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Az.: 3 LB 28/06

verkündet am 19.07.2007

In der Verwaltungsrechtssache

hat der 3. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juli 2007 durch den Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts ..., den Richter am Oberverwaltungsgericht Dr..., die Richterin am Oberverwaltungsgericht ... sowie die ehrenamtlichen Richterinnen ... und ... für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 28. September 2006 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt ihre Beförderung zur Amtsinspektorin (A 9), hilfsweise die Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes.

Die am 05. Oktober 1956 geborene Klägerin wurde mit Wirkung vom 30. Dezember 1990 zur Steuerhauptsekretärin (A 8) befördert und ist seit dem 01. Juli 1994 als weitere Bearbeiterin in der Arbeitnehmerstelle - Modell A - beim Finanzamt tätig. Ihre zum 01. Mai 2001 erstellte Regelbeurteilung weist eine dem Punktwert von 120 entsprechende Leistungsbewertung auf; in den zum 01. Mai 2003 und 01. August 2005 erstellten Regelbeurteilungen wurde ihr in der Leistungsbewertung jeweils der Punktwert von 130 zuerkannt.

Unter dem 04. September 2001 beantragte die Klägerin ihre Beförderung zur Amtsinspektorin (A 9) mit der Begründung, dass sie die Funktionen des Amtes bereits seit dem 01. Juli 1994 mit stets überdurchschnittlicher Leistungs- und Eignungsbeurteilung tatsächlich ausübe. Falls eine A 9-Planstelle für ihren Dienstposten noch nicht vorhanden sei, möge der Beklagte eine solche Stelle bei dem Haushaltsgesetzgeber einwerben. Hilfsweise mache sie einen Schadenersatzanspruch "derzeit nur vorsorglich zur Vermeidung etwaiger Rechtsnachteile mit Wirkung jedenfalls ab dem Monat September 2001 hiermit geltend."

Mit Bescheid vom 25. Oktober 2001 lehnte die (damalige) Oberfinanzdirektion die Anträge der Klägerin ab. Diese übe seit dem 01. Juli 1994 zwar eine Funktion der Besoldungsgruppe A 9 aus. Dennoch habe sie keinen Anspruch auf Beförderung zur Amtsinspektorin. Die vorgenommenen Beförderungen seien streng nach dem Prinzip der Bestenauslese erfolgt. Allein aus der Wahrnehmung der Obliegenheiten eines höherwertigen Dienstpostens folge in aller Regel kein Anspruch der Beamtin oder des Beamten auf Verleihung eines entsprechenden Status. Der Dienstherr könne nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Beamte auch für längere Zeit in einer höher bewerteten Funktion beschäftigen, ohne dass sich hieraus eine Verpflichtung zur Beförderung des Beamten ergebe. Darüber hinaus habe der Beamte nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass sich der Dienstherr unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht bei dem Haushaltsgesetzgeber für die Herbeiführung einer Besoldungsverbesserung oder die Schaffung einer Beförderungsmöglichkeit einsetze. Die Ausbringung von Planstellen erfolge nicht in der Wahrnehmung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten, sondern diene allein dem öffentlichen Interesse. Schließlich habe die Klägerin auch keinen Anspruch auf Schadenersatz. Eine Pflichtverletzung, die einen Schaden der Klägerin verursacht hätte, sei weder von dieser vorgetragen worden noch im Übrigen ersichtlich.

Den hiergegen gerichteten Widerspruch der Klägerin wies die (damalige) Oberfinanzdirektion mit Widerspruchsbescheid vom 09. April 2002 im Wesentlichen aus den Gründen des Ausgangsbescheides zurück. Ergänzend wurde darauf hingewiesen, dass die Klägerin nach Erfüllung der Mindestabstandsfristen in alle Beförderungsauswahlen einbezogen worden sei. Sie sei im Rahmen der Beförderungsauswahl mit allen Beamtinnen und Beamten der nächstniedrigeren Besoldungsgruppe des Geschäftsbereichs der (damaligen) Oberfinanzdirektion, die ebenfalls eine entsprechende Funktion innegehabt hätten, verglichen worden. Die Beförderungsauswahl sei im Rahmen der Bestenauslese ermessensfehlerfrei erfolgt. Die Klägerin habe die an den Beförderungsstichtagen jeweils zugrunde gelegten Mindestkriterien bislang nicht erfüllen können. Das gelte auch für die zum 01. Oktober 2001 erfolgte Beförderungsauswahl. Danach sei Mindestkriterium unter anderem ein Mindestzahlenwert von 140 in der aktuellen Beurteilung gewesen. Dieses Mindestkriterium habe die Klägerin jedoch nicht erfüllt. Schließlich bleibe auch der von der Klägerin in ihrem Widerspruch hilfsweise gestellte Antrag erfolglos, ihr rückwirkend ab dem 01. Juli 1994 eine Zulage nach § 46 BBesG zu gewähren. Denn der Klägerin seien die Aufgaben eines höherwertigen Amtes nicht "vorübergehend vertretungsweise" übertragen worden. Zudem sei ihr nach entsprechender in einer dienstlichen Beurteilung festgestellten Leistung sowie bei Erfüllung der Mindestkriterien im Rahmen der Bestenauslese die Möglichkeit einer Beförderung eingeräumt worden.

Die Klägerin hat am 29. April 2002 den Verwaltungsrechtsweg beschritten. Sie hat geltend gemacht, es sei zwar richtig, dass ein Beamter nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung habe und der Dienstherr einen Beamten auch längere Zeit in einer höher bewerteten Funktion beschäftigen könne, ohne dass sich daraus ohne Weiteres eine Verpflichtung zur Beförderung des Beamten ergebe. Der Dienstherr sei zum Schutze der Rechtsstellung des betroffenen Beamten jedoch verpflichtet, auf die Herstellung des Gleichklangs zwischen gesetzlicher Stellenbewertung und beamtenrechtlichem Status einschließlich der diesem Status zugeordneten Besoldung hinzuwirken. Im Hinblick darauf, dass sie, die Klägerin, bereits seit mehr als sieben Jahren einen höher bewerteten Dienstposten bekleide, habe die vorgenannte Pflicht des Dienstherrn sich in ihrem Falle ausnahmsweise "auf einen Anspruch auf Beförderung verdichtet". Darüber hinaus könne die von ihr hilfsweise rückwirkend begehrte Gewährung einer Zulage zwar nicht unmittelbar auf die Vorschrift des § 46 BBesG gestützt werden, weil sie das höherwertige Amt nicht nur "vorübergehend vertretungsweise" wahrnehme und ihre Beförderung auch nicht aufgrund einer besonderen Rechtsvorschrift ausgeschlossen sei. Die genannte Vorschrift sei nach ihrem Sinn und Zweck jedoch analog heranzuziehen. Denn bei der Zulage gemäß § 46 BBesG handele es sich um eine Erschwerniszulage, die gerade dafür gedacht sei, besondere Erschwernisse abzugelten, die bei der Bewertung des Amtes nicht berücksichtigt würden. Für dauerhaft wahrgenommene Aufgaben eines höherwertigen Amtes sei § 46 BBesG erst recht anzuwenden.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 25. Oktober 2001 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09. April 2002 zu verpflichten, sie, die Klägerin, zur Amtsinspektorin zu befördern, in eine A 9-Planstelle einzuweisen und entsprechend zu besolden,

hilfsweise,

den Beklagten zu verurteilen, für den derzeit von ihr innegehabten Dienstposten beim Landeshaushaltsgesetzgeber eine A 9-Planstelle einzuwerben,

hilfsweise,

den Beklagten zu verpflichten, ihr rückwirkend ab dem 01. Juli 1997 (richtig: 01. Juli 1994) eine Zulage nach § 46 BBesG zu gewähren.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er sich im Wesentlichen auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide bezogen und ergänzend geltend gemacht, anlässlich des Beförderungsstichtages 01. Oktober 2001 für Beförderungen nach der Besoldungsgruppe A 9 seien alle elf stellenmäßigen Beförderungsmöglichkeiten vollständig ausgeschöpft worden. Aufgrund der Leistungsstärke und Leistungsdichte der für eine Beförderung in Frage kommenden Beamtinnen und Beamten seien hohe Mindestkriterien für eine Beförderung festzulegen gewesen (Leistungsbeurteilung mindestens 140, Durchschnittswert der Befähigungsbewertung mindestens 3,6 oder mindestens 3,4 und Zahlenwert von 130 bei der Regelbeurteilung zum 01. April 1997). Da die Klägerin diese Voraussetzungen nicht erfüllt habe, habe sie nicht befördert werden können. Schließlich habe keine Pflicht bestanden, grundsätzlich alle Stellen im Haushaltsplan mit finanziellen Mitteln zu hinterlegen, wenn dies die angespannte Haushaltslage nicht zulasse.

Mit Urteil vom 28. September 2006 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zunächst dringe die Klägerin mit ihrem auf Beförderung gerichteten Hauptantrag nicht durch. Ein Beamter habe grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung. Auch aus der Wahrnehmung der Obliegenheiten eines höherwertigen Dienstpostens folge in aller Regel kein Anspruch des Beamten auf Verleihung eines entsprechenden Status. Ein Dienstposteninhaber könne aus Dienstpostenbewertungen des Dienstherrn keine Ansprüche auf Höherstufung herleiten. Der erste Hilfsantrag auf Einwerbung einer A 9-Planstelle bleibe gleichfalls erfolglos. Der Beamte habe unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht des Dienstherrn grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass dieser sich bei dem Besoldungsgesetzgeber und/oder Haushaltsgesetzgeber für die Herbeiführung einer Besoldungsverbesserung oder die Schaffung einer Beförderungsmöglichkeit einsetze. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts könne allerdings "ausnahmsweise als Inhalt der Fürsorgepflicht gegenüber dem Beamten auch eine Verpflichtung des Dienstherrn in Betracht kommen, etwa auf die Schaffung einer Beförderungsmöglichkeit durch Bereitstellung einer höher bewerteten Planstelle hinzuwirken, wenn es sich nämlich dabei um Maßnahmen der Exekutive handelt, der nur noch die Verwirklichung des bereits anderweitig geäußerten Willens des Gesetzgebers obliegt, und wenn nur die Beförderung dieses Beamten in Betracht kommt". Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt. Weder liege ein gesetzgeberisch geäußerter Wille vor noch komme nur die Beförderung der Klägerin in Betracht, wie insbesondere auch die Beförderungsrunde 2001 gezeigt habe und sich auch aus der großen Anzahl von Dienstposten ergebe, die von der Finanzverwaltung mit A 9 bewertet, aber nur mit Mitarbeitern der Besoldungsgruppe A 8 besetzt seien. Schließlich habe die Klägerin auch keinen Anspruch auf Gewährung einer Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG, weil die Aufgaben des höherwertigen Amtes ihr nicht "vorübergehend vertretungsweise" übertragen worden seien. Eine analoge Anwendung der genannten Gesetzesvorschrift scheide aus, weil es dem Dienstherrn verwehrt sei, Beamten eine über die Regelungen des Bundesbesoldungsgesetzes hinausgehende Besoldung, Vergütung, Zulage oder andere Form der Alimentation zu gewähren. Dieses ergebe sich allgemein aus § 2 Abs. 1 BBesG und für den Bereich der Zulagen aus der Vorschrift des § 51 Abs. 1 BBesG, wonach andere als im Bundesbesoldungsgesetz geregelte Zulagen nur gewährt werden dürften, wenn sie bundesgesetzlich vorgesehen seien.

Die Klägerin hat gegen dieses ihr am 05. Oktober 2006 zugestellte Urteil am 06. November 2006 (Montag) - die vom Verwaltungsgericht zugelassene - Berufung eingelegt. Sie macht geltend, es sei mit den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums nicht in Einklang zu bringen, dass ihr unbefristet die Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens übertragen worden sei, ohne dass sie - absehbar - entsprechend besoldet würde. Ihr Beförderungsanspruch ergebe sich aus der Wahrnehmung der Obliegenheiten eines höherwertigen Dienstpostens. Dies ergebe sich wiederum aus § 18 BBesG, der den hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums der funktionsgerechten Besoldung einfachgesetzlich verankere und damit Status und Funktion untrennbar miteinander verknüpfe. Es treffe grundsätzlich zwar zu, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Wahrnehmung der Aufgabe eines höherwertigen Dienstpostens keine unmittelbaren status-, laufbahn- oder besoldungsrechtlichen Auswirkungen habe. Das Bundesverfassungsgericht wolle aber dann eine Ausnahme gelten lassen, wenn eine Manipulation des Haushaltsgesetzgebers zum Nachteil eines Beamten festgestellt werden könne (BVerwG, ZBR 1990, 347). Das sei dann der Fall, wenn der Gesetzgeber selbst die Ausbringung einer höheren Planstelle für sachlich angebracht erachte, sie im Falle anderer betroffener Beamten auch vornehmen würde oder feststellbar vorgenommen hätte, allerdings zum Nachteil des konkreten Beamten davon absehe und diesen somit dauerhaft von den Vorteilen der an sich gewollten Planstellenausbringung ausschließe. Hieraus ergebe sich, dass selbst dann, wenn eine entsprechende Planstelle derzeit im Haushaltsplan nicht vorgehalten würde, sie, die Klägerin, in ihren Beamtenrechten verletzt wäre und unter Fürsorgegesichtspunkten einen Beförderungsanspruch hätte. Aus den vorangehend genannten Gründen sei auch der erste auf Einwerbung einer entsprechenden Planstelle gerichtete Hilfsantrag begründet. Schließlich stehe ihr entsprechend ihrem zweiten Hilfsantrag die begehrte Zulage jedenfalls in analoger Anwendung der Vorschrift des § 46 BBesG zu.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 28. September 2006 zu ändern und nach ihren erstinstanzlichen Klageanträgen zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der Verwaltungsvorgänge des Beklagten - diese haben dem Gericht vorgelegen - Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Zunächst dringt die Klägerin mit ihrem auf Beförderung zur Amtsinspektorin gerichteten Hauptantrag nicht durch. Für die Vergangenheit kommt eine Beförderung bereits deshalb nicht in Betracht, weil eine solche unzulässig und insoweit unwirksam wäre (§§ 13 Abs. 3 Satz 3 iVm 7 Abs. 1 Nr. 4 LBG). Da öffentliche Ämter nach dem Grundsatz der Besten-auslese zu besetzen sind (Art. 33 Abs. 2 GG; § 10 Abs. 1 LBG), steht der Klägerin allein wegen der jahrelangen Wahrnehmung eines vom Dienstherrn als höherwertig eingestuften Dienstpostens auch für die Zukunft grundsätzlich kein - von einer leistungsbezogenen Bewerberauswahl losgelöster - Beförderungsanspruch zu. Die gegenteilige Rechtsauffassung ließe sich mit dem unbeschränkten und vorhaltlosen Geltungsanspruch des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Leistungsgrundsatzes nicht vereinbaren (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.08.2005 - 2 C 36.04 -). Daher kann die Klägerin auch zukünftig - dieses wird von dem Beklagten nicht in Frage gestellt - lediglich ihre rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die jeweilige leistungsbezogene Bewerberauswahl verlangen. Ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen die langjährige Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens insoweit als Auswahlkriterium (Hilfskriterium) heranzuziehen ist oder herangezogen werden darf, ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. Umstände, die ausnahmsweise eine Abweichung von den vorangehend dargestellten Grundsätzen zu Gunsten der Klägerin rechtfertigten, sind von dieser nicht geltend gemacht worden und auch im Übrigen nicht ersichtlich.

Mangels Beförderungsanspruchs der Klägerin ist auch dem ersten auf die Einwerbung einer entsprechenden Planstelle gerichteten Hilfsantrag der Erfolg zu versagen. Ergänzend wird insoweit auf die zutreffenden diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts verwiesen.

Schließlich bleibt der zweite auf Gewährung einer Zulage gerichtete Hilfsantrag gleichfalls erfolglos. Nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG erhält ein Beamter, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen worden sind, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen. Der Anspruch auf Gewährung einer Zulage dürfte bereits daran scheitern, dass der Klägerin nicht die Aufgaben eines "höherwertigen Amtes" übertragen worden sind. Darüber hinaus dürfte es an den "haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes" fehlen. Alledem braucht jedoch nicht weiter nachgegangen zu werden, weil der Klägerin die Aufgaben einer weiteren Bearbeiterin in der Arbeitnehmerstelle - Modell A - beim Finanzamt jedenfalls nicht "vorübergehend vertretungsweise" übertragen worden sind. Da auch die Klägerin selbst die Ansicht vertritt, dass eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG aus dem letztgenannten Grund ausscheidet (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 11.07.2002, Blatt 36 der GA), bedarf es insoweit keiner weitergehenden Begründung.

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung festgestellt, dass eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG bei dauerhafter Übertragung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes nicht in Betracht kommt. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass eine derartige Analogie auch deshalb ausscheidet, weil es an der insoweit erforderlichen unbewussten Regelungslücke fehlt. Aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG ergibt sich eindeutig, dass der Gesetzgeber für eine nicht nur "vorübergehend vertretungsweise" und somit dauerhafte Aufgabenübertragung (Aufgabenwahrnehmung) gerade keinen Anspruch auf Gewährung einer Zulage begründen wollte: Nach § 46 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Bekanntmachung der Neufassung vom 22. Februar 1996 (BGBl. I S. 262, 274) erhielt ein Beamter, dem auf Grund besonderer landesrechtlicher Rechtsvorschrift ein höherwertiges Amt mit zeitlicher Begrenzung übertragen worden war, für die Dauer der Wahrnehmung eine Zulage, wenn er das höherwertige Amt auf dem übertragenen Dienstposten wegen der besonderen Rechtsvorschrift nicht im Wege der Beförderung erreichen konnte. Nach Art. 3 Nr. 16 des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts (BT-Drs. 13/3994, S. 14) sollte § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG dahingehend gefasst werden, dass ein Beamter, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes übertragen werden, nach sechs Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage erhalten sollte, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorlägen. Nach der Amtlichen Begründung sollte hiermit die bisher nur für bestimmte landesrechtliche Regelungen vorgesehene Zulagenregelung auf Fälle der "längerfristigen" Wahrnehmung von Aufgaben eines höherwertigen Amtes erweitert werden (a.a.O., S. 43). Der Bundesrat führte in seiner Stellungnahme zu dem Regierungsentwurf aus, die in § 46 Abs. 1 Satz 1 vorgesehene Stellenzulage begegne erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken, weil nach den durch Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich geschützten hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums bei Vorliegen der haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen statusrechtlichen Amtes ("Beförderungsreife") grundsätzlich das höherwertige, in Besoldungsordnungen ausgebrachte Amt zu verleihen sei. Eine Beförderung könne nicht in dieser allgemeinen Art durch eine Zulagenregelung ersetzt werden (a.a.O., S. 72). Daraufhin wurden die entsprechenden Änderungsvorschläge des Vermittlungsausschusses aufgegriffen (BT-Drs. 13/6825, S. 5) und die Wörter "vorübergehend vertretungsweise" in den Gesetzestext eingefügt und die Wartezeit von ursprünglich vorgesehenen sechs Monaten auf achtzehn Monate verlängert (vgl. Art. 3 Nr. 15 des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts vom 24. Februar 1997, BGBl. I S. 322, 332). Aus alledem folgt, dass die Zulageberechtigung bewusst und gewollt auf die "vorübergehend vertretungsweise" Aufgabenwahrnehmung beschränkt werden und somit eine dauerhafte Aufgabenwahrnehmung gerade nicht erfassen sollte (vgl. auch Nds. OVG, Urt. v. 11.01.2007 - 5 LC 318/05 -).

Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass der von der Klägerin unter dem 4. September 2001 "vorsorglich" geltend gemachte Schadenersatzanspruch von ihr im gerichtlichen Verfahren nicht wieder aufgenommen und somit bestandskräftig abgelehnt worden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 167 Abs. 2 VwGO iVm 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.

Ende der Entscheidung