

Die Kosten der danach rechtmäßig vorgenommenen Ersatzvornahme konnten gem. §§ 238, 230, 249 LVwG bei einem insoweit Verantwortlichen erhoben werden. Als Verantwortliche kam u.a. die Klägerin in Frage, die aufgrund der Auslagerung sämtlicher Aktiva und Passiva des städtischen Eigenbetriebs "Hafen- und Verkehrsbetriebe" in die vertraglichen Rechte und Pflichten der Stadt Kiel gegenüber der Beigeladenen gemäß Vertrag von 1986 eingetreten ist. Die Vereinbarung von 1986 sieht in Pkt. 1 eine Einbeziehung der inneren Kieler Förde in den kommunalen Hafen vor und stellt in Pkt. 4 fest, dass einer unbefristeten und unentgeltlichen Übertragung der Nutzungsrechte an den Wasserflächen des öffentlichen Hafens keine Belange des Bundes iSd § 1 Abs. 3 WaStrG entgegenstehen (also die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben des Bundes dadurch nicht beeinträchtigt wird). Nach Pkt. 7.1 und 7.2 wird der Stadt Kiel für den hier interessierenden Bereich "die Verkehrssicherungspflicht mit befreiender Wirkung nach außen" übertragen, wobei sie den Bund von Ansprüchen Dritter aus unterlassener oder vernachlässigter Verkehrssicherungspflicht freizustellen hat; weiterhin wird auch die gesetzliche Unterhaltungspflicht übertragen. Nach Pkt. 8 wird die Stadt Dritten gegenüber mit den ihr gegebenen hoheitlichen und privaten Mitteln tätig werden, um den Hafen als Verkehrsweg zu erhalten. Schließlich soll die Stadt den Bund im Zusammenhang mit einer Übertragung nach § 1 Abs. 3 WaStrG auch gegenüber dem Land von allen privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen freistellen (Pkt. 9).

Daraus ergibt sich für die Klägerin ein Innehaben der tatsächlichen Gewalt über das Gewässer im Hafen gemäß § 219 Abs. 2 S. 1 LVwG. Die Ausübung der tatsächlichen Gewalt im Sinne dieser Vorschrift setzt die tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit und damit einen entsprechenden Herrschaftswillen über die jeweilige Sache voraus, wobei die Rechtfertigung der Polizeipflicht in der rein tatsächlichen Beziehung zu der störenden Sache besteht und von gewisser Dauer und Festigkeit sein muss. Inhaber der tatsächlichen Gewalt ist in der Regel der unmittelbare Besitzer aufgrund einer dinglichen oder schuldrechtlichen Befugnis oder aber der weisungsgebundene Besitzdiener (Götz, AKg. Polizei- und Ordnungsrecht, 12. Aufl., Rn. 216; Friesecke a.a.O., § 25 Rn. 28, 29). Eine solche Rechtstellung der Stadt Kiel ist nach dem Vertragswerk offensichtlich gewollt. Insbesondere Pkt. 4 zeigt, welcher Umfang an Rechten bezweckt ist.

Trotz Vorliegens dieser Voraussetzungen konnte der Bescheid aber keinen Bestand haben, da das beklagte Amt das ihm zustehende Auswahlermessen zwischen mehreren in Frage kommenden Verantwortlichen nicht fehlerfrei nach Maßgabe des § 73 LVwG ausgeübt hat.

Zuzustimmen ist dem beklagten Amt und der Beigeladenen darin, dass eine Inanspruchnahme der Beigeladenen wegen eines etwaigen Ursachenzusammenhangs mit der landseitigen Altlast nur in Frage kommt, wenn eine solche Verantwortlichkeit dem Grunde nach unzweifelhaft feststeht und insoweit auch eine Unmittelbarkeit der gesetzten Ursache für den Gefahreneintritt anzunehmen ist (vgl. etwa Schl.-Holst. OVG in ZfW 1997, 56 ff = NuR 1996, 162 ff und OVG Münster in NVwZ 1997, 804 ff; zuletzt Schl.-Holst. OVG, Urteil v. 29.5.2001 - 4 L 2/01-). Dabei wäre die Beigeladene insoweit allerdings nicht als Zustandsstörerin, sondern allenfalls als Handlungsstörerin wegen einer bislang pflichtwidrig unterlassenen Sanierung der Altlast und der dadurch ggf. bedingten Einleitung verunreinigten Grund- oder Regenwassers in das Hafengewässer heranzuziehen. Eine solcher Ursachenzusammenhang ist bei dem derzeitigen Erkenntnisstand allerdings nicht hinreichend sicher festzustellen.

Daneben wäre aber eine Zustandsverantwortlichkeit der Beigeladenen aufgrund ihres Gewässereigentums zu berücksichtigen gewesen, da das Eigentum an der Hafenwasserfläche fortbesteht und dieses die sachenrechtliche Einheit von Gewässerbett, Ufern und darin befindlichem Wasser umfasst (Friesecke a.a.O. § 45 Rd. 7 m.w.N.). Dass die Beigeladene unter den gegebenen Umständen als Eigentümerin einer Hafenwasserfläche in einer Bundeswasserstraße vom Grundsatz her auch hätte herangezogen werden können, hat die Kammer in einem ähnlichen Fall bereits entschieden (Urteil v. 2.4.2001 - 14 A 267/99 - hier war die Beigeladene als Beklagte im Verfahren):

"Als Eigentümerin der Seewasserstraße (dazu Art. 89 Abs. 1 GG, § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Bundeswasserstraßen vom 21.05.1951, BGBl. S. 352) ist die Beklagte auch Eigentümerin solcher Hafenflächen, die mit der Seewasserstraße eine natürliche Einheit bilden (vgl. Friesecke a.a.O., § 45 Rn. 7), so daß die Beklagte auch Zustandsstörerin im Sinne des § 219 Abs. 1 LVwG und damit zugleich nach § 249 Abs. 2 LVwG kostenpflichtig ist. Etwaige Eigentumsrechte der Stadt H. als Betreiberin des kommunalen Hafens bestehen nicht. Insbesondere kommt hier die gesetzliche Eigentumsregelung des § 91 LWG nicht in Frage, da der kommunale Hafen, wie bereits dargelegt, Teil der Seewasserstraße ist; eine rechtsgeschäftliche Eigentumsübertragung von Seiten der Beklagten besteht nach deren Vortrag ebenfalls nicht.

Wie das BVerwG und das Schl.-Holst. OVG (a.a.O.) weiter ausführen, geben auch die das privatrechtliche Eigentum überlagernden öffentlich-rechtlichen Vorschriften keine Veranlassung für eine Einschränkung der ordnungsrechtlichen Verantwortung der Beklagten. Weder die Widmung der Bundeswasserstraße für den allgemeinen Verkehr noch die Tatsache, daß der hier fragliche Teil der Bundeswasserstraße zugleich im Bereich eines kommunalen Hafens liegt, vermag an der Zustandsverantwortlichkeit im Sinne des § 219 Abs. 1 LVwG etwas zu ändern, da diese allein an die formale Eigentümerstellung anknüpft und im übrigen in Schleswig-Holstein keine gesetzliche Bestimmung existiert, nach der insbesondere dem öffentlichen Verkehr gewidmete Wasserstraßen von der allgemeinen ordnungsrechtlichen Zustandsverantwortlichkeit ausgenommen wären. Zur Vermeidung von Wiederholungen ist hier auf die ausführliche Auseinandersetzung mit der dazu bestehenden Literatur und Rechtsprechung durch das Schl.-Holst. OVG in dem oben genannten und den Beteiligten bekannten Urteil zu verweisen (entspr. gilt für den Bereich des Straßenrechts: vgl. Schl.-Holst. VG, Urt. v. 20.08.1996 -3 A 333/95-; bestätigt vom Schl.-Holst. OVG, Urt. v. 03.04.1998 -4 L 433/96-)."

Hiervon ausgehend können sich die Beigeladene und die Beklagte nicht darauf berufen, dass eine ordnungsrechtliche Verantwortung der Beigeladenen nach Übertragung sämtlicher Nutzungsrechte sowie der Verkehrssicherungs- und wasserrechtlichen Unterhaltungspflichten am Hafengewässer "mit befreiender Wirkung" auf die Stadt Kiel bzw. ihr folgend die Klägerin übertragen worden sei. Das BVerwG hat insoweit entschieden, dass die wasserrechtlichen Unterhaltungspflichten (§§ 7, 8 BWaStrG und § 28 Abs. 1 WHG) keine ausschließlichen Regelungen in dem Sinne enthalten, dass dadurch die allgemeinere Pflicht zur Erhaltung eines störungsfreien Zustands des Wassereigentums ausgeschlossen wäre (Urteil vom 29.10.1982 - 4 C 4.80 - NVwZ 1983, S. 474 f m.w.N.) Eine Übertragung dieser Unterhaltungspflichten auf Dritte kann folglich auch nicht zu einer Befreiung von diesen allgemeinen Pflichten führen. Hinsichtlich der Verkehrssicherungspflichten muss Entsprechendes gelten. Wie die Klägerin zutreffend ausführt, kann diese im Privatverkehr geltende Pflicht nicht geeignet sein, ordnungsrechtliche Verantwortlichkeiten zu begründen; ihre Übertragung auf Andere vermag die Beigeladene daher auch nicht von ihrer ordnungsrechtlichen eigentumsbezogenen Pflicht zu befreien. Soweit letztlich geltend gemacht werden sollte, dass sich die Beigeladene mit der Vereinbarung von 1986 jeglicher Nutzungs- und Verfügungsmöglichkeit begeben habe, bleibt mit dem BVerwG darauf hinzuweisen, dass die Haftung selbst dann nicht ausgeschlossen ist, wenn die Störung ohne Verschulden des Eigentümers oder durch höhere Gewalt eingetreten ist. Aus bundesrechtlicher Sicht sei ein Ausschluss deshalb auch dann nicht anzunehmen, wenn der Eigentümer aus rechtlichen Gründen daran gehindert wäre, der Gefahr durch eigene Vorsorgemaßnahmen vorzubeugen (BVerwG a.a.O. S. 476 m.w.N.).

Schließlich ergibt sich auch aus dem Landesrecht kein Ausschluss der Verantwortlichkeit der Beigeladenen. Mit der Klägerin ist vielmehr festzustellen, dass in Schleswig-Holstein und einigen anderen Bundesländern noch eine "alte Rechtslage" gilt, die vorrangig den Eigentümer einer störenden Sache verantwortlich macht, während neuere Regelungen mitlerweile vorrangig eine Verantwortlichkeit des Gewalthabers vorsehen (vgl. Schoch, JuS 1994, 932, 935). Eine alleinige Verantwortung des Inhabers der tatsächlichen Gewalt ergibt sich nur ausnahmsweise nach § 219 Abs. 2 Satz 2 LVwG. Nach dessen Nr. 1 müsste dieser die tatsächliche Gewalt gegen den Willen des Eigentümers ausüben, was hier offenkundig nicht der Fall ist. Nr. 2 setzt voraus, dass der Inhaber der tatsächlichen Gewalt auf einen im Einverständnis mit dem Eigentümer gestellten schriftlichen Antrag hin von der zuständigen Behörde als allein verantwortlich anerkannt worden ist. Diese Regelung ermöglicht es, privatrechtlichen Vereinbarungen auch öffentlich-rechtliche Wirkung zukommen zu lassen, verlangt hierfür aber die Mitwirkung der jeweiligen Ordnungsbehörde, um sicherzustellen, dass die Verantwortlichen nicht ohne behördliche Zustimmung Vereinbarungen zu Lasten öffentlicher Interessen treffen (vgl. Friedersen LVwG-Kommentar in Praxis der Kommunalverwaltung, § 219 Anm. 5). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist weder vorgetragen noch sonst festzustellen. Anderweitige Gründe, von einer Verantwortlichkeit des Eigentümers neben der des Inhabers der tatsächlichen Gewalt abzugehen, sind nicht vorgesehen und nach den o.g. Ausführungen des BVerwG auch nicht geboten.

Gemäß den weiteren Ausführungen im o.g. Kammerurteil wäre die Wasserbehörde "schließlich auch nicht deshalb an der Durchführung der Ersatzvornahme im Wege des Sofortvollzuges gehindert (gewesen), weil es sich bei der Beklagten um einen Träger öffentlicher Verwaltung handelt, gegen den gemäß §§ 230 Abs. 3, 234 LVwG der (Sofort-) Vollzug nur zulässig ist, soweit er durch Rechtsvorschrift ausdrücklich zugelassen ist. Insoweit ist zunächst mit dem bereits mehrfach zitierten Urteil des Schl.-Holst. OVG (v. 30.04.1992 a.a.O. m.w.N.) darauf zu verweisen, daß auch eine - hier nur gedachte - Ordnungsverfügung gegen einen Hoheitsträger zulässig wäre, solange die Wirkungen der Verfügung nicht den Grad einer Kompetenznegation des anderen Hoheitsträgers annimmt und die Erfüllung dessen hoheitlicher Aufgaben nicht beeinträchtigt (vgl. auch Götz, Allg. Polizei- und Ordnungsrecht, 12. Aufl., Rn. 238 ff). Dieser Gedanke muss konsequenterweise auch für den Bereich des (Sofort-) Vollzuges des eine bestimmte Handlung gebietenden Verwaltungsaktes gelten. Die Intention des § 234 LVwG, nämlich zu verhindern, daß die vollziehende Behörde eine Maßnahme im Wege des Verwaltungszwangs gegen einen anderen Hoheitsträger durchsetzt, wird deshalb nur relevant, wenn dadurch tatsächlich auch in hoheitliche Kompetenzen eingegriffen würde. Dies ist aber - wie dargelegt - gerade nicht der Fall, da die Beklagte hier "nur" wie jeder andere Eigentümer in Anspruch genommen wird, ohne daß ihre schiffahrtspolizeilichen Kompetenzen tangiert würden (so i.E. auch VG Kassel, NJW 1980, 305, 307; Hess. VGH, NVwZ 1997, 304; Hess. VGH, Beschl. v. 25.07.1997 -14 TZ 1755/97- nach juris)."

Nach alledem besteht die ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit der Klägerin als Inhaberin der tatsächlichen Sachherrschaft neben der der Beigeladenen als Eigentümerin der Bundeswasserstraße iSd § 219 Abs. 2 Satz 1 LVwG. Das beklagte Amt hätte deshalb bei Erlass des angefochtenen Bescheides eine Auswahl zwischen der Klägerin und der Beigeladenen treffen und ihr diesbezügliches Ermessen nach Maßgabe des § 109 Abs. 1 LVwG schriftlich begründen müssen. Wird die gebotene Abwägung nicht vorgenommen,weil die Behörde sich des Ermessens nicht bewusst war oder hat sie aus anderen Gründen keine Ermessenserwägungen angestellt, liegt ein Ermessensausfall vor, der gem. § 114 S. 1 VwGO zur Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides führt. Ob eine Ermessensentscheidung getroffen worden ist, ergibt sich in erster Linie aus der Begründung des Bescheides. Lässt dieser keine konkreten Abwägungen erkennen, ist davon auszugehen, dass eine solche auch nicht stattgefunden hat. Dabei muss die Behörde den Nachweis der Ermessensausübung zweifelsfrei führen (Schl.-Holst. OVG, Urteil vom 24.08.1992 - 4 L 36/91- m.w.N.).

Die hier maßgeblichen Ausführungen des Kostenbescheides lassen - auch in der Fassung des Widerspruchsbescheides - nicht erkennen, dass das beklage Amt tatsächlich eine Störerauswahl getroffen hat oder aber eine solche zumindest hätte treffen wollen. Für den objektiven Betrachter stellt es sich vielmehr so dar, dass die ordnungsrechtliche Verantwortung der Beigeladenen schon dem Grunde nach verneint und sie gar nicht erst in die Auswahl einbezogen worden ist. Der Ausgangsbescheid kommt unter II.4 zu dem abstrakten Ergebnis, dass als Zustandstörer der Eigentümer oder Nutzungsberechtigte des Grundstückes in Frage kommen. Konkret wird die Klägerin als Verantwortliche benannt, "da Sie vom Eigentümer des Grundstückes die Verkehrssicherungspflicht vollständig übernommen haben". Dem folgend führt auch der Widerspruchsbescheid auf S. 4 aus, dass die Verantwortlichkeit für Gewässerverunreinigungen im Einverständnis mit der Eigentümerin übernommen worden sei und zitiert im nächsten Satz den dazu passenden § 219 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 LVwG (der allerdings nach heutiger Auffassung des beklagten Amtes nicht eingreift). S. 6 des Widerspruchsbescheides bezieht sich auf den Ausgangsbescheid und zitiert zunächst den Ausschluss anderer Ursachen und damit anderer Verhaltensverantwortlicher, um sich sodann auf die Behauptung zu beschränken, dass andere Zustandsstörer berücksichtigt worden seien. Ergänzende eigene Ausführungen werden aber nicht gemacht. Beide Bescheide führen daher im Ergebnis nur aus, dass eine Inanspruchnahme der Beigeladenen schon deshalb nicht in Frage komme, weil mit den vertraglichen Gestaltungen sämtliche Verpflichtungen auf die Klägerin übergegangen seien. Diese Ausführungen reichen nicht aus, um von einer gesetzmäßigen Betätigung des Auswahlermessens auszugehen. Ob die Beteiligten die insofern anzustellenden Erwägungen vorab mündlich erörtert haben, kann dabei keine Rolle spielen, zumal die Klägerin damit offenkundig auch nicht einverstanden war.

Auch eine Ermessensreduzierung zu Lasten der Klägerin ist nicht festzustellen. Die vom beklagten Amt und der Beigeladenen angeführte alleinige Nutzungs- und Einwirkungsmöglichkeit der Klägerin und ihre größere Nähe zum Hafengewässer mag zwar auf der Primärebene eine erhebliche Rolle spielen, wenn es darum geht, eine effektive und zur Gefahrenabwehr geeignete Maßnahme zu ergreifen, nach Durchführung der Ersatzvornahme kommt dem aber auf der Sekundärebene keine maßgebliche Bedeutung mehr zu. Nach Auffassung der Kammer wäre im Rahmen des zu betätigenden Ermessens vielmehr zu berücksichtigen gewesen, dass die Ursachen der Ölverunreinigungen bislang nicht sicher festzustellen waren und in Anbetracht der verschiedenartigen Verunreinigungen und Laborbefunde anzunehmen ist, dass die Verunreinigungen verschiedene Ursachen hatten. So hält das beklagte Amt einen Beitrag der landseitigen Altlast zwar für unwahrscheinlich, will einen solchen aber auch nicht völlig ausschließen. Nach dem derzeitigen Erkenntnisstand wäre ein solcher Ausschluss auch wohl nicht vertretbar, nachdem die WSP an dem Regenwasserkanal jedenfalls am 26.3.1997 eine Ölspur vorgefunden hatte und hierfür bislang keine Erklärung existiert. Auch die Überlegungen im Vermerk des ALW Kiel vom 27.6.1997 zur anstehenden Grundwasserhöhe insbesondere im Frühjahr eines jeden Jahres sind nicht ohne Weiteres abzutun. Darüber hinaus zieht das beklagte Amt auch eine teilweise Verursachung durch den Schiffsverkehr auf der Bundeswasserstraße in Betracht. Diesen in Betracht kommenden Ursachen steht die Beigeladene deutlich näher als die Klägerin, deren Hafengebiet auf der einen Seite unmittelbar an das mit einer Altlast kontaminierte Grundstück der Beigeladenen angrenzt und auf der anderen Seite im nordwestlichen Bereich der inneren Kieler Förde und in der Nähe der Einfahrt zur Bundeswasserstraße Nord-Ostsee-Kanal liegt und damit in bzw. in unmittelbarer Nähe zu den im Eigentum der Beigeladenen stehenden Bundeswasserstraßen. Wie auch die Formulierungen im Kostenbescheid vom 16.12.1998 zeigen, ist nicht auszuschließen, dass sich in der nordwestlichen Ecke des Scheerhafens auch solche Ölverunreinigungen sammeln, die aus der weiteren Bundeswasserstraße stammen und nur aufgrund entsprechender Windrichtung dorthin "verdriftet" wurden.

Eine Ergänzung der Ermessenserwägungen iSd § 114 S. 2 VwGO durch Nachschieben von Gründen bzw. durch Nachholung der Begründung kommt unter den gegebenen Umständen schon deshalb nicht in Betracht, weil deren prozessuale Zulässigkeit bisher unvollständige Ermessenserwägungen voraussetzt und daher nicht gegeben ist in Fällen - wie hier -, in denen es mangels bisheriger Betätigung eines Ermessens an entsprechenden Erwägungen insgesamt fehlt (Kopp/Schenke VwGO, § 114 Rd. 50 m.w.N.). Davon abgesehen ist eine solche Ergänzung nach der korrespondierenden verfahrensrechtlichen Vorschrift des neuen § 114 Abs. 2 LVwG (v. 18.6.2001, GVOBl. 81) ohnehin nur dann zulässig, wenn deren Nichtvornahme bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens noch nicht durch einen Beteiligten geltend gemacht worden ist. Eine fehlender Ermessensbetätigung ist vorliegend von der Klägerin in ihrer Widerspruchsbegründung allerdings schon gerügt worden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen kommt gem. § 162 Abs. 3 VwGO nur aus Billigkeitsgründen in Betracht, die hier nicht vorliegen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO iVm § 708 Nr. 11 und § 711 ZPO.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren ist für notwendig zu erklären, wenn es dem Beteiligten nach den persönlichen Verhältnissen und der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten ist, das Vorverfahren selbst zu führen. Maßgebend ist, ob sich ein verständiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts bedient hätte. Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der Heranziehung des Rechtsanwalts (BVerwG, Beschluß vom 14.01.1999 - 6 B 188.98 -, AnwBl. 1999, 357). Bei Beachtung dieser Grundsätze und bei verständiger Würdigung aller Umstände des hier zur Entscheidung stehenden Falls ist deshalb festzustellen, dass hier die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren notwendig war.

Ende der Entscheidung