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2. Konflikte von Windenergieanlagen mit der Avifauna und mit Fledermäusen können im Einzelfall durch Auflagen ausgeräumt werden.

Az.: 1 B 861/06

In der Verwaltungsrechtssache

wegen Erteilung eines Bauvorbescheides für eine Windkraftanlage, Gem. T. , FlSt. F1

hat der 1. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch die Vorsitzende Richterin am Oberverwaltungsgericht Dahlke-Piel, den Richter am Oberverwaltungsgericht Kober und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Schmidt-Rottmann aufgrund der mündlichen Verhandlung

vom 20. Juni 2007

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Leipzig vom 5. April 2006 - 4 K 1160/02 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Beklagte wendet sich mit seiner vom Senat zugelassenen Berufung gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die von ihm abgelehnte Erteilung eines Vorbescheides für die Errichtung einer Windkraftanlage rechtswidrig gewesen sei.

Mit am 10.11.2000 beim Beklagten eingehenden Antrag begehrte der Kläger für das Flurstück F1 der Gemarkung T. . in der damals noch selbstständigen Gemeinde K. die Erteilung eines Vorbescheides für die Errichtung einer Windenergieanlage mit einer Gesamthöhe von 120 m.

Die Gemeinde K. versagte ihr Einvernehmen mit Beschluss vom 25.1.2001. Der Beklagte lehnte die Erteilung eines Vorbescheides mit Bescheid vom 29.3.2001 ab. Das Vorhaben beeinträchtige die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert sowie das Landschaftsbild. Es befinde sich außerhalb der im Regionalplan Westsachsen ausgewiesenen Vorrang- und Vorbehaltsgebiete. Der Standort liege im Bereich des landschaftsprägenden Höhenrückens der Kuppenlandschaft "C. " (jetzt als K. bezeichnet) und überpräge die Landschaft technogen. Im Übrigen bestünden erhebliche Bedenken hinsichtlich einer Beeinflussung der Avifauna.

Den hiergegen gerichteten Widerspruch wies das Regierungspräsidium Leipzig mit Widerspruchsbescheid vom 13.6.2002 zurück. Das Vorhaben stehe insbesondere im Widerspruch zu den im Landesentwicklungsplan und im Regionalplan Westsachsen einschließlich seiner Teilfortschreibung genannten Zielen. Es beeinträchtige zudem den K. . Schließlich habe das Regierungspräsidium als Raumordnungsbehörde gemäß § 18 Abs. 2 Sächsisches Landesplanungsgesetz - SächsLPlG - am 13.5.2002 eine Untersagung der Genehmigung für die Dauer von zwei Jahren ausgesprochen, was einer Zulassung des Vorhabens entgegenstehe.

Zur Begründung seiner Klage führte der Kläger aus, dass die Versagung des Vorbescheides nicht fristgerecht erfolgt sei und deshalb nicht auf den während des ebenfalls verzögerten Widerspruchsverfahrens in Kraft getretenen Regionalplan Westsachsen abgestellt werden könne. Dieser habe auch keine Planreife gehabt. Sonstige öffentliche Belange stünden nicht entgegen. Für die lediglich verwaltungsintern gebliebene Untersagung nach § 18 Abs. 2 SächsLPlG lägen weder die Voraussetzungen vor, noch sei diese wirksam geworden. Der Kläger beantragte, den Beklagten zur Erteilung des Vorbescheides zu verpflichten, hilfsweise diesen zur Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zu verpflichten und weiterhin hilfsweise festzustellen, dass die Versagung des Vorbescheides rechtswidrig gewesen sei.

Mit Urteil vom 5.4.2006 stellte das Verwaltungsgericht fest, dass die Versagung des Vorbescheides rechtswidrig gewesen sei. Im Übrigen wies es die Klage ab. Der auf die Verpflichtung zur Erteilung des Vorbescheides gerichtete Antrag sei unzulässig geworden. Das Vorhaben des Klägers bedürfe seit der Änderung des Genehmigungsverfahrens für Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 und 3 Bundesimmissionsschutzgesetz - BImSchG - i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1, § 2 Abs. 1 Satz 1 der 4. Bundesimmissionsschutzverordnung - 4. BImSchV - i.V.m. Nr. 1.6 Spalte 2 ihres Anhangs einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Eine Fortführung des Verfahrens nach bisherigem Recht sei nicht möglich. Die Übergangsvorschrift des § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG erfasse lediglich Verfahren, die auf die Erteilung einer Baugenehmigung gerichtet gewesen seien. Eine analoge Anwendung dieser Vorschrift auf Verfahren, die die Erteilung eines Vorbescheides zum Gegenstand gehabt hätten, komme wegen des eindeutigen Wortlauts der Vorschrift sowie ihrem Sinn und Zweck nicht in Betracht. Ebenfalls unzulässig sei die Klage, soweit sie auf die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides gerichtet sei. Die hierin liegende Klageänderung sei nicht sachdienlich. Bei Ablehnung einer analogen Anwendung von § 67 Abs. 9 BImSchG verbiete sich eine Anwendung der allgemeinen Regelung des § 91 Abs. 1 Alt. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -. Zudem sei die Klagänderung nicht sachdienlich, weil für diesen Fall über die baurechtlichen Fragen hinaus auch immissionsschutzrechtliche Aspekte zu beurteilen wären, die bisher nicht Gegenstand des Verwaltungsverfahrens gewesen seien.

Auf den weiter hilfsweise gestellten Antrag sei hingegen festzustellen, dass der Kläger entgegen den angefochtenen Bescheiden einen Anspruch auf Erteilung des bauplanungsrechtlichen Vorbescheides gehabt habe. Durch die zum 1.7.2005 eingetretene Änderung des Bundesimmissionsschutzgesetzes habe sich die ursprünglich erhobene Verpflichtungsklage erledigt. Für den Fortsetzungsfeststellungsantrag gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bestehe ein Feststellungsinteresse. Der Kläger beabsichtige nunmehr die Durchführung eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens. Innerhalb dieses Verfahrens sei auch die baurechtliche Zulässigkeit des Vorhabens zu prüfen. Eine für den Kläger günstige Feststellung binde den Beklagten gemäß § 121 VwGO und führe dazu, dass ihm bei weiterhin unveränderter Sach- und Rechtslage die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nicht aus Gründen versagt werden könnte, die Gegenstand des Vorbescheides seien.

Insoweit sei die Klage begründet. Im maßgeblichen Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses, sprich der Gesetzesänderung zum 1.7.2005, sei der Beklagte verpflichtet gewesen, den Vorbescheid zu erteilen. Das Vorhaben sei bauplanungsrechtlich zulässig. Belange des Natur- und Landschaftsschutzes stünden nicht entgegen. Eine Verunstaltung des Orts- und Landschaftsbildes sei nicht feststellbar. Bei der unmittelbaren Umgebung des Standortes handele es sich um bewirtschaftete Ackerflächen ohne besondere Sichtbeziehungen. In größerer Entfernung seien eine Bundesstraße, eine Bahntrasse, Hoch- und Mittelspannungsleitungen, Sendemasten und eine Müllverbrennungsanlage, weitere Windenergieanlagen sowie Gewerbe- und Wohnsiedlungen erkennbar. Der angeführte K. sei vom Standort aus nicht so markant oder malerisch wahrzunehmen, dass ihm eine einzigartige oder jedenfalls besonders herausragende Blickbeziehung und Schutzbedürftigkeit zukäme. Sonstige öffentliche Belange stünden nicht entgegen. Die auf der Grundlage von § 18 Abs. 2 SächsLPlG ergangene Untersagungsverfügung vom 13.6.2002 sei wegen Ablauf ihrer auf 2 Jahre befristeten Geltungsdauer unbeachtlich. Ziele der Raumordnung hinderten hier die Genehmigungsfähigkeit nicht. Maßgeblich sei der Regionalplan Westsachsen vom 26.6.1998, verbindlich seit dem 20.12.2001 - Regionalplan Westsachsen 2001 -, welcher bis heute fortbestehe. Durch das Normenkontrollurteil des Senats vom 7.4.2005 - 1 D 2/03 - sei lediglich die "Teilfortschreibung zur energetischen Windnutzung" mit Wirkung ex tunc für unwirksam erklärt worden. Neue verbindliche Ziele seien mittlerweile nicht zur Planreife gelangt. Zwar sei nach Darstellung des Planungsverbandes am 12.3.2004 ein Aufstellungsbeschluss zur Gesamtfortschreibung des Regionalplanes Westsachsen 2001 gefasst worden. Diese Gesamtfortschreibung sei jedoch weder zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses am 1.7.2005 noch zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in Kraft getreten. Die Frage der Planreife könne dahinstehen. Die Kammer sehe nach ihren Feststellungen im Augenschein und nach Beiziehung der vorgelegten Karten keine Anhaltspunkte dafür, dass das Vorhaben gegen den Regionalplan verstoße. Dem Regionalplan Westsachsen 2001, der Windenergieanlagen außerhalb von Vorrang- und Vorbehaltsgebieten nach raumordnerischer Einzelfallprüfung zulasse, entspreche das Vorhaben. Es halte sowohl die Siedlungsabstände nach Ziel Z 6.3.5 i.V.m. Karte 4 als auch die Mindestabstände zu anderen Windenergieanlagen nach Ziel Z 6.3.7 ein. Im Übrigen sei die Erschließung gesichert und es seien keine substanziierten Einwände gegen das vorgelegte Schallschutzgutachten erhoben worden.

Auf den Antrag des Beklagten hat der Senat die Berufung mit Beschluss vom 15.12.2006 - 1 B 477/06 - zugelassen. Dieser habe ernstliche Zweifel an der entscheidungstragenden Auffassung des Verwaltungsgerichts dargelegt, dass eine Planreife der Gesamtfortschreibung des Regionalplanes Westsachsen 2001 dahinstehen könne.

Zur Begründung seiner Berufung führt der Beklagte aus: Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass auf den Aufstellungsbeschluss vom 12.3.2004 zum maßgeblichen Zeitpunkt bereits hinreichend konkretisierte Ziele der Raumordnung erarbeitet worden seien. Eine hinreichende Konkretisierung liege vor, wenn das beabsichtigte Ziel im Rahmen eines Beteiligungsverfahrens zum Gegenstand der Erörterung gemacht werden könne. Diese Voraussetzung sei mit dem der Verbandsversammlung vorgelegten Entwurf der Gesamtfortschreibung des Regionalplanes Westsachsen erfüllt. Das dort formulierte Ziel 11.6 bestimme eindeutig, dass die Errichtung von Windenergieanlagen ausschließlich in den Vorrang- und Eignungsgebieten Windenergie zulässig sei. Der Entwurf benenne diese Gebiete und stelle sie auch kartenmäßig dar. Der vom Kläger vorgesehene Standort liege außerhalb der so bezeichneten Gebiete. Das Ziel 11.6 habe zudem schon seinerzeit die hinreichend sichere Erwartung gerechtfertigt, dass es zu einer verbindlichen Vorgabe des Regionalplanes werden würde. Der Planteil Windenergienutzung aus der Gesamtfortschreibung des Regionalplanes sei bereits mit gleichem Inhalt Gegenstand der Teilfortschreibung zum Regionalplan 2001 gewesen, die vom Senat mit Urteil vom 7.4.2005 - 1 D 2/03 - für unwirksam erklärt worden sei. Den hierbei vom Senat festgestellten Abwägungsfehler habe der Regionale Planungsverband im Rahmen der Gesamtfortschreibung berücksichtigt. Unverändert sei die Aussage der vorhergehenden Teilfortschreibung übernommen worden, dass die Errichtung von Windenergieanlagen ausschließlich in den Vorrang- und Eignungsgebieten zulässig sein solle und dass der vom Kläger vorgesehene Standort keine derartige Ausweisung erhalte. Ausgehend von der bereits erfolgten Öffentlichkeitsbeteiligung sowie Beteiligung der Träger öffentlicher Belange im Rahmen der früheren Teilfortschreibung sowie der im Rahmen der Gesamtfortschreibung bereits durchgeführten Trägerbeteiligung nach § 6 Abs. 1 SächsLPlG sei keinesfalls damit zu rechnen, dass sich in der Beschlussfassung der Gesamtfortschreibung hieran etwas ändern würde. Ergänzend verweist er auf das Protokoll der 12. Sitzung des Planungsausschusses am 8.2.2007, wonach ungeachtet der Kommunalreform an der Gesamtfortschreibung des Regionalplanes festgehalten werde.

Mit Schriftsatz vom 13.4.2007 hat der Beklagte darauf hingewiesen, dass er in seiner Eigenschaft als untere Immissionsschutzbehörde dem Kläger mit Bescheid vom 10.4.2007 die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung einer Windenergieanlage auf dem streitgegenständlichen Flurstück versagt habe. Zur Begründung verweist dieser Bescheid darauf, dass die beabsichtigte Errichtung der Windenergieanlage in Widerspruch zu dem hinreichend konkretisierten Ziel 11.6 der in Aufstellung befindlichen Gesamtfortschreibung des Regionalplanes Westsachsen stehe. Nach dem Abwägungsbeschluss des Planungsverbandes vom 7.7.2006 sei davon auszugehen, dass sich das Ziel 11.6 zu einer verbindlichen Zielfestlegung verfestigen werde. Der Antrag sei zudem nicht genehmigungsfähig, da dem Vorhaben naturschutzrechtliche Belange i.S.v. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG entgegenstünden. Der Standort liege am südlichen Rand eines für den Vogelzug bedeutsamen Gebietes und inmitten des Lebensraumes von einem bis eventuell zwei Brutpaaren des streng geschützten Rotmilans. Hierzu weise das im Genehmigungsverfahren eingeholte Gutachten der Dipl.-Biologin S. vom 10.12.2006 auf die Beobachtung von 18 durchziehenden Rotmilanen hin. Weitere Nachweise streng geschützter Vogelarten (Kornweihe, Rauhfußbussard, Rohrweihe, Schwarzmilan) des Offenlandes während des Durchzuges im Herbst 2006 wiesen darauf hin, dass die Feldflur in T. eine überdurchschnittlich hohe Bedeutung für diese Arten besitzt. Das genannte Gutachten belege zudem in dem betroffenen Bereich Fledermausaktivitäten. Alle fünf genannten Arten seine gemäß Anhang 4 der Richtlinie 92/43/EWG (FFH-RL) streng geschützt. Insbesondere für die Zwergfledermaus bestehe ein erhöhtes Schlagrisiko mit Todesfolge durch die Rotorblätter einer Windenergieanlage. Gemäß der genannten Richtlinie seien alle notwendigen Maßnahmen zu treffen, um ein strenges Schutzsystem für die in Anhang IV Buchstabe a genannten Tierarten in deren natürlichen Verbreitungsgebieten einzuführen. Die in dem naturschutzfachlichen Gutachten vorgeschlagenen Vergrämungsmaßnahmen (Fragmentierung der Landschaft) stellten einen Eingriff in Natur und Landschaft dar. Naturschutzrechtlich seien derartige Maßnahmen zur Vermeidung des naturschutzfachlichen Konfliktpotenzials im Zusammenhang mit der geplanten Errichtung einer Anlage zur wirtschaftlichen Nutzung der Windenergie überaus bedenklich und gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 SächsNatSchG unzulässig. Grundsätzlich sei aus Gründen des geringeren Verbrauchs von Ressourcen der Erzeugung elektrischer Energie mit Windenergieanlagen ein Vorrang einzuräumen. Andererseits seien Eingriffe in das Landschaftsbild angesichts der Größe von Windenergieanlagen im Sinne des Naturschutzrechts nicht ausgleichbar. Bei Einstellung aller Belange sei der Eingriff hier unzulässig, weil die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege bei der Abwägung aller Anforderungen an Natur und Landschaft, insbesondere des Artenschutzes, im Range vorgingen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Leipzig vom 5. April 2006 - 4 K 1160/02 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt er aus: Das für die Errichtung der Windenergieanlage vorgesehene Flurstück liege weder auf einer aus dem Landschaftsbild hervortretenden Kuppe oder einem Hügel noch innerhalb einer Hügelkette oder eines Höhenzuges. Die nähere Umgebung sei geprägt durch die in 350 m Entfernung verlaufende Bahnlinie, die Bundesstraße B 6 in rund 750 m Entfernung sowie die hoch aufragende Müllpressanlage in ebenfalls rund 750 m Entfernung. Im Bereich des Standortes seien keine Brut-, Nist- oder Rastplätze besonders geschützter Vogelarten festgestellt worden. Zudem habe eine einzelne Windenergieanlage keine Auswirkungen auf die Avifauna.

Ziele der Raumordnung hätten dem Vorhaben zum Stichtag nicht entgegengestanden. Auf die Anfrage des Verwaltungsgerichts vom 29.3.2006 zum Stand der Planung habe der Regionale Planungsverband lediglich mitgeteilt, dass eine Gesamtfortschreibung eingeleitet worden sei. Auf die Unwirksamkeitserklärung der Teilfortschreibung des Regionalplanes Westsachen für energetische Windnutzung durch Urteil des Senats vom 7.4.2005 habe die Verbandsversammlung des Regionalen Planungsverbandes am 6.10.2005 eine Gesamtfortschreibung des Regionalplanes beschlossen und einen ersten Beteiligungsentwurf vorgelegt. Selbst bei Berücksichtigung des aktuellen Planungsstandes lasse sich ein Mindestmaß an inhaltlicher Konkretisierung der Ziele noch nicht feststellen. Der Umweltbericht sei noch nicht erstellt und die Beteiligung nach § 6 Abs. 2 SächsLPlG stehe noch aus.

Sonstige Belange stünden dem Vorhaben nicht entgegen. Insbesondere zeige das im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren eingeholte Gutachten von Frau S. auf, dass die einzelne Anlage die Avifauna am Standort oder in der Umgebung nicht beeinträchtige.

An die Stelle der ursprünglich beigeladenen Gemeinde K. . ist infolge ihrer Eingemeindung die Große Kreisstadt Wurzen getreten. Sie hat keinen Antrag gestellt und ist dem Vorhaben des Klägers unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Beklagten entgegengetreten.

Dem Senat liegen die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten vor. Vom Regionalen Planungsverband Westsachsen liegen zwei Ordner zum Stand der Fortschreibung des Regionalplanes vor. Hierauf sowie auf die Gerichtsakte zum Verfahren auf Zulassung der Berufung wird für die näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen. Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO festgestellt, dass die Versagung eines Bauvorbescheides gegenüber dem Kläger durch Bescheid des Beklagten vom 29.3.2001 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidiums Leipzig vom 16.3.2002 rechtwidrig gewesen ist.

1. Die Klage ist zulässigerweise auf die Feststellung einer rechtswidrigen Antragsablehnung umgestellt worden. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - analog ist, dass sich das ursprüngliche Klagebegehren erledigt hat und ein schutzwürdiges Interesse des Klägers an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide besteht.

Als erledigendes Ereignis hat das Verwaltungsgericht die Änderung des Genehmigungsverfahrens für Windenergieanlagen durch Art. 1 Nr. 3 der Verordnung zur Änderung der Verordnung über genehmigungspflichtige Anlagen und zur Änderung der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20.6.2005 (BGBl. I S. 1687), welche gemäß ihrem Artikel 3 zum 1.7.2005 in Kraft trat, angesehen. Hiernach bedürfen Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m seit dem 1.7.2005 gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 und 3 BImSchG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1, § 2 Abs. 1 Satz 1 der 4. BImSchV i.V.m. Nummer 1.6 Spalte 2 seines Anhangs einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung.

Ob sich durch diese Änderung tatsächlich das Begehren des Klägers erledigt hatte oder es gemäß § 91 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG analog in der ab 1.7.2005 geltenden Fassung hätte fortgeführt werden können (so OVG NW, Urt. v. 15.3.2006, ZfBR 2006, 474; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 16.5.2006, VBlBW 2006, 475; OVG Rh-Pf., Urt. v. 16. 1.2006 - 8 A 11271/05 -) kann dahinstehen. Durch das Urteil des Verwaltungsgerichts ist gemäß § 121 VwGO rechtskräftig festgestellt, dass die Anträge des Klägers auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung eines baurechtlichen bzw. hilfsweise immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides wegen Erledigung der Hauptsache unzulässig waren. Damit ist auch die Feststellung eines in der Änderung des Bundesimmissionsschutzgesetzes liegenden erledigenden Ereignisses rechtskräftig geworden und der Senat an diese Feststellung gebunden.

Das schutzwürdige Interesse des Klägers an der Feststellung einer rechtswidrigen Antragsablehnung liegt in der aus § 121 VwGO folgenden Bindungswirkung für das noch nicht bestandskräftig abgeschlossene immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren.

2. Das Verwaltungsgericht hat die Fortsetzungsfeststellungsklage zu Recht als begründet angesehen. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Erledigung, mithin dem 1.7.2005, standen dem nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 Baugesetzbuch - BauGB - privilegierten Vorhaben des Klägers keine öffentlichen Belange i.S.v. § 35 Abs. 3 BauGB entgegen.

a) Dem Vorhaben des Klägers standen im Zeitpunkt des Eintritts der Erledigung keine in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordnung entgegen. Ihnen fehlte es hierfür an der notwendigen Planreife.

Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB dürfen raumbedeutsame Vorhaben, wie die hier beantragte Windenergieanlage, den Zielen der Raumordnung nicht widersprechen. Dies kann auch ein in Aufstellung befindliches Ziel sein (BVerwG, Urt. v. 27.1.2005, BVerwGE 122, 364), mithin ein Ziel des in (Neu-)Aufstellung befindlichen Regionalplans Westsachsen. Voraussetzung für ein Entgegenstehen ist die hinreichend sichere Erwartung, dass der Entwurf der Zielfestlegung über das Entwurfsstadium hinaus zu einer verbindlichen Vorgabe erstarken wird. Hiervon kann erst dann die Rede sein, wenn ein Planungsstand erreicht ist, der die Prognose nahe legt, dass die beabsichtigte planerische Aussage Eingang in die endgültige Fassung des Planes finden wird. Dies ist ausgeschlossen, solange der Abwägungsprozess noch gänzlich offen ist. Wegen der Wechselbezüglichkeit von Festsetzungen in einem Regionalplan kann in diesem Fall noch nicht von einer hinreichend sicheren Erwartung einer zukünftig verbindlichen Vorgabe ausgegangen werden (BVerwG, aaO, RdNr. 29 bei juris). Andererseits ist es aber nicht erforderlich, dass der Planungsträger bereits eine abschließende Abwägungsentscheidung getroffen hat und es nur noch der Genehmigung und Bekanntmachung bedarf. Lässt sich bereits zu einem früheren Zeitpunkt absehen, dass eine Windenergieanlage auf einem Grundstück errichtet werden soll, welches für die Windenergienutzung von vornherein tabu ist oder aus sonstigen Gründen erkennbar nicht in Betracht kommt, so ist das insoweit in Aufstellung befindliche Ziel der Raumordnung schon in der Planungsphase berücksichtigungsfähig. Ob und wie lange vor der abschließenden Beschlussfassung sich die Planung gegebenenfalls in Richtung Ausschlusswirkung verfestigen kann, beurteilt sich nach den jeweiligen Verhältnissen vor Ort. Je eindeutiger es nach den konkreten Verhältnissen auf der Hand liegt, dass der Bereich, in dem das Vorhabengrundstück liegt, Merkmale aufweist, die ihn als Ausschlusszone prädestinieren, desto eher ist die Annahme gerechtfertigt, der Plangeber werde diesem Umstand in Form einer negativen Zielaussage Rechnung tragen (BVerwG, aaO, RdNr. 30 bei juris).

Als dem Vorhaben des Klägers entgegenstehendes Ziel kommt hier das Ziel Z 11.6 in Betracht. Hiernach soll die Errichtung von Windenergieanlagen ausschließlich in Vorrang- und Eignungsgebieten zulässig sein. Der vom Kläger vorgesehene Standort liegt außerhalb der hierfür vorgesehenen Gebiete. Ob hingegen diese Gebiete tatsächlich Gegenstand des Regionalplanes werden, ließ sich am 1.7.2005 als dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der Erledigung noch nicht absehen. Erst am 6.10.2005 hat die Verbandsversammlung des Regionalen Planungsverbandes den Entwurf der Gesamtfortschreibung für die Beteiligung nach § 6 Abs. 1 SächsLPlG freigegeben mit einer Äußerungsfrist bis zum 13.1.2006 den insgesamt 321 Trägern öffentlicher Belange übersandt. Es war folglich noch vollkommen unabsehbar, ob die vorgesehenen Vorrang- und Eignungsgebiete tatsächlich Gegenstand des Planes werden oder ob andere Gebiete gesucht werden müssen. Dies ist nicht zuletzt aufgrund des - bis heute noch - ausstehenden Umweltberichtes offen. So sind insbesondere neue Erkenntnisse aus dem Bereich der Avifauna - und hierbei insbesondere der Erkenntnisfortschritt im Hinblick auf die Gefährdung von geschützten Fledermausarten - geeignet, bisher als unproblematisch angesehene Standorte in Frage zu stellen. Dies wiederum kann den Planungsgeber in die Situation bringen, dass er im Hinblick auf die ihm obliegende substanzielle Ermöglichung von Windenergienutzung (SächsOVG, NK-Urt. v. 25.10. 2006 - 1 D 3/03 - RdNr. 44 bei juris, m.w.N.) neue Standorte für seine Vorrang- und Eignungsgebiete suchen muss. Damit fehlt es bis heute an der berechtigten Erwartung, dass die Lage der bisher vorgesehenen Vorrang- und Eignungsgebiete mit hinreichend sicherer Wahrscheinlichkeit gegenüber dem jetzigen Planungsstand unverändert bleibt. Von dieser Erwartung kann hier auch aufgrund der noch ausstehenden Anhörung nach § 6 Abs. 2 SächsLPlG nicht ausgegangen werden. Auch ihr Ergebnis ist geeignet, neues und für die räumliche Zuordnung von Windenergienutzung maßgebliches Abwägungsmaterial zu erbringen, welches ebenfalls zur Suche nach anderweitigen Ausweisungsstandorten Veranlassung geben kann.

Der vom Kläger vorgesehen Standort ist auch nicht unabhängig vom Ausgang der Beteilung offenkundig für die Windenergienutzung ausgeschlossen. Dies zeigt schon das Urteil des Verwaltungsgerichts, demzufolge dem Kläger ein Genehmigungsanspruch zustand.

b) Die Errichtung der Windenergieanlage an dem vorgesehenen Standort lässt keine Verunstaltung des Landschaftsbildes oder eine Beeinträchtigung der natürlichen Eigenart der Landschaft i.S.v. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB befürchten. Durch ein privilegiertes Vorhaben ist eine solche Beeinträchtigung nur im Ausnahmefall anzunehmen, wenn es sich um eine wegen ihrer Schönheit und Funktion besonders schutzwürdige Umgebung oder um einen besonders groben Eingriff in das Landschaftsbild handelt (SächsOVG, Urt. v. 22.6.2006 - 1 B 707/01 -; Urt. v. 18.5.2000, SächsVBl. 2000, 244 = NuR 2002, 162; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 20.5.2003, VBlBW 2003, 395 = DÖV 2003, 822 = BRS 66 Nr. 104). Die Privilegierung von Windenergieanlagen nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB bewirkt ein erheblich stärkeres Durchsetzungsvermögen gegenüber den von dem Vorhaben berührten öffentlichen Belangen. Durch die generelle Verweisung dieser Vorhaben in den Außenbereich hat der Gesetzgeber selbst eine planerische Entscheidung zu ihren Gunsten getroffen. Er hat die Vorhaben in planähnlicher Weise dem Außenbereich zugewiesen und durch die Privilegierung zum Ausdruck gebracht, dass sie dort in der Regel zulässig sind (BVerwG, Urt. v. 22.5.1987, BVerwGE 77, 300; Krautzberger in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 9. Aufl., 2005, § 35 RdNr. 4 und 45). Bloße nachteilige Veränderungen oder Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes können folglich ein privilegiertes Vorhaben nicht unzulässig machen (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 25.6.1991, BauR 1992, 204). Maßgeblich für eine Verunstaltung ist somit zum einen, ob die Umgebung der geplanten Windenergieanlage ein reizvolles, schützenswertes Landschaftsbild darstellt, und zum anderen, ob wegen einer bestehenden Vorbelastung - etwa durch Hochspannungsmasten und -leitungen, Funkmasten oder Fabrikanlagen, Nähe zu einem Gewerbegebiet oder einer Bundesautobahn, Stallgebäude, landwirtschaftliche Wege - Abstriche von der Schutzwürdigkeit des konkreten Standortes zu machen sind (SächsOVG, Urt. v. 18.5.2000, aaO; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 20.5.2003, aaO). Ein grober Eingriff in das Landschaftsbild kann nicht allein daraus abgeleitet werden, dass Windenergieanlagen angesichts ihrer Größe markant in Erscheinung treten und regelmäßig an vergleichsweise exponierten Stellen errichtet werden, weil sie hierauf im Hinblick auf die so genannte Windausbeute angewiesen sind. Gleichwohl kann sich auch bei Windenergieanlagen eine Verunstaltung des Landschaftsbildes grundsätzlich aufgrund der konkreten Lage des Vorhabens ergeben (SächsOVG, Urt. v. 18.5.2000, aaO). Hingegen erstreckt sich die Privilegierung nicht auf die anlagentypische Drehbewegung der Rotorblätter als Blickfang, weil der Gesetzgeber keine Entscheidung über den konkreten Standort der privilegierten Vorhaben im Außenbereich getroffen hat (BVerwG, Beschl. v. 15. 10.2001, BauR 2002, 1052 = BRS 64 Nr. 100).

Das Vorhabengrundstück und seine Umgebung stellen sich nach dem Ergebnis der vom Verwaltungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme nicht als besonders reizvoll und schützenswert dar. Betroffen ist eine bewirtschaftete Ackerfläche, ohne besondere Sichtbeziehungen zu landschaftlich prägnanten Ausformungen wie etwa Anhöhen und Täler. In weiterer Entfernung befinden sich eine Bundesstraße, eine Bahntrasse, Hoch- und Mittelspannungsleitungen, Sendemasten, eine Müllverbrennungsanlage, weitere Windenergieanlagen sowie Gewerbe- und Wohnsiedlungen. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts kann keine technogene Überprägung der Landschaft festgestellt werden, angesichts derer die Errichtung der klägerischen Windenergieanlage zu einer übermäßigen Belastung führen würde, noch handelt es sich um einen Landschaftsraum, der noch so ruhig und unbelastet ist, dass er gerade deshalb vor weiterer Einflussnahme geschützt werden müsste.

Dies hat das Verwaltungsgericht im Einzelnen und zur Überzeugung des Senats zutreffend ausgeführt, so dass er sich diese Ausführungen zur Vermeidung von Wiederholungen zu Eigen macht. Der Beklagte ist der Würdigung des Verwaltungsgerichts im Berufungsverfahren insoweit entgegengetreten, als er geltend macht, durch das Vorhaben würde wahrscheinlich in Verbindung mit der Windenergieanlage bei L. "eine Obergrenze der Gewöhnung durch Menschen an großtechnische Anlagen in diesem Offenlandbereich" überschritten werden. Diese Vermutung kann der Senat nicht nachvollziehen. Sie ist vom Beklagten auch nicht näher substanziiert worden. Es bestand deshalb keine Veranlassung, ihr näher nachzugehen, zumal der Beklagte selbst die optischen Auswirkungen der klägerischen Windenergieanlage in seinem Ablehnungsbescheid vom 13.4.2007 als noch vertretbar eingeschätzt hat. Dann ist es fern liegend, dass die Errichtung einer weiteren Windenergieanlage zu einer unzumutbaren technogenen Überprägung der Landschaft führen kann, jedenfalls sofern hierfür keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen werden. Als weiteren Einwand macht der Beklagte geltend, dass die Windenergieanlage mit Ausnahme anderer Windenergieanlagen in einem Umkreis von 5 km alle Bauwerke überragen würde. Dies liegt indes in der Natur der Sache, da Windenergieanlagen typischerweise im Außenbereich die sonstigen baulichen Anlagen überragen. Wie oben dargelegt, kann allein hierin kein grober Eingriff in das Landschaftsbild gesehen werden.

Auch in Bezug auf eine Beeinträchtigung der natürlichen Eigenart der Landschaft oder ihrer Erholungsfunktion ist die Privilegierung von Windenergieanlagen zu berücksichtigen. Insofern kommt dem Umstand Bedeutung zu, ob eine Landschaft bereits vorbelastet ist und deshalb an Schutzwürdigkeit eingebüßt hat. Im Rahmen dieses Belanges ist gleichfalls zu beachten, dass sich das Vorhaben durch ein gesteigertes Durchsetzungsvermögen gegenüber den öffentlichen Belangen auszeichnet, das ihm eine Zulassung auch in Fällen sichert, in denen sonstige Vorhaben unter gleichen Voraussetzungen bereits unzulässig wären (SächsOVG, Urt. v. 18.5.2000, aaO; BVerwG, Urt. v. 16.6.1994, BRS 56 Nr. 72). Mit der Errichtung der Windenergieanlage sind keine gravierenden Änderungen des Landschaftsbildes verbunden. Angesichts dessen, dass die Landschaft weder besonders reizvoll noch besonders charakteristisch und zudem deutlich vorbelastet ist, sind leichtere Veränderungen gegenüber der Privilegierung aus § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB nachrangig.

c) Die beabsichtigte Errichtung der Windenergieanlage war nicht deshalb unzulässig, weil ihr Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegenstehen. aa) Dem Feststellungsanspruch des Klägers entgegenstehende naturschutzrechtliche Belange liegen nicht vor. Insoweit ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit der Einführung der Privilegierung von Windenergieanlagen von diesen ausgehende negative Einflüsse auf sämtliche Vogelarten in Kauf genommen hat. Windenergieanlagen sind zumindest dann nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB unzulässig, wenn durch sie geschützte Vogelarten gefährdet sind. Hierfür sind aber keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich. Dabei geht der Senat zugunsten des Beklagten davon aus, dass die in dem immissionsschutzrechtlichen Ablehnungsbescheid vom 10.4.2007 angeführten Erkenntnisse zur Avifauna bereits zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erledigungseintritts am 1.7.2005 vorgelegen haben.

Maßgebend für die Überzeugung des Senats, dass die hier in Rede stehenden avifaunistischen Belange dem Feststellungsanspruch des Klägers nicht entgegenstehen, ist das im Rahmen des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens eingeholte Gutachten der Dipl.-Biologin S. vom 10.12.2006. Hiernach bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die geplante Windenergieanlage zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Belange des Vogel- und Fledermausschutzes führt. In Bezug auf Fledermäuse weist das Untersuchungsgebiet nach diesen Feststellungen nur eine geringe bis mittlere Arten- und Individuendichte im Herbst auf. Für den Standort selbst lägen nur 2 Nachweise vor. Er liege zudem nach den vorliegenden Datensammlungen nicht in einem Schwerpunktvorkommen für Fledermäuse. Nach einer weiteren Untersuchung der Verfasserin u. a. vom Oktober 2006 liege der Standort außerhalb der Flächen des Freistaates Sachsen, für die eine erhebliche Gefährdung von Fledermäusen anzunehmen sei. Im Umkreis von 500 m um den Vorhabenstandort gebe es kein Brutvorkommen relevant geschützter Vogelarten. Er weise insgesamt auch keine überdurchschnittliche Wertigkeit für Zug- und Rastvögel auf. Durch den Bau einer einzigen Windenergieanlage werde auch kein Zugkorridor verstellt. Ein Meidungsverhalten einiger Vogelarten gegenüber der Anlage sei nicht auszuschließen, aber unproblematisch, da großräumig genügend alternative Nahrungsplätze zur Verfügung stünden. Sowohl im Hinblick auf Fledermäuse wie auf Vögel könne durch ein Monitoring nach Inbetriebnahme mit Abschaltauflage im Falle einer erhöhten Totfundrate vorbeugender Fledermausschutz sichergestellt bzw. das Risiko einer Beeinträchtigung von Vögeln weiterhin minimiert werden. Zudem komme als weitere Maßnahme der Konfliktminderung eine Fragmentierung der Flächen durch lockere Gehölzpflanzungen in Betracht.

Der Beklagte hat gegen dieses Gutachten keine Einwände erhoben. Die Sachkunde der Gutachterin ist dem Senat aus anderen Verfahren bekannt. Die Ausführungen in ihrem Gutachten sind schlüssig und überzeugend. Der Beklagte hat sich in seinem Ablehnungsbescheid vom 10.4.2007 lediglich darauf bezogen, dass nach seiner Auffassung die von der Gutachterin vorgeschlagenen Vergrämungsmaßnahmen gegenüber Zugvögeln in Gestalt einer Anpflanzung von Hecken einen Eingriff in Natur und Landschaft darstelle, welcher unzulässig sei. Diese Maßnahme hat die Gutachterin hingegen nicht als Voraussetzung für eine Verträglichkeit der Windenergieanlage mit den Belangen der Avifauna, sondern lediglich als eine Möglichkeit zu einer weiteren Minimierung einer Gefährdung von Zugvögeln angesprochen. Maßgeblich für die von ihr angenommene Verträglichkeit der Einzelanlage mit den genannten Belangen ist das insgesamt niedrige Gefährdungspotenzial, dem mit einem Monitoring sowie gegebenenfalls der Anordnung von Abschaltzeiten wirksam begegnet werden könne. Letzteres stand der Genehmigungsfähigkeit der Windenergieanlage zum 1.7.2005 nicht entgegen. Die Genehmigung hätte lediglich - wie mittlerweile weithin üblich - mit einer entsprechenden Auflage erteilt werden müssen, ohne dass dieses einer teilweisen Antragsablehnung gleichgekommen wäre.

bb) Es ist unerheblich, ob ein naturschutzrechtlicher Eingriff nach § 18 BNatSchG oder § 8 SächsNatSchG vorliegt, da es nur um die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Errichtung der Windkraftanlagen geht. Die bauplanungsrechtlichen und die naturschutzrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen für Vorhaben im Außenbereich haben einen eigenständigen Charakter und sind unabhängig voneinander zu prüfen. Hierbei unterliegen sie der vollen gerichtlichen Kontrolle (BVerwG, Urt. v. 13.12.2001, SächsVBl. 2002, 111 = NVwZ 2002, 1112 = BRS 64 Nr. 98; SächsOVG, Urt. v. 22.6.2006, aaO).

cc) Der Errichtung der Windenergieanlage stehen keine Belange der Landschaftspflege entgegen. In einer nicht förmlich unter Natur- oder Landschaftsschutz gestellten Außenbereichslandschaft sind öffentliche Belange der Landschaftspflege nicht beeinträchtigt, wenn das Bauvorhaben nicht zu einer Verunstaltung des Landschafts- oder Ortsbildes führt (BVerwG, Urt. v. 15.5.1997, NVwZ 1998, 58 = BRS 59 Nr. 90); dies gilt erst recht für das Entgegenstehen von Belangen der Landschaftspflege. Auch ist keine Verunstaltung des Landschaftsbildes gegeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 37.500,- € festgesetzt.

Gründe

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz - GKG - in Verbindung mit Ziffer 1.3 und 9.2 Streitwertkatalog 2004. Hiernach ist das wirtschaftliche Interesse des Klägers an einer Fortsetzungsfeststellungsklage in der Regel ebenso zu bewerten wie eine entsprechende Verpflichtungsklage. Es entspricht der Rechtsprechung des Senats, für das Begehren auf Erteilung einer Baugenehmigung zur Errichtung einer Windenergieanlage zehn Prozent der voraussichtlichen Herstellungskosten zugrunde zu legen. Letztere können hier mit dem Verwaltungsgericht auf 500.000,- € geschätzt werden. Im Fall der Beschränkung des Begehrens auf die Erteilung eines Bauvorbescheides ist der sich hieraus ergebende Betrag um 1/4 zu reduzieren (SächsOVG, Beschl. v. 17.10.2006 - 1 B 328/03 -; st. Rspr.).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Ende der Entscheidung