Judicialis Rechtsprechung

Sind Vorschriften des nationalen Rechts, die die Ausübung der Arbeitnehmertätigkeit als Schiffsführer (Kapitän) auf einem in der Kleinen Seeschifffahrt unter der jeweiligen Flagge des nationalen Mitgliedsstaates eingesetzten Schiff die Staatsangehörigkeit des jeweiligen Flaggenstaates - hier die deutsche - vorschreiben, mit Art. 39 EGV vereinbar?

Beschluss

In der Verwaltungsrechtssache

wegen

Gültigkeitsbescheinigung § 21 c

der Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung

hat der 4. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts in der mündlichen Verhandlung am 31. Januar 2002 in Heiligenhafen beschlossen:

Tenor:

Das Verfahren wird ausgesetzt, um die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes zu nachstehender Frage einzuholen:

Sind Vorschriften des nationalen Rechts, die für die Ausübung der Arbeitnehmertätigkeit als Schiffsführer (Kapitän) auf einem in der Kleinen Seeschifffahrt unter der jeweiligen Flagge des nationalen Mitgliedsstaates eingesetzten Schiff die Staatsangehörigkeit des jeweiligen Flaggenstaates - hier die deutsche - vorschreiben, mit Art. 39 EGV vereinbar ?

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um die Erteilung einer Gültigkeitsbescheinigung gemäß § 21 c der Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung - SchOffzAusbV -.

Die Kläger - niederländische Staatsangehörige, die sämtlich im Besitz eines niederländischen Diploma voor de Zeevisvaart SW V sind, welches nach holländischem Recht zum Führen von Seeschiffen derjenigen Klasse berechtigt, auf denen sie derzeit tätig sind - sind jeweils als Seeleute an Bord von Seefischereischiffen beschäftigt.

Der Kläger zu 2) fährt auf dem Seefischereischiff "M...", welches von der Seefischerei SC-25 GmbH mit Sitz in ... betrieben wird und unter deutscher Flagge fährt. Er ist zudem als alleiniger Gesellschafter der K.... R.... B.... B.V. mit einem Anteil von etwa einem Drittel an der Z.... R.. B.V. beteiligt, welche wiederum den alleinigen Gesellschafter der Seefischereibetrieb SC-25 GmbH darstellt, und er übt darüber hinaus neben Herrn G.... O.... die Tätigkeit eines der beiden Geschäftsführer der Seefischereibetrieb SC-25 GmbH aus.

Die Kläger zu 1) und 2) sind jeweils als Arbeitnehmer bei der Seefischereibetrieb S... KG mit Sitz in .... tätig, welche die Schiffe "M....", "K...." und "A...." unterhält, und üben an Bord dieser Schiffe die Tätigkeit als nautischer und technischer Offizier aus.

Nachdem dem Kläger 2) mit Datum vom 30. September 1998 eine Zulassung für den Dienst als Erster nautischer Offizier oder Leiter der Maschinenanlage auf Fischereifahrzeugen unter der Flagge der Bundesrepublik Deutschland erteilt worden war, stellte der Prozessbevollmächtigte der Kläger mit Schriftsatz vom 30. Oktober 1998 den Antrag, dem Kläger 2) auf der Grundlage des § 21 c der Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung eine Gültigkeitsbescheinigung zu erteilen, die diesen (auch) für den Dienst als Schiffsführer auf Fischereifahrzeugen unter der Flagge der Bundesrepublik Deutschland zulässt. Die Beklagte wertete dieses Schreiben vom 30. Oktober 1998 als Widerspruch, den sie mit Widerspruchsbescheid vom 14. Dezember 1998 als unbegründet zurückwies.

Die von den Klägern 1) und 2) unter dem Datum des 16. März 1999 gestellten inhaltsgleichen Anträge auf Zulassung für den Dienst als Schiffsführer oder Erster nautischer Offizier oder Leiter der Maschinenanlage auf Fischereifahrzeugen unter der Flagge der Bundesrepublik Deutschland lehnte die Beklagte hinsichtlich der Zulassung der Kläger für den Dienst als Schiffsführer mit Bescheiden vom 30. Juli 1999 ab, die dagegen von den Klägern 1) und 3) eingelegten Widersprüche wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheiden vom 06. September 1999 als unbegründet zurück.

Die Beklagte stützte ihre Widerspruchsentscheidung auf die in den jeweiligen Ablehnungsbescheiden niedergelegten Erwägungen, nach deren Inhalt die Zulassung der Kläger zu Recht auf den Dienst als Erster Offizier oder Leiter der Maschinenanlage beschränkt worden und die Zulassung für den Dienst als Schiffsführer auf Fischereifahrzeugen unter der Flagge der Bundesrepublik Deutschland in rechtlich nicht zu beanstandender Weise versagt worden sei. Eine Erweiterung der Zulassung sei mit der geltenden Rechtslage nicht vereinbar, da nach der geltenden Schiffsoffiziers-Ausbildungsverordnung eine Anerkennung von Befähigungszeugnissen ausländischer Kapitäne nur mit der Einschränkung erfolgen könne, dass diese nicht zum Führen von Schiffen unter der Bundesflagge berechtigten. Diese gesetzliche Regelung verstoße nicht gegen höherrangiges Recht. Unabhängig von einer fehlenden Grundrechtsverletzung gelte hinsichtlich der Behandlung von EU-Bürgern ein Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts. Dieses Gemeinschaftsrecht stehe der Anwendung der Vorschriften der Schiffsoffiziers-Ausbildungsverordnung und der Schiffsbesetzungsverordnung nicht entgegen. In mehreren Anfragen zu diesem Thema habe die Europäische Kommission jedes Mal festgestellt, dass die geltenden Bestimmungen dem Gemeinschaftsrecht entsprächen. Die Tätigkeit an Bord eines Schiffes in der Position eines Kapitäns beinhalte die Ausübung von Befugnissen im Sinne des Art. 48 Abs. 3 des EG-Vertrages. Darüber hinaus stelle die Ausübung dieser Funktion die Ausübung öffentlicher Gewalt gemäß Art. 48 Abs. 4 des EG-Vertrages dar. Nach § 106 Abs. 2 Seemannsgesetz habe der Kapitän für die Erhaltung der Sicherheit und Ordnung an Bord zu sorgen und sei im Rahmen der geltenden Gesetze berechtigt, die dazu notwendigen Maßnahmen zu treffen. Die Bestimmung des § 106 Abs. 3 Seemannsgesetz ermächtige den Kapitän, im Falle einer unmittelbar drohenden Gefahr für Menschen oder Schiff die zur Abwendung der Gefahr gegebenen Anordnungen notfalls mit den erforderlichen Zwangsmitteln durchzusetzen. Die insoweit übertragenen Befugnisse gingen so weit, dass sogar die vorübergehende Festnahme zulässig sei. Entgegen der im Widerspruchsschreiben geäußerten Auffassung würden sich diese Befugnisse auch nicht ohne die gesetzliche Regelung des § 106 Seemannsgesetz aus allgemeinen zivil- und strafrechtlichen Vorschriften ergeben. Die genannten Handlungsermächtigungen stünden nicht ohne weiteres Jedermann zu. Die Ermächtigung zum Erlass von Anordnungen und deren Durchsetzung durch Zwangsmittel sei keineswegs ein allgemeines Bürgerrecht, es charakterisiere vielmehr die exponierte Stellung des Kapitäns. Dessen verantwortungsvolle Position erfordere eine Ausstattung mit besonderen Rechten, die auch auf der Hohen See eine umfassende Durchsetzungsfähigkeit des Kapitäns gewährleisteten.

Die gegen die Widerspruchsbescheide des Beklagten innerhalb der Rechtsmittelfrist erhobenen Klagen hat das Verwaltungsgericht mit Urteilen vom 14. November 2000 abgewiesen und in den Gründen seiner Entscheidungen jeweils ausgeführt, dass den Klägern kein Anspruch auf Erteilung einer Gültigkeitsbescheinigung zustehe, die sie für den Dienst als Schiffsführer auf Fischereifahrzeugen unter der Flagge der Bundesrepublik Deutschland zulasse. Die Regelung des § 24 Satz 2 der Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung, nach der ausländische Befähigungszeugnisse des nautischen Dienstes nicht dazu berechtigten, Schiffe unter der Bundesflagge zu führen, sei mit höherrangigem Recht vereinbar. Wegen der in den §§ 106 ff. Seemannsgesetz geregelten besonderen Verantwortungsbereiche und Befugnisse eines Schiffsführers sei ein sachlicher Grund gegeben, die genannte Bestimmung auch auf Schiffe derjenigen Größe anzuwenden, auf denen die Kläger jeweils führen. Ein Verstoß gegen Art. 3 GG scheide damit aus. Das Grundrecht auf Freiheit der Berufswahl gemäß Art. 12 GG werde nicht berührt. Es stehe schon nach dem Gesetzeswortlaut als Staatsbürgerrecht nur allen Deutschen zur Seite. Eine erweiternde Auslegung auf Bürger anderer Unionsstaaten komme nicht in Betracht. Auch das Auffanggrundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG greife nicht ein, weil dieses Recht unter den Vorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung gestellt sei. Hierzu gehöre die Gesamtheit der Rechtsordnung und damit auch die Regelung des § 24 Satz 2 der Schiffsoffiziers-Ausbildungsverordnung. Der streitige Anspruch lasse sich schließlich nicht auf Art. 39 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften (EGV) stützen. Die in dieser Vorschrift geregelte Freizügigkeit der Arbeitnehmer erstrecke sich nach Abs. 4 nicht auf die Beschäftigung in der "Öffentlichen Verwaltung". Der Begriff "Öffentliche Verwaltung" sei funktional zu verstehen. Es komme darauf an, dass die jeweilige Tätigkeit mit hoheitlichen Befugnissen verbunden sei. Dies sei nach Auffassung der Kammer bei einem Schiffsführer der Fall. Diese rechtliche Einordnung entspreche der Rechtsauffassung der Kommission und zahlreicher Mitgliedsstaaten. Die Beklagte habe zutreffend darauf hingewiesen, dass es eine dem § 24 Satz 2 Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung entsprechende Regelung in Belgien, Dänemark, Finnland, Frankreich, Griechenland, Italien, den Niederlanden, Portugal, Spanien und Großbritannien gebe.

Am 15. Mai 2001 haben die Kläger gegen die ihnen am 18. April 2001 zugestellten Urteile des Verwaltungsgerichts jeweils den Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt, dem der Senat mit Beschluss vom 30. Juli 2001 entsprochen hat.

Zur Begründung ihrer Berufung tragen die Kläger im Wesentlichen vor: Zunächst verkenne das Verwaltungsgericht sowohl, dass vorrangiges Recht der Europäischen Union in Gestalt der Rechtsprechung des EuGH den Kreis der aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG Berechtigten auf EU-Ausländer erweitert habe, als auch die Praxis der streitgegenständlichen Seefischerei, die die Annahme eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 GG rechtfertige. Der Schwerpunkt der Tätigkeit des Kapitäns liege in der Führung des Schiffes, das heißt in der Kontrolle und Steuerung von Geräten und Maschinen. Weiterhin obliege ihm das Management der Besatzung. Hier stünden zivil- und arbeitsrechtliche Funktionen im Vordergrund, wie sie üblicherweise Produktions- und Werksleitern zukomme. Darüber hinaus sei der Kapitän bei den streitgegenständlichen kleinen Fischereischiffen selbst zu einem Großteil mit dem Fischfang und der Verarbeitung befasst. Zur Ausübung von in § 106 Seemannsgesetz - SeemG - statuierten Befugnissen komme es in der Praxis der Kleinen Hochseefischerei nicht. Die in der Vorschrift geregelten Befugnisse könnten deshalb auch keinen sachlichen Grund im Sinne von Art. 3 GG darstellen. Im Übrigen ließen sich die in § 106 SeemG beschriebenen Befugnisse aus dem zivilrechtlichen Direktionsrecht und einer angepassten Abwandlung der Strafrechtstatbestände des Hausfriedensbruchs, der unterlassenen Hilfeleistung sowie allgemeiner Unterlassungstatbestände im Zusammenhang mit der strafrechtlichen Rechtsfigur der Garantenstellung erklären. Die in § 106 SeemG geregelten Befugnisse könnten unschwer auch von Schiffsführern mit der Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedsstaates der EU ausgeübt werden. Eine sachliche Differenzierung nach der Staatsangehörigkeit des Schiffsführers sei nicht geboten. Dies zeige auch der Vergleich mit dem Bereich der Luftfahrt. In § 3 Luft-VO würden dem Luftfahrzeugführer umfassende Verantwortlichkeiten und Kompetenzen an Bord des Luftfahrzeugs eingeräumt, die sogar weiter gingen als die Befugnisse des Schiffsführers. Insoweit sei die Situation mit der des Schiffsführers vergleichbar. Eine Beschränkung hinsichtlich der Nationalität gebe es im Bereich der Luftfahrt indes nicht. Zu diesem offensichtlichen Wertungswiderspruch verhalte sich das Urteil des Verwaltungsgerichts nicht. Die Ungleichbehandlung von EU-ausländischen und deutschen Schiffsführern nach Maßgabe des § 24 Satz 2 Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung verstoße damit eindeutig gegen Art. 3 GG.

Auch die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu Art. 2 Abs. 1 GG gingen fehl, da die streitgegenständliche Bestimmung des § 24 Satz 2 Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung gerade nicht verfassungskonform sei und deshalb keinen Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung darstellen könne. Im Falle des Klägers zu 2) verletzten die angegriffenen Bescheide diesen Kläger auch in seinem Grundrecht auf Eigentum gemäß Art. 14 Abs. 1 GG, weil ihn die Regelung des § 24 Satz 2 Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung an der Nutzung seines Eigentums - des streitgegenständlichen Seefischereischiffes -mittels EU-ausländischer Schiffsführer hindere, da es für Seefischereibetriebe der Größe und Art, auf welcher der Kläger die Funktion des Schiffsführers ausüben wolle, faktisch nicht möglich sei, Kapitäne mit deutscher Staatsangehörigkeit für ihre unter deutscher Flagge fahrenden Seefischereischiffe zu finden. Bei den zuständigen Arbeitsämtern seien praktisch keine Kapitäne mit deutscher Staatsangehörigkeit für die Kleine Hochseefischerei gemeldet. Diese Arbeitsmarktsituation bestehe seit Jahren und eine Besserung dahingehend, dass zukünftig eine ausreichende Anzahl von deutschen Kapitänen für die Kleine Hochseefischerei zur Verfügung stehen werde, sei nicht zu erwarten.

Die Vorschriften der Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung und der Schiffsbesetzungsverordnung, auf den die angegriffenen Bescheide beruhten, seien schließlich aufgrund vorrangigem Gemeinschaftsrechts nicht anzuwenden. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass der Begriff der "Öffentlichen Verwaltung" im Sinne von Art. 39 Abs. 4 EGV ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff sei und an ihn deshalb Kriterien anzulegen seien, die von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und der sonstigen Gesetzgebung der Europäischen Union vorgegeben würden. Der Begriff der Öffentlichen Verwaltung sei als Ausnahme von einem Grundprinzip der Gemeinschaft eng auszulegen und auf das zu beschränken, was zur Wahrung der Interessen, die Art. 39 Abs. 4 EGV den Mitgliedsstaaten zu stützen erlaube, unbedingt erforderlich sei. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH liege der Ausnahmetatbestand des Art. 39 Abs. 4 EGV vor, wenn die betreffende Stelle eine besondere Verbundenheit des Stelleninhabers mit dem Staat voraussetze, die durch das Staatsangehörigkeitsband zu gewährleisten versucht werde. Eine solche Verbundenheit gebe es nur dann, wenn die betreffende Tätigkeit typischerweise die Ausübung hoheitlicher Befugnisse umfasse und der Stelleninhaber mit der Verantwortung für die allgemeinen Belange des Staates betraut sei. Die vorbezeichneten Voraussetzungen müssten kumulativ vorliegen. Sie seien im Falle eins Kapitäns, der in der Kleinen Hochseefischerei eingesetzt werde, nicht gegeben.

Die Beschäftigten des See- und Luftverkehrs seien gerade nicht pauschal und ohne besondere Rechtfertigung der Öffentlichen Verwaltung im Sinne von Art. 39 Abs. 4 EGV zuzurechnen. Eine solche besondere Rechtfertigung sei auch nicht ersichtlich. Die Ausübung hoheitlicher Befugnisse als eine Voraussetzung von Öffentlicher Verwaltung im Sinne von Art. 39 Abs. 4 EGV liege dann vor, wenn der Stelleninhaber zu einseitig-verbindlichen Anordnungen außerhalb eines bestehenden Vertragsverhältnisses befugt sei, da man diese Befugnis als die "klassische", "typische" oder "spezifische" Tätigkeit der Öffentlichen Verwaltung bezeichnen könne. Beispielhaft fielen hierunter Streitkräfte, Polizei, Rechtspflege, Steuerverwaltung und die Diplomatie. Sie wiesen indes darauf hin, dass die Bundesrepublik Deutschland diesen Vorbehalt zu Recht für die genannten Bereiche bereits aufgegeben habe. Es sei geradezu grotesk, dass die Berufungsbeklagte, die Verkehrsflugzeuge von Bürgern ausländischer Nationalität fliegen lasse und die in ihrem Polizeidienst eine ganze Reihe von ausländischen Bürgern beschäftige, einem Niederländer, der einen etwa 30 m langen Fischkutter mit vier Mann Besatzung führen wolle, dies im Hinblick auf eine angeblich hoheitliche Funktion verweigere. Der in der Kleinen Hochseefischerei tätige Kapitän könne zur Öffentlichen Verwaltung offensichtlich nicht gezählt werden. Im Schrifttum werde die Ansicht vertreten, dass all diejenigen Tätigkeiten, die sowohl im privaten als auch im öffentlichen Bereich durchgeführt würden, allein aus diesem Grund nicht unter Art. 39 Abs. 4 EGV fielen. Dass sich die Befugnisse des Kapitäns der Kleinen Hochseefischerei unschwer aus privat- bzw. strafrechtlichen Vorschriften ergäben, hätten sie im Detail dargelegt. Seine Tätigkeiten seien eindeutig dem privaten Bereich zuzuordnen und unterfielen deshalb nicht Art. 39 Abs. 4 EGV. Selbst wenn man dieser Ansicht nicht beitrete und dem Kapitän teilweise hoheitliche Befugnisse zuspreche, ändere sich im Ergebnis nichts. Denn eine nur marginale hoheitliche Betätigung hebe eine Tätigkeit nicht so weit über die allgemeinen öffentlichen Interessen hinaus, dass sie als der "Wahrung allgemeiner Belange" dienend angesehen werden könne. Demnach würde es in jedem Fall an der vom EuGH geforderten zweiten tatbestandlichen Voraussetzung der Ausnahmeregelung des Art. 39 Abs. 4 EGV fehlen.

Der in der Rechtsprechung des EuGH entwickelte funktionale Begriff der Öffentlichen Verwaltung im Sinne des Art. 39 Abs. 4 EGV erfasse nach dieser Rechtsprechung nur diejenigen Stellen, denen eine unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung solcher Aufgaben zukomme, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates oder anderer öffentlicher Körperschaften gerichtet seien und die deshalb ein Verhältnis besonderer Verbundenheit des Stelleninhabers zum Staat sowie die Gegenseitigkeit von Rechten und Pflichten voraussetzten, die dem Staatsangehörigkeitsband zugrunde lägen. Der vom EuGH entwickelte funktionale Begriff der Öffentlichen Verwaltung sei stets als Einschränkung des institutionellen Begriffs der Öffentlichen Verwaltung gesehen worden. Eine Ausdehnung des institutionellen Begriffs der Öffentlichen Verwaltung, den die Mitgliedsstaaten in der Gründerzeit der Arbeitnehmerfreizügigkeit zur Anwendung hätten bringen wollen, sei niemals intendiert gewesen. Der EuGH habe sich stets gegen die von den Mitgliedsstaaten gern genutzte Möglichkeit der Protektion - nämlich die Grenzen des Vorbehalts nach Art. 39 Abs. 4 EGV durch die Grenzen des Staatssektors nach den nationalen Bestimmungen zu entwickeln - gewandt. Er habe in jeder seiner Entscheidungen zu Art. 39 Abs. 4 EGV für die Arbeitnehmerfreizügigkeit entschieden und in keinem Fall einem Mitgliedsstaat zugebilligt, einen Bereich in Anwendung des Art. 39 Abs. 4 EGV rechtmäßigerweise aus dem Anwendungsgebiet des Art. 39 EGV ausgenommen zu haben. In der Rechtssache EuGH Rs 66/85 "Lawrie-Blum gegen Land Baden-Württemberg, Sammlung 1986, S. 2126, habe der Generalanwalt zur Begründung seiner Auffassung etwa darauf hingewiesen, dass es nicht ausreiche, dass dem Berufsträger hoheitliche Befugnisse eingeräumt würden, und es darüber hinaus auch nicht ausreiche, dass der Berufsträger gelegentlich hoheitliche Rechte ausübe. Der Generalanwalt habe vielmehr betont, dass bei einem Lehrer diese Tätigkeiten nicht den Kern der Lehrtätigkeit ausmachten, sondern allenfalls Begleitmaßnahmen zum Unterricht darstellten, denen neben der eigentlichen pädagogischen Tätigkeit des Lehrers bzw. des Studienreferendars nur eine untergeordnete Bedeutung zukomme. Eben dieser Auffassung habe sich der EuGH in seiner Entscheidung angeschlossen und die gleichen Grundsätze in späteren Entscheidungen wiederholt. Maßgeblich sei demgemäß nicht nur, dass die Tätigkeit eine unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung solcher Aufgaben mit sich bringe, die auf die Wahrnehmung der allgemeinen Belange des Staates gerichtet seien, sondern dass diese Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und die Wahrnehmung der allgemeinen Belange des Staates den Schwerpunkt der Tätigkeit bildeten, jedenfalls aber nicht in völlig untergeordnetem Verhältnis zu den übrigen, die Tätigkeit prägenden Aufgaben stünden. In der Untersuchungspraxis der Kommission habe sich eine vom EuGH gebilligte Vorgehensweise herausgebildet, nach welcher das Verhalten der Mitgliedsstaaten in Bezug auf die Ausnahme des Art. 39 Abs. 4 EGV beurteilt werde. Danach müsse eine Prüfung in zwei Stufen erfolgen, wobei die erste Stufe die Untersuchung der allgemeinen Tätigkeit in dem betreffenden Bereich und die Festlegung ihrer Folgen für die Beweislast umfasse, und die zweite Stufe die Prüfung der mit dieser Stelle verbundenen Aufgaben. Das angerufene nationale Gericht oder Gemeinschaftsgericht habe unter Beachtung der Beweislastverteilung zu bewerten, ob die Stelle im Sinne der ständigen Rechtsprechung des EuGH eine unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung von Aufgaben mit sich bringe, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates oder anderer öffentlicher Körperschaften gerichtet seien. Der EuGH habe in dem Verfahren Rs 290/94 "Kommission gegen Griechenland" bereits entschieden, dass im Rahmen der Prüfung des ersten Schrittes der Bereich des See- und Luftverkehrs nicht zu den Bereichen zähle, in denen die Tätigkeit eine spezifische Tätigkeit der Verwaltung darstelle.

Wenn man die beschriebenen Kriterien auf die Position des Schiffsführers eines Seeschiffes - insbesondere eines Seeschiffes in der Kleinen Hochseefischerei - anwende, sei die Auffassung verfehlt, dass der Schiffsführer dem Bereich der Öffentlichen Verwaltung im Sinne des Gemeinschaftsrechts zuzuordnen sei. Dem Schiffsführer würden in § 106 SeemG entgegen landläufiger Auffassung keine besonderen hoheitlichen Befugnisse eingeräumt; vielmehr gingen dessen Befugnisse in Handlungspflichten und Befugnissen nach allgemeinen privatrechtlichen Grundsätzen auf. Selbst wenn man mit einer in der Literatur vertretenen Auffassung zum Ergebnis komme, dass § 106 SeemG residual hoheitliche Befugnisse verleihe, sei dies für sich gesehen unmaßgeblich. Es komme darauf an, ob in der Praxis des Berufsbildes diese hoheitlichen Befugnisse wahrgenommen würden und den Kern der Tätigkeit ausmachten und nicht von nur untergeordneter Bedeutung seien. Zur Praxis des Berufsbildes hätten sie mehrfach vorgetragen. In der Praxis der Kleinen Hochseefischerei - nach Kenntnis der Kläger auch in der Praxis der Kauffahrteischiffe - sei die Ausübung hoheitlicher Gewalt durch den Kapitän in neuerer Zeit nicht bekannt geworden. In der Praxis der Kleinen Hochseefischerei komme so etwas überhaupt nicht vor. Selbst wenn Fälle bekannt würden, in denen Kapitäne von Befugnissen Gebrauch gemacht hätten, die andere als hoheitlich bezeichneten, wären diese von so untergeordneter Bedeutung, dass sie auf keinen Fall den Kern des Berufsbildes prägen könnten.

Nach den bereits dargestellten Grundsätzen sei es im Übrigen Angelegenheit der Bundesrepublik Deutschland, in der Sache darzulegen und den Beweis dafür anzutreten, dass sich bei der Stelle um eine solche handele, die nach den Rechtsprechungsgrundsätzen des EuGH in den Ausnahmebereich des Art. 39 Abs. 4 EGV fallen könne. Hierzu habe die Bundesrepublik Deutschland - vertreten durch die WSD Nord - bislang nichts vorgetragen geschweige denn angeboten, eine solche Darlegung durch tatsächliche Nachweise zu untermauern. Die entsprechende Bestimmung der Schiffsbesetzungsverordnung sei demgemäß mit Art. 39 Abs. 4 EGV nicht vereinbar und gemeinschaftsrechtswidrig.

Die von der Kommission der Europäischen Gemeinschaft eingenommene Haltung zu der streitigen Rechtsfrage sei den Klägern bekannt. Die Kommission habe diese Haltung mehrfach geäußert und zum Teil fehlerhaft begründet. Zur verbindlichen Auslegung des Gemeinschaftsrechtes sei indes nicht die Kommission, sondern allein der Europäische Gerichtshof berufen.

Der Hinweis darauf, dass der hier streitgegenständliche Vorbehalt in anderen Mitgliedsstaaten sogar auf den Ersten Offizier erstreckt werde, mache die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit einer solchen Regelung nur noch deutlicher. Die Positionen in der Schiffsführung würden nicht etwa deswegen von der Bundesrepublik Deutschland deutschen Staatsbürgern vorbehalten, weil sie dem Bereich der Öffentlichen Verwaltung zugeordnet würden. Vielmehr gehe es allen Beteiligten um den Erhalt von Arbeitsplätzen für Deutsche im maritimen Bereich.

Soweit die Beklagte schließlich vortrage, sie sei durch das Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen, welches die Bundesrepublik mit dem Gesetz zu dem Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen vom 10. Dezember 1982, Bundesgesetzblatt 1994, Teil 2, Seite 1798 f., ratifiziert habe, zu der Regelung verpflichtet, dass der Schiffsführer eines deutschen Seeschiffes deutscher Nationalität sein müsse und sich dies aus dem Erfordernis des "genuine link" (echte Verbindung) ergebe, trage auch dies den von ihr eingenommenen Rechtsstandpunkt nicht. Die Beklagte unterstelle dabei offensichtlich, dass die Bundesrepublik durch das Seemannsgesetz einen solchen "genuine link" hergestellt habe und habe herstellen wollen. Sie meine, dass die Bundesrepublik Deutschland diplomatischen Schutz nicht gewähren könne ohne eine Regelung, wonach ein Schiffsführer eines deutschen Seeschiffes Deutscher sein müsse. Diese Ausführungen seien in der Sache falsch. Die von der Beklagten angeführten völkerrechtlichen Vereinbarungen zeigten das Gegenteil dessen auf, was die Beklagte behaupte. Kein Flaggenstaat sei verpflichtet, eine Verbindung zwischen Schiff und Staat gerade durch die Vorschriften über die Nationalität der Besatzung herzustellen. Der Wortlaut der einschlägigen Vorschriften der §§ 90 ff. des Seerechtsübereinkommens weise aus, dass die Bundesrepublik Deutschland ihren völkerrechtlichen Rechtssetzungsverpflichtungen gemäß Art. 92 Seerechtsübereinkommen durch die Bestimmungen der §§ 1 und 2 Flaggenrechtsgesetz nachkomme. Sofern eine völkerrechtliche Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland im Übrigen mit dem Gemeinschaftsrecht kollidieren würde, wäre das innerstaatliche Transformationsgesetz aufgrund des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts unanwendbar. Die Bundesrepublik Deutschland sei indes so verfahren, dass sie die an das Eigentum am Schiff geknüpfte Verbindung zwischen Schiff und Staat in den §§ 1 und 2 Flaggenrechtsgesetz dem Gemeinschaftsrecht entsprechend ausgestalte habe. Soweit die Beklagte vortrage, dass sich die Befugnisse des Kapitäns nicht aus allgemeinen privat- und strafrechtlichen Grundsätzen ableiten ließen, weil dem Kapitän zugemutet werde, eigene Rechtsgüter zu gefährden und eine Übertragung von Selbsthilferechten und Rechtfertigungsgründen der Rechtsordnung fremd sei, teilten sie die Rechtsauffassung der Beklagten nicht. Aus dem Seemannsgesetz ergebe sich nicht, dass der Kapitän die Sicherheit und Ordnung an Bord unter Gefährdung eigener Rechtsgüter zu wahren habe. Die Verpflichtung des Kapitäns zur Sicherstellung von Sicherheit und Ordnung - abgeleitet aus dem Gedanken des § 323 c StGB sowie der Vorstellung, dass dem Kapitän eine Garantenstellung zukomme - stehe immer unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit. Im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung sei eine Abwägung vorzunehmen, die die berechtigten Interessen des zur Hilfe Verpflichteten/Garanten in Beziehung zu den gefährdeten Rechtsgütern setzen müsse, derentwegen er zur Hilfeleistung verpflichtet sei. Sie seien nicht etwa der Auffassung, dass die Vorschriften über unterlassene Hilfeleistung sowie das Rechtsinstitut der Garantenstellung die entsprechenden Vorschriften des Seemannsgesetzes zwanglos ersetzen könnten. Vielmehr hielten sie es im Interesse der Rechtssicherheit für sinnvoll, dass das Gesetz den Kapitän zum Garanten mache und die damit im Zusammenhang stehenden Rechte und Pflichten konkretisiere. Aus diesem Grunde sei es auch sachgerecht, dass das Seemannsgesetz vorsehe, dass der Kapitän gemäß § 106 Abs. 5 SeemG ausnahmsweise seine Verpflichtungen/Garantenstellung auf einen Schiffsoffizier delegieren könne. Mit der hierarchischen Übertragung von Selbsthilferechten - wie dies die Beklagte werte - habe dies indes nichts zu tun. Die Vorschriften seien sinnvolle und an die Situation auf einem Schiff angepasste Ausprägungen der genannten allgemeinen Vorschriften und Rechtsinstitute.

Das Personenstandsgesetz und seine Ausführungsverordnung aus dem Jahre 1957 seien als Beleg für die Rechtsauffassung der Beklagten von vornherein ungeeignet. Die Beklagte selbst wisse, dass die von ihr insoweit angeführten Aufgaben weder hoheitliche im Sinne der gemeinschaftsrechtlichen Rechtsprechung seien noch - als völlig nebensächliche und in der Praxis bedeutungslose Umstände - das praktische Berufsbild des Schiffsführers prägen könnten.

Die Kläger beantragen,

die angefochtenen Urteile vom 17. April 2001 zu ändern und nach den in erster Instanz gestellten Anträgen zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält dem Berufungsvorbringen der Kläger entgegen, dass der Ausnahmetatbestand des Art. 39 Abs. 4 EGV, wonach die "Öffentliche Verwaltung" von der Regelung der Arbeitnehmerfreizügigkeit ausgenommen sei, im Gesamtzusammenhang des völkerrechtlichen Systems gesehen werden müsse. Nach dem Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen besäßen Schiffe die Staatsangehörigkeit des Staates, dessen Flagge sie führten. Das Seerechtsübereinkommen verlange, dass der Flaggenstaat eine echte Verbindung ("genuine link") zwischen dem Staat und dem Schiff, welches seine Flagge führe, herstellen müsse. Bei einer echten Verbindung handele es sich um eine Voraussetzung, die allgemein an die Ausübung diplomatischen Schutzes geknüpft sei. Folge dieser Verbindung sei es, dass der Flaggenstaat gemäß Art. 94 Abs. 2 b Seerechtsübereinkommen die Hoheitsgewalt nach seinem innerstaatlichen Recht über jedes seine Flagge führende Schiff sowie dessen Kapitän, Offiziere und Besatzung in Bezug auf die das Schiff betreffenden verwaltungsmäßigen, technischen und sozialen Angelegenheiten auszuüben habe. Während der Zeit, in der das Schiff auf See und damit dem Flaggenstaat deutlich räumlich entzogen sei, könne die Hoheitsgewalt nicht durch die üblichen Organe ausgeübt werden. Um gleichwohl Sicherheit und Ordnung während der Fahrt erhalten zu können, bediene sich der Flaggenstaat des Kapitäns, den er nach Maßgabe des § 106 SeemG mit ausreichenden Befugnissen zur Durchsetzung seiner Aufgabe ausstatte. Da der Flaggenstaat zur Sanktionierung missbräuchlicher Befugnisausübung seine Hoheitsgewalt auch gegenüber dem Kapitän auszuüben habe, verlange der nationale Gesetzgeber die deutsche Staatsangehörigkeit, um die entsprechenden Strafvorschrift (§ 117 SeemG i.V.m. § 115 Abs. 4 letzte Alternative SeemG) durchsetzen zu können. Denn nach Art. 97 Abs. 1 Seerechtsübereinkommen könne ein Strafverfahren gegen den Kapitän wegen missbräuchlicher Ausübung seiner Befugnisse aus § 106 SeemG aufgrund eines Ereignisses auf Hoher See nur von dem Staat eingeleitet werden, dessen Staatsangehörigkeit der Beschuldigte besitze. Dadurch, dass der Flaggenstaat die deutsche Staatsangehörigkeit für den Kapitän verlange, bestehe ein Regelungsgefüge, mit dem der nationale Gesetzgeber seinen völkerrechtlichen Verpflichtungen aus dem Seerechtsübereinkommen nachkomme.

Dem stehe nicht entgegen, dass § 106 SeemG älter sei als das Seerechtsübereinkommen. Im Seerechtsübereinkommen seien die Regelungen aufgenommen worden, über die zwischen den Vertragspartnern Einverständnis bestanden habe. Die exponierte Position des Kapitäns an Bord verfüge über eine lange Tradition bei den Vertragspartnern und sei von daher konsensfähig gewesen. Die dem Kapitän in § 106 SeemG übertragenen Befugnisse seien der staatlichen Verwaltung zuzurechnen und letztlich Ausdruck der vom Flaggenstaat zwischen Schiff und Staat herzustellenden "genuine link".

Die hoheitlichen Befugnisse des Kapitäns leiteten sich nicht aus allgemeinen privatrechtlichen Grundsätzen ab. Der Kapitän habe zur Sicherstellung von Ordnung und Sicherheit an Bord nicht nur Rechtsgüter zu wahren, die ihn persönlich schützten, wie dies etwa bei Selbsthilfe- und Jedermannsrechten der Fall sei. Vielmehr habe er sämtliche Rechtsgüter der Sicherheit und Ordnung an Bord ausgleichend zu gewährleisten, unter Umständen sogar unter Zurückstellung seiner eigenen persönlichen Interessen; denn die Anwendung körperlicher Gewalt sowie die Vornahme einer vorübergehenden Festnahme habe er auch unter Einsatz seiner eigenen Rechtsgüter auszuführen.

Letztlich sei anzumerken, dass die Übertragungsmöglichkeit der Befugnisse durch den Kapitän auf bestimmte Besatzungsmitglieder nach § 106 Abs. 5 SeemG ausweise, dass es sich um eine hoheitliche Bevollmächtigung handele. Eine hierarchische Übertragung sei Selbsthilferechten fremd. Rechtsfertigungsgründe Dritter, z.B. in Form der Nothilfe, die zur Beeinträchtigung von Rechtsgütern anderer berechtigten, würden vom Helfenden ausgeübt oder nicht. Sie würden nicht als Befugnis übertragen und auf Anordnung ausgeführt.

Außerhalb der Befugnisse nach dem Seemannsgesetz weise sie auf die Bestimmung des § 45 Abs. 3 Ausführungsverordnung zum Personenstandsgesetz hin, nach deren Inhalt der Kapitän die Funktion als Standesbeamter bei Geburts- und Sterbefällen an Bord habe, hier also melderechtlich hoheitliche Aufgaben erfülle.

Wäre der Gesetzgeber der Auffassung gewesen, dass die Wahrung und gegebenenfalls Wiederherstellung der Sicherheit und Ordnung an Bord eines Schiffes auf Hoher See außerhalb des direkten Einflussbereiches des Staates auf Fischereifahrzeugen heute nicht mehr von Bedeutung und überdies auch nicht Folge einer völkerrechtlichen Verpflichtung sei, so hätte er einen entsprechenden gesetzgeberischen Willen im Jahre 1994 bei der letzten Änderung der Ausnahmevorschrift für Fischereifahrzeuge (§ 140 SeemG) zum Ausdruck kommen lassen.

II.

Für die Entscheidung über das Klagebegehren kommt es rechtlich darauf an, ob die bundesgesetzliche Regelung des § 24 Satz 2 Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung in der Fassung, die sie durch Art. 1 der Änderungsverordnung vom 28. Juli 1998 (BGBl. I, S. 1938) erfahren hat, mit Gemeinschaftsrecht - hier dem Art. 39 EGV - vereinbar ist.

Die Neufassung des § 24 Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung weist folgenden Wortlaut auf:

"Die Ausstellung von Befähigungszeugnissen an Personen, die nicht Deutsche im Sinne des Grundgesetzes sind, aber die Voraussetzungen für den Erwerb von Befähigungszeugnissen (§ 7) erfüllen, kann zugelassen werden. In diesem Fall berechtigt ein Befähigungszeugnis des nautischen Dienstes jedoch nicht dazu, Schiffe unter der Bundesflagge zu führen. Dies ist in dem Befähigungszeugnis zu vermerken.

. . ."

Das Gericht hat erhebliche Zweifel daran, dass sich diese Regelung des § 24 Satz 2 Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung durch die gemeinschaftsrechtliche Bestimmung des Art. 39 Abs. 4 EGV rechtfertigen lässt, die für den dort tatbestandlich bezeichneten Bereich der Öffentlichen Verwaltung Ausnahmen von der generell zu gewährleistenden Arbeitnehmerfreizügigkeit vorsieht.

Der Senat hat zunächst keinen Zweifel daran, dass die Kläger sich für die Ausübung einer Tätigkeit in der Seeschifffahrt im Grundsatz auf die Freizügigkeitsregelung des Art. 39 Abs. 1 bis 3 EGV berufen können. Sie sind Arbeitnehmer aus einem anderen EG-Mitgliedstaat, wie die Auslegung des Begriffs "Arbeitnehmer" im Sinne des Gemeinschaftsrechts ergibt (vgl. dazu u.a. EuGHE 1964, 379, 383 - Rs 75/63 "Unger"; EuGHE 1982, 1035, 1049 - Rs 53/81 "Levin", std. Rspr.). Die Kläger sind Personen, die eine "Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis" ausüben wollen (Art. 1 Abs. 1 VO Nr. 1612/68), da sie im Rahmen von Heuerverträgen die Funktion des Schiffsführers zu übernehmen beabsichtigen. Sie würden während einer arbeitsvertraglich festgelegten Zeit für Seefischereibetriebe nach den Weisungen der Reeder Leistungen erbringen. Dieser Weisungsgebundenheit steht die eigene Beteiligung des Klägers zu 2) an der Seefischereibetrieb SC-25 GmbH nicht entgegen, weil dies nichts an dem Tatbestand ändert, dass der Kläger zu 2) - auch - in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis mit dem Seefischereibetrieb steht.

Das weitere Wesensmerkmal des Arbeitnehmers - nämlich der Erhalt einer Vergütung - liegt ebenfalls vor.

Schließlich beabsichtigen die Kläger die Aufnahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Gebiet der Europäischen Gemeinschaften (vgl. EuGHE 1984, 3153 - Rs 237/83 "Prodest"; Christofanelli, AffSocInt 1987, 71). Die Kleine Hochseefischerei mit den Seefischereischiffen, auf denen die Kläger als Arbeitnehmer tätig sind, erfolgt in Küstennähe der Bundesrepublik Deutschland.

Die Entscheidung über das Klagebegehren hängt entscheidungstragend davon ab, ob das Recht der Kläger auf Arbeitnehmerfreizügigkeit aus Art. 39 Abs. 1 bis 3 EGV in Anwendung des Abs. 4 dieser Vertragsbestimmung in einer dem Gemeinschaftsrecht entsprechenden Weise ausgeschlossen worden ist bzw. ausgeschlossen werden konnte. Nach Überzeugung des Senats spricht weit Überwiegendes dafür, dass die Tätigkeit als Schiffsführer in der Kleinen Hochseefischerei in ihrer praktischen Ausprägung ungeachtet der Befugnisse eines Kapitäns aus § 106 SeemG nicht dem Bereich der Öffentlichen Verwaltung im Sinne des Art. 39 Abs. 4 EGV zugeordnet werden kann. Denn Art. 39 Abs. 4 EGV ist als Ausnahme vom Grundprinzip der Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Gemeinschaft so auszulegen, dass sich seine Tragweite auf das beschränkt, was zur Wahrung der Interessen, die diese Bestimmung den Mitgliedsstaaten zu schützen erlaubt, unbedingt erforderlich ist (EuGH, Rs 66/85, "Lawrie-Blum", Sammlung 1986, S. 2121). Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft hat mehrfach entschieden, dass der Tatbestand der Öffentlichen Verwaltung nur dann vorliegt, wenn die betreffende Stelle eine besondere Verbundenheit des Stelleninhabers mit dem Staat voraussetzt, die durch das Staatsangehörigkeitsband zu gewährleisten versucht wird (EuGH, Rs 149/79, "Kommission gegen Belgien", Sammlung 1980, S. 3881).

Die Bereiche des See- und Luftverkehrs etwa unterfallen nicht der Sonderregelung des Art. 39 Abs. 4 EGV, da die Stellen von den spezifischen Tätigkeiten der öffentlichen Verwaltung weit entfernt sind. Sie bringen keine mittelbare oder unmittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung solcher Aufgaben mit sich, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates oder anderer öffentlicher Körperschaften gerichtet sind (EuGH, Rs 290/94, "Kommission gegen Griechenland", Sammlung 1986 I., S. 3327; EuGH, Rs 167/73, "Kommission gegen Frankreich", Sammlung 1974, S. 369). Gleiches müsste nach Überzeugung des Senats in Ansehung des vergleichbar ausgestalteten Berufsbildes eines Schiffsführers in der Kleinen Hochseefischerei auch für die von den Klägern angestrebte Tätigkeit als Kapitän gelten, der für die Erhaltung der Sicherheit und Ordnung an Bord zu sorgen hat und im Rahmen der geltenden Gesetze berechtigt ist, die dazu notwendigen Maßnahmen zu treffen. Die bundesgesetzliche Bestimmung des § 106 Abs. 3 SeemG ermächtigt den Kapitän im Falle einer unmittelbar drohenden Gefahr für Menschen oder Schiff die zur Abwendung der Gefahr gegebenen Anordnungen notfalls mit den erforderlichen Zwangsmitteln durchzusetzen. Die insoweit übertragenen Befugnisse rechtfertigen etwa auch die Durchführung einer vorübergehenden Festnahme. Es könnte indes zweifelhaft sein, ob die hiernach eingeräumten Befugnisse solcher Art sind, dass dadurch gerade typischerweise hoheitliche Befugnisse ausgeübt werden. Denn die Ausübung hoheitlicher Befugnisse durch die Verwaltung ist dadurch gekennzeichnet , dass sie ihre Tätigkeit typischerweise in Willensakten äußert, mit denen in dem Sinne Zwang auf den Bürger ausgeübt wird, dass von ihm Gehorsam gefordert oder - wenn er nicht gehorchen will - erzwungen wird (Stellungnahme des Generalanwalts Mancini, Sammlung 1986, S. 1732; Grabitz-Randelzhofer, Komm. zum EWG-Vertrag, Art. 48 Rdnr. 62).

Demgegenüber könnten die Befugnisse des Kapitäns nach § 106 SeemG nicht als Möglichkeit der Ausübung hoheitlicher Gewalt zu verstehen sein, sondern sich im Wesentlichen aus dem zivilrechtlich geprägten Direktionsrecht erklären. Denn der Kapitän ist der Vertreter des Reeders an Bord, für den er dessen Rechte aus dem Heuerverhältnis ausübt. Aus dem Zusammenhang mit § 29 SeemG folgt, dass die besondere Anordnungsbefugnis des Kapitäns als bloße Ausübung des arbeitsrechtlichen Direktionsrechts zu bewerten ist (Puttfarken, Seehandelsrecht, S. 226). Darüber hinaus übt der Kapitän das gleichfalls vom Reeder abgeleitete Hausrecht aus, welches primär privatrechtliche Rechtsgüter und die öffentliche Ordnung schützt (Schönke/Schröder-Lenckner, StGB, 25. Aufl., § 123 Rdnr. 1).

Die Befugnis und zugleich Pflicht des Kapitäns, die erforderlichen Maßnahmen für die Sicherheit des Schiffes und der Besatzung zu treffen, könnte sich schließlich auch aus den Handlungspflichten ableiten lassen, die aus einer strafrechtlichen Garantenstellung folgen. Eine Garantenstellung führt dazu, dass die sonst als Begehungsdelikte konstruierten Straftatbestände auch als Unterlassungsdelikte verwirklicht werden können. Solch eine erhöhte Handlungspflicht gegenüber anderen Personen folgt u.a. aus der Eingehung einer Gefahrengemeinschaft. Diese setzt voraus, dass Menschen miteinander in einer Gemeinschaft leben, die ihrem Wesen nach auf gegenseitige Hilfe angelegt ist, oder dass sie jedenfalls vorübergehend einer solchen Gemeinschaft angehören (Schönke/Schröder-Stree, StGB, 25. Aufl., § 13 Rdnr. 23). Personen an Bord eines Schiffes übernehmen untereinander entsprechende Beistandspflichten. Die hieraus gegenüber dem Alltagsleben erhöhten Handlungspflichten in Gefahrensituationen sind um so größer, je mehr es jemand durch seine Funktion an Bord übernommen hat, für den Schutz bestimmter Rechtsgüter einzustehen. Wenn nun dem Kapitän diese besonderen Handlungspflichten auferlegt sind, so muss es sich das einzelne Besatzungsmitglied auch gefallen lassen, dass sie ihm gegenüber - notfalls gemäß § 106 Abs. 3 SeemG auch mit Zwangsmitteln - durchgesetzt werden. Demgemäß dürften die Befugnisse des Kapitäns in ihrem wesentlichen Gehalt bereits aus allgemeinen zivil- und strafrechtlichen Handlungspflichten abzuleiten sein, die durch § 106 SeemG nur konkretisierend zusammengefasst werden. Eine darüber hinausgehende hoheitliche Befugnis des Kapitäns dürfte dagegen nicht begründet werden.

Es kommt hinzu, dass § 106 SeemG nur einen sehr geringen Teil des Tätigkeitsfeldes eines Kapitäns regelnd erfasst. Die Haupttätigkeit des Kapitäns bildet - worauf die Kläger offenkundig zutreffend hinweisen - die Führung des Schiffes im Sinne der Kontrolle und Steuerung von Gerät und Maschinen. Darüber hinaus obliegt dem Kapitän das Management der Besatzung, wobei er zivil- und arbeitsrechtliche Funktionen ausübt, wie sie üblicherweise Produktions- und Werksleitern zukommen. Der Schwerpunkt des Berufsbildes wird durch die Kompetenzen des § 106 SeemG erkennbar nicht gebildet (vgl. dazu näher auch von der Gröben/Thiesing/Ehlermann-Wölker, EU-Vertrag, 5. Aufl., Art. 48, Rdnrn. 114 ff., 122).

Nach alledem bleibt festzuhalten, dass bereits nach Maßgabe der entsprechenden nationalen rechtlichen Bestimmungen eine Ausübung hoheitlicher Befugnisse durch den Kapitän zumindest zweifelhaft sein könnte.

Die Nichtanwendbarkeit der Ausnahmeregelung für die Öffentliche Verwaltung der Mitgliedsstaaten nach Art. 39 Abs. 4 EGV dürfte darüber hinaus auch aus der Umsetzung allgemeiner gemeinschaftsrechtlicher Rechtsgrundsätze zu folgern sein. Die Ausnahmeregelung in Bezug auf die in den Absätzen 1 bis 3 des Art. 39 EGV gewährleistete Arbeitnehmerfreizügigkeit ist im Hinblick auf die fortschreitende Integration der Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten eher restriktiv auszulegen. Es darf nicht Ziel und Wirkung solcher Ausnahmeregelungen sein, die praktische Wirksamkeit und die Tragweite der Vertragsbestimmungen über die Arbeitnehmerfreizügigkeit und über die Gleichbehandlung der Angehörigen aller Mitgliedstaaten durch eine Auslegung des Begriffs der Öffentlichen Verwaltung zu begrenzen, die allein aus dem jeweiligen nationalen Recht gewonnen wird und die Anwendung des Gemeinschaftsrechts vereiteln könnte.

In Ansehung der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs zur Freizügigkeit der Arbeitnehmer und deren Beschränkung durch Art. 39 (früher Art. 38) Abs. 4 EGV (und zwar dem Urteil des Gerichtshofs v. 17.12.1980 - Rs 149/79 - Kommission gegen Königreich Belgien, dem Urt. v. 26.05.1982 - Rs 149/79 - Kommission gegen Königreich Belgien, dem Urt. v. 03.06.1986 - Rs 307/84 - Kommission gegen Französische Republik, dem Urt. v. 03.07.1986 - Rs 66/85 - Lawrie-Blum gegen Land Baden-Württemberg, dem Urt. v. 30.05.1989 - Rs 33/88 - Pilar Allue und Carmel Mary Coonan gegen Universita Degli Studi Di Venezia, der Entscheidung vom 27.11.1991 in Sachen C-4/91 - , dem Urt. v. 02.07.1996 - C-473/93 - Kommission gegen Großherzogtum Luxemburg sowie dem Urt. v. 12.03.1998 - C-187/96 - Kommission gegen die Republik Griechenland) hängt die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nach alledem von der Beantwortung der Frage (n) ab, ob

1. ein Bereich, der nach dem Recht des Mitgliedsstaates nicht einmal der institutionellen Öffentlichen Verwaltung zugehört, überhaupt Teil der Öffentlichen Verwaltung im Sinne des Art. 39 Abs. 4 EGV sein kann (die vorgenannten Entscheidungen des EuGH betrafen ausnahmslos Bereiche, die institutionell der Öffentlichen Verwaltung des jeweiligen Staates zugeordnet waren, bei der gemeinschaftsrechtlich gebotenen funktionalen Betrachtung indes hinsichtlich keines der vom Europäischen Gerichtshof beschiedenen Betätigungsfelder gemeinschaftsrechtlich dem Bereich der öffentlichen Verwaltung im Sinne des Art. 39 Abs. 4 zugeordnet werden durften), sowie

2. ob die besonderen Befugnisse eines Kapitäns aus § 106 SeemG als Ausübung Öffentlicher Verwaltung dessen Tätigkeit in dem Sinne prägen, dass sie den Kern seiner Tätigkeit ausmachen.

Für den Senat liegt nach seiner Überzeugung nahezu auf der Hand, dass beide Fragestellungen in Anwendung von Gemeinschaftsrecht der Verneinung unterliegen müssen. Er hält es indessen zur Ausräumung letzter insoweit noch bestehender Zweifel für geboten, hierzu die Vorabentscheidung des zur verbindlichen Auslegung von Gemeinschaftsrecht berufenen Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft einzuholen.

Ende der Entscheidung