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Beginn der Entscheidung

Gericht: Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht
Urteil verkündet am 14.11.2000
Aktenzeichen: 3 A 144/98
Rechtsgebiete: BGB, FBG


Vorschriften:

BGB § 22
FBG § 8
Die Übertragung des Betriebs einer Feuerbestattungsanlage kann auch auf einen wirtschaftlichen Verein iSd § 22 BGB erfolgen.
SCHLESWIG-HOLSTEINISCHES VERWALTUNGSGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Az.: 3 A 144/98

In der Verwaltungsrechtssache

Streitgegenstand: Vereinsrecht

hat das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht - 3. Kammer - auf die mündliche Verhandlung am 14. November 2000 durch den Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichts ..........., den Richter am Verwaltungsgericht ....... und den Richter am Verwaltungsgericht ......... sowie die ehrenamtlichen Richter ....... und ........... für Recht erkannt:

Tenor:

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 22.04.1998 verpflichtet, dem Kläger die Rechtsfähigkeit zu erteilen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der beizutreibenden Kosten abzuwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt vom Beklagten die Verleihung der Rechtsfähigkeit.

Am 23.01.1998 gründeten verschiedene Bestattungsunternehmer aus Schleswig-Holstein den klagenden Verein mit Sitz in ..... In der am selben Tag beschlossenen Vereinssatzung heißt es ua.:

"§ 2: Der Verein hat es sich zur Aufgabe gesetzt, das Feuerbestattungswesen im Großraum des Landes Schleswig-Holstein durchzuführen und die Begräbniskultur im Zusammenhang mit dieser Form der Bestattung zu pflegen (Abs. I). Er erfüllt diese Aufgabe insbesondere durch Bau und Betrieb eines oder mehrerer Krematorien (...) (Abs. II)."

Bereits am 19.03. 1997 beantragte der sich noch in Gründung befindliche Kläger bei dem Beklagten die staatliche Verleihung der Rechtsfähigkeit.

Mit Bescheid vom 22.04.1998 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers ab. Zur Begründung trug der Beklagte ua vor, der Vereinszweck sei für den Kläger nicht erreichbar, da nach der Entstehungsgeschichte des § 8 Abs. 3 des Feuerbestattungsgesetzes der Betrieb einer Feuerbestattungsanlage nur auf sogenannte "Idealvereine", nicht aber auf wirtschaftliche Vereine übertragen werden dürfe. Weiterhin sei der Vereinszweck deswegen nicht erreichbar, weil der Bereich der Feuerbestattung eine öffentliche Aufgabe sei, die der Privatwirtschaft grundsätzlich entzogen sei. § 8 Abs. 1 Feuerbestattungsgesetz normiere das Monopol der Kommunen für die Feuerbestattung im Rahmen der kommunalen Aufgaben zur Daseinsvorsorge.

Darüber hinaus bestünde selbst dann, wenn ein Monopol der Kommune nicht existierte, kein Rechtsanspruch des Klägers auf die Übertragung der Aufgabe der Feuerbestattung nach § 8 Abs. 3 Feuerbestattungsgesetz. Die Versagung der Übertragung bedeute für den Kläger nämlich lediglich eine Beschränkung seiner Berufsausübungsfreiheit, welche unter dem Gesichtspunkt zu rechtfertigen sei, dass ansonsten die drei in Schleswig-Holstein von Kommunen betriebenen Krematorien langfristig ruiniert würden. Außerdem trug der Beklagte vor, dass er die nach § 8 Abs. 3 Feuerbestattungsgesetz erforderliche Zustimmung für die Übertragung auf den Kläger in seiner Funktion als oberste Kommunalaufsichtsbehörde verweigern würde.

Am 07.05.1998 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben.

Er vertritt die Auffassung, dass ihm ein Anspruch auf die staatliche Verleihung der Rechtsfähigkeit nach § 22 BGB zustehe. Das Ermessen des Beklagten sei unter Berücksichtigung des Grundrechts der Berufsfreiheit "auf Null reduziert". Der Kläger ist der Ansicht, dass von dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 Feuerbestattungsgesetz auch wirtschaftliche Vereine erfasst würden. Die Entstehungsgeschichte führe zu keinem anderen Ergebnis. Weiterhin tritt er der Auffassung des Beklagten entgegen, der Bereich der Feuerbestattung sei den Kommunen vorbehalten. Vielmehr stelle sich die Versagung der Rechtsfähigkeit als eine objektive Berufswahlregelung dar, die mit dem Hinweis auf die Rentabilität der bestehenden kommunalen Krematorien nicht gerechtfertigt werden könne.

Der Kläger beantragt,

1. den Versagungsbescheid des Innenministeriums des Landes Schleswig-Holstein vom 22.04.1998 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm die Rechtsfähigkeit zu verleihen,

2. festzustellen, dass die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Feuerbestattungsanlage nicht nur Gemeinden, Gemeindeverbänden und solchen Körperschaften des öffentlichen Rechts, denen die Sorge für die Beschaffung öffentlicher Begräbnisplätze obliegt, sondern auch natürlichen Personen, nichtrechtsfähigen Vereinen, Personengesellschaften sowie Kapitalgesellschaften erteilt werden kann,

hilfsweise,

a) dass eine öffentlich-rechtliche Körperschaft im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 1 Feuerbestattungsgesetz, der die Genehmigung erteilt worden ist, mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde die Errichtung und den Betrieb der Feuerbestattungsanlage widerruflich nicht nur einem rechtsfähigen Feuerbestattungsverein, sondern auch natürlichen Personen, nichtrechtsfähigen Vereinigungen, Personengesellschaften sowie Kapitalgesellschaften übertragen kann,

b) dass die Aufsichtsbehörde nicht berechtigt ist, die Zustimmung mit der Erwägung zu versagen, dass die Übertragung der Genehmigung an eine natürliche Person, einen nichtrechtsfähigen Verein, eine Personengesellschaft oder eine Kapitalgesellschaft grundsätzlich unzulässig ist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen aus dem Ablehnungsbescheid vom 22.04.1998 und trägt ergänzend ua vor, bereits der in § 22 BGB normierte Grundsatz der Subsidiarität stehe einer Verleihung der Rechtsfähigkeit entgegen. Der Kläger könne darauf verwiesen werden, ggfs. in der Rechtsform einer GmbH oder sonstigen Personengesellschaft einen Antrag auf Errichtung und Betrieb eines Krematoriums zu stellen. Sollte dieser unter Hinweis auf § 8 Abs. 3 Feuerbestattungsgesetz abgelehnt werden, bestünde dann die Möglichkeit, die Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschrift überprüfen zu lassen. Die Entscheidung der Beklagten greife im übrigen nicht in die Berufswahlfreiheit, sondern allenfalls in die Berufsausübungsfreiheit ein. Für einen solchen Eingriff bestehe ein deutlich größerer Ermessensspielraum auf Seiten des Beklagten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist begründet.

Der angefochtenen Bescheid des Beklagten vom 22.04.1998 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger hat einen Anspruch auf die begehrte staatliche Verleihung der Rechtsfähigkeit aus § 22 Satz 1 BGB.

Nach dieser Vorschrift erlangt ein Verein, dessen Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, in Ermangelung besonderer reichsgesetzlicher Vorschriften Rechtsfähigkeit durch staatliche Verleihung. Der Kläger - ein wirtschaftlicher Verein - erfüllt diese tatbestandlichen Voraussetzungen, da der Subsidiaritätsgrundsatz des § 22 BGB nicht entgegensteht und der angestrebte Vereinszweck für den Kläger erreichbar ist.

Der in § 22 Satz 1 BGB enthaltene Grundsatz der Subsidiarität ("in Ermangelung besonderer reichsgesetzlicher Vorschriften") soll sicherstellen, dass solche wirtschaftlichen Zusammenschlüsse vom Anwendungsbereich des § 22 BGB ausgeschlossen werden, die die Rechtsfähigkeit aufgrund anderer spezieller Gesetze (zB GmbH-Gesetz, Aktiengesetz, Genossenschaftsgesetz usw.) erlangen können (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.04.1979 - 1 C 8/74, NJW 1979, 2261, 2264). Diese Subsidiarität ist jedoch dann nicht zu beachten, wenn der Gesetzgeber die Verfolgung bestimmter Zwecke gerade in der Rechtsform des wirtschaftlichen Vereins - uU auch neben anderen Rechtsformen - zugelassen hat. So liegt es hier. Nach § 8 Abs. 3 des Feuerbestattungsgesetzes vom 15.05.1934 (Reichsgesetzblatt I 1934, S. 380 f), das nach Art. 123 Abs. 1 GG als Landesrecht in Schleswig-Holstein fortgilt, kann die Körperschaft, der die Genehmigung (zur Errichtung einer Feuerbestattungsanlage) erteilt worden ist, mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde die Errichtung und den Betrieb der Feuerbestattungsanlage widerruflich einem rechtsfähigen Feuerbestattungsverein übertragen.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Übertragung nicht nur auf einen sogenannten "ideellen" Verein (§ 21 BGB), sondern auch auf einen wirtschaftlichen Verein im Sinne des § 22 BGB zulässig.

Hierfür spricht bereits der bloße Wortlaut des § 8 Abs. 3 Feuerbestattungsgesetz, da in dieser Vorschrift nicht zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Vereinen differenziert wird, sondern allein von einer Übertragungsmöglichkeit auf einen rechtsfähigen Verein ausgegangen wird, dem Oberbegriff für beide Vereinsarten. Auch stellt der wirtschaftliche Verein gerade diejenige Vereinsform dar, die den Anwendungsbereich dieser Vorschrift faktisch am besten ausführen kann. Denn mit der Errichtung und dem Betrieb eines Krematoriums wird typischerweise ein hoher finanzieller Aufwand - zB Einhalt gesundheits- und immissionsschutzrechtlicher Bestimmungen, Deckung der laufenden Personal- und Betriebskosten usw. - erforderlich, der von einem Verein, der unternehmerisch nicht tätig sein kann und ausschließlich auf eigene Mitgliedsbeiträge bzw. unregelmäßige Spenden angewiesen ist, tatsächlich kaum zu erbringen sein dürfte. Daher setzt die Übernahme der Feuerbestattung geradezu einen Verein voraus, der Erträge aufgrund unternehmerischer Tätigkeit selbst erwirtschaften kann, um den erforderlichen Finanzbedarf zu decken.

Ethische Bedenken, wonach ein Privatverein mit der Aufgabe der Feuerbestattung keine Gewinne soll erwirtschaften können, rechtfertigen den Ausschluß wirtschaftlicher Vereine ebenfalls nicht. Die Feuerbestattung ist heutzutage gleichermaßen wie die Erdbestattung anerkannt (§ 1 Feuerbestattungsgesetz). Die Erdbestattung wird jedoch schon seit jeher von privaten, auf Gewinn ausgerichteten Unternehmen, begleitet. Außerdem wird die Einäscherung auch seit langem nicht mehr als kultische Handlung angesehen (Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 7. Aufl. 1999, S. 236). Der Vorgang der Einäscherung vollzieht sich in seinem technischen Ablauf unter Ausschluss der Öffentlichkeit in gleicher Weise im Krematorium einer Gemeinde wie im Krematorium eines privatrechtlichen Vereins.

Auch die Berücksichtigung der für die Auslegung einer Norm ohnehin nur bedingt aussagekräftigen historischen Entstehungsgeschichte führt zu keinem anderen Ergebnis. Seit der 2. Hälfte des 19. Jahrhunderts bildeten sich in Deutschland Vereine zur Förderung der Feuerbestattung, die nach behördlicher Genehmigung praktisch auch selbst die Durchführung des Betriebes übernahmen (Gaedke, S. 234). Damit sollten insbesondere Empfänger niedriger Löhne die Möglichkeit einer im Verhältnis zur teureren Erdbestattung günstigen Beisetzung erhalten. Die Richtigkeit der Behauptung des Beklagten unterstellt, diese Vereine seien nur ihren eigenen Mitgliedern verpflichtet gewesen, rechtfertigt dabei nicht zwingend die rechtliche Schlußfolgerung, es habe sich damit zwangsläufig um ideelle Vereine gehandelt. Denn wirtschaftlich betätigt sich auch ein Verein, der in einem aus seinen Mitgliedern bestehenden inneren Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen ein Entgelt anbietet, wobei das Entgelt auch im Mitgliedsbeitrag enthalten sein kann und sich das Mitgliedschaftsverhältnis praktisch auf den Austausch einer Dienstleistung gegen ein Entgelt beschränkt (Palandt/Heinrichs, BGB-Kommentar, 56. Aufl. 1997, § 21 BGB, Rdnr. 3 a.

Die Verleihung der Rechtsfähigkeit darf vorliegend auch nicht mit der Begründung verweigert werden, den vom Kläger verfolgte Vereinszweck sei nicht erreichbar.

Die Frage, ob der Zweck eines Vereins erreichbar ist, stellt zwar nach Auffassung des Gerichts eine dem § 22 BGB immanente Tatbestandsvoraussetzung dar. Denn die Verleihung der Rechtsfähigkeit an einen Verein, der seinen angestrebten Zweck aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht verwirklichen kann, würde dazu führen, dass ein Rechtssubjekt in den Rechtsverkehr eintritt, aus dem es nach kurzer Zeit wieder austreten müsste. Diese damit verbundene Rechtsunsicherheit kann aber nur dann nicht hingenommen werden, wenn der Vereinszweck offensichtlich nicht erreichbar ist.

Das ist vorliegend aber nicht der Fall.

Der Auffassung des Beklagten, bei der Feuerbestattung handele es sich um eine öffentliche Aufgabe, die der Privatwirtschaft grundsätzlich entzogen sei. kann nicht gefolgt werden. Ein solches Verständnis des § 8 Abs. 3 Feuerbestattungsgesetz wäre mit Art. 12 GG nicht vereinbar. Die in diesem Grundrecht normierte Berufsfreiheit schützt sowohl die Wahl als auch die Ausübung eines Berufes, dh jede auf Erwerb gerichtete Beschäftigung, die sich nicht in einem einmaligen Erwerbsakt erschöpft. Art. 12 GG beinhaltet eine weite "offene" Freiheitsvermutung. Da der Regelungsvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nur um der Berufsausbildung willen in das Grundgesetz aufgenommen worden ist, sind im übrigen die Anforderungen an das die Berufsfreiheit beschränkende Gesetz um so strenger, je mehr in die Berufswahl eingegriffen wird (BVerfG, Urteil vom 11.06.1958, - 1 BvR 596/56 - BVerfGE 7,377,408 "3-Stufen-Therorie"). Es ist jedoch im Einzelfall auch denkbar, dass sich Ausübungsregeln für die Normadressaten so schwerwiegend auswirken wie Berufswahlregeln. Dann gelten auch insoweit die strengeren Anforderungen (BVerfG, Beschluss vom 06.10.1987, - 1 BvR 1086, 1468, 1623, 1468, 1623/82- BVerfGE 77, 84, 106).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann vorliegend dahinstehen, ob der Feuerbestattungsunternehmer ein eigenständiger Beruf ist - wofür aus Sicht der Kammer überwiegendes spricht, mit der Folge, dass die Berufswahl betroffen wäre - oder ob diese Tätigkeit lediglich eine Ausweitung des Berufes des allgemeinen Bestattungsunternehmers darstellt, so dass lediglich die Berufsausübung berührt wäre. Denn selbst in letzterem Fall würden die verfassungsrechtlichen Anforderungen denen einer objektiven Berufswahlbeschränkung entsprechen, da es den Bestattungsunternehmern im Falle eines Monopols der Kommunen unter keinen Umständen möglich wäre, den Betrieb einer Feuerbestattungsanlage aufzunehmen, mithin eine objektive Zulassungsschranke bestünde.

Eine Beschränkung der Berufsfreiheit, die sich als objektive Zulassungsschranke auswirkt, ist jedoch nur dann rechtmäßig, wenn sie zur Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut erforderlich ist (BVerfGE 7,377,408). Daran fehlt es hier jedoch. Eine derartig qualifizierte Gefahr für die Volksgesundheit, ein unbestritten überragend wichtiges Gemeinschaftsgut, ist weder nachweisbar noch höchstwahrscheinlich. Es ist nicht ersichtlich, weshalb Private diese Aufgabe nicht genauso sicher erfüllen können wie die kommunalen Körperschaften. Im übrigen können privatrechtlich organisierte Betreiber eines Krematoriums durch entsprechende Nebenbestimmung zur Genehmigung dazu verpflichtet werden, die immisionsschutz- und gesundheitsrechtlichen Bestimmungen usw. einzuhalten. Auch Belangen der Strafrechtspflege und dem Gebot einer würdevollen Bestattung kann ggfs. durch entsprechende Auflagen der Genehmigungsbehörde Rechnung getragen werden.

Der Hinweis des Beklagten auf einen drohenden finanziellen Ruin der drei bestehenden Krematorien in Schleswig-Holstein kann eine andere rechtliche Beurteilung ebenfalls nicht rechtfertigen. Zunächst genügt es in diesem Zusammenhang nicht, in allgemein gehaltenen Ausführungen Gefahren für ein Gemeinschaftsgut vorauszusagen; vielmehr muß stets im einzelnen dargetan werden, welche konkreten Gefahren mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit eintreten werden (vgl. etwa Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 08.06.1960 - 1 BVL 53/55 - ua., BVerfGE 11, 168, 195). So ist vorliegend derzeit noch völlig offen, ob und in welchem Umfang Feuerbestattungsanlagen von privaten Unternehmen errichtet werden und wie sich eine dadurch entstehende Konkurrenz gegenüber den städtisch betriebenen Krematorien auswirken wird.

Die Erreichbarkeit des Vereinszwecks kann auch nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, die zuständigen Gemeinden würden die nach § 8 Abs. 3 Feuerbestattungsgesetz erforderliche Genehmigung nicht erteilen. Die vom Kläger begehrte Verleihung der Rechtsfähigkeit nach § 22 BGB ist lediglich Bedingung dafür, die Voraussetzungen für die Übertragungsmöglichkeit nach § 8 Abs. 3 Feuerbestattungsgesetz zu schaffen. Letzteres Begehren wird von der jeweiligen Gemeinde, der die Aufgabe der Feuerbestattung übertragen wurde, erst nach erfolgter Antragstellung des Klägers beschieden werden und ist nicht Verfahrensgegenstand. Der Beklagte ist aufgrund der Zuständigkeitsverteilung auch nicht befugt, die von den Gemeinden eröffnete Ermessensbetätigung in dieser Sache vorwegzunehmen. Unter Beachtung der grundrechtlichen Vorgaben des Art. 12 GG ist das Ermessen jedenfalls nicht dahingehend "auf Null reduziert", dass die Genehmigung nach § 8 Abs. 3 Feuerbestattungsgesetz zwingend zu versagen wäre. Selbst wenn der Beklagte von seiner Befugnis Gebrauch machen sollte, die Weisung zu erteilen, die nach § 8 Abs. 3 Feuerbestattungsgesetz erforderliche Zustimmung zu verweigern, stellt dies zum jetzigen Zeitpunkt keinen Hinderungsgrund für die Erreichbarkeit des Vereinszwecks dar. Vielmehr müßte auch diese - z. Zt. noch nicht existente und damit auch nicht gerichtlich überprüfbare - Weisung den rechtlichen Anforderungen, die der Bedeutung des Art. 12 Abs. 1 GG für die Vorschrift des § 8 Abs. 3 Feuerbestattungsgesetz Rechnung trägt, genügen.

Der Kläger hat nach § 22 Satz 1 BGB einen Anspruch auf die Verleihung der Rechtsfähigkeit durch den Beklagten. Zwar eröffnet sich der zuständigen Behörde grundsätzlich ein Ermessensspielraum, ob die Verleihung der Rechtsfähigkeit erfolgen soll. Vorliegend ist das Ermessen des Beklagten "auf Null reduziert", da die Bedeutung des Art. 12 Abs. 1 GG den Beklagten zwingt, die Verleihung der Rechtsfähigkeit zu erteilen. Anders ist es dem Kläger nämlich nicht möglich, den Antrag nach § 8 Abs. 3 Feuerbestattungsgesetz zu stellen und damit von seinem Grundrecht auf Berufsfreiheit Gebrauch zu machen. Weitere Gesichtspunkte, insbesondere vereinsrechtliche, die der Verleihung entgegenstehen, sind nicht ersichtlich.

Nach alledem war der Klage in vollem Umfang stattzugeben.

Vor diesem Hintergrund sind sowohl der gestellte Zwischenfeststellungsantrag als auch die gestellten Hilfsanträge gegenstandslos.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die sonstigen Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 167 Abs. 2 VwGO iVm. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung

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