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Gericht: Sächsisches Oberverwaltungsgericht
Urteil verkündet am 18.06.2008
Aktenzeichen: 3 B 287/07
Rechtsgebiete: EGV, GG, VwGO, SächsBestG, SächsGemO


Vorschriften:

EGV Art. 28
GG Art. 3
GG Art. 12 Abs. 1
VwGO § 42 Abs. 2
VwGO § 43 Abs. 1 Alt. 1
SächsBestG § 1 Abs. 2 S. 2
SächsBestG § 2 Abs. 1
SächsBestG § 6 Abs. 2 S. 2
SächsBestG § 7 Abs. 1 S. 1
SächsBestG § 16 Abs. 3
SächsBestG § 18 Abs. 4 S. 4
SächsGemO § 10
SächsGemO § 14 Abs. 1
1. Herstellern von Feuerbestattungsgefäßen fehlt analog § 42 Abs. 2 VwGO die Klagebefugnis für einen Antrag auf Feststellung, dass die Verwendung der Feuerbestattungsgefäße konkurrierender Hersteller in einem städtischen Krematorium wegen Verstoßes gegen Vorschriften, die ihnen keinen Drittschutz vermitteln, rechtswidrig ist.

2. Eine sächsische Gemeinde verstößt nicht gegen das Recht eines Herstellers von Feuerbestattungsgefäßen (hier Eingefäßurnen) auf Gleichbehandlung im Wettbewerb, wenn sie dessen Gefäße in ihrem Krematorium aus Gründen nicht befüllt, die weder willkürlich noch missbräuchlich sind, weil sie dafür ihren auf eine andere Art von Feuerbestattungsgefäßen (hier Aschekapseln) ausgerichteten Betriebsablauf mehr als nur geringfügig ändern müsste.


SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Im Namen des Volkes Urteil

Az.: 3 B 287/07

In der Verwaltungsrechtssache

wegen Bestattungsrecht

hier: Berufung

hat der 3. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Ullrich, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Drehwald und den Richter am Sozialgericht Tischer aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2008

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Dresden vom 14. März 2001 - 12 K 2926/00 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen mit Ausnahme der bis zum 15. Juni 2006 entstandenen Kosten des Berufungsverfahrens, die der Kläger zu 2 zu 1/4 trägt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Verwendung der von ihr hergestellten Eingefäßurnen im Krematorium der Beklagten sowie die Feststellung, dass die bisher eingesetzten Metallaschekapseln nicht verwendet werden dürfen.

Die Klägerin stellt biologisch abbaubare Eingefäßurnen her, die sie an Bestattungsunternehmen veräußert. Die Beklagte betreibt das einzige Krematorium ihres Stadtgebiets durch einen Eigenbetrieb und lehnt es ab, dort die Eingefäßurnen einzusetzen. Sie füllt die Asche in von ihr selbst erworbene und bereitgestellte, durch die Einäscherungsgebühr mit abgegoltene Metallaschekapseln, die allein, auf Wunsch aber auch in gesondert zu erwerbende Schmucküberurnen eingesetzt und mit diesen gemeinsam beigesetzt werden können. Die Asche wird zuvor in einer Aschemühle gemahlen und unter Vibrationen in die von unten mittels eines Urnenständers gegen einen Fülltrichter der Aschemühle gepresste Aschekapsel gefüllt, so dass ein Befüllen von Hand nicht nötig ist. Die Aschekapseln werden mit einem Metalldeckel versiegelt, in den die Daten des Verstorbenen geprägt sind, und dann im Krematorium liegend gelagert. Falls die Beklagte die Aschekapseln auf Wunsch selbst in Schmucküberurnen einsetzt, erfolgt der Versand per Post oder durch einen Fahrer direkt an die Friedhöfe. Meist wird aber über eine Schließfachanlage ausgeliefert, in der die Bestattungsunternehmen ein für sie jederzeit zugängliches, für die Eingefäßurne aber zu kleines Schließfach mieten können, aus dem sie nur die Aschekapsel abholen und selbst in eine Schmucküberurne einsetzen.

Die Klägerin hat am 8.11.2000 Klage erhoben und vorgetragen, ihre Eingefäßurne werde andernorts inzwischen problemlos eingesetzt, was auch bei der Beklagten möglich sein müsse, zumal die DIN 3198 zu Aschekapseln seit 1971 ersatzlos gestrichen sei, so dass grundsätzlich jedes Gefäß befüllt werden müsse, das im Sinne des § 18 Abs. 4 Satz 4 SächsBestG verrottbar sei, d. h. aus biologisch abbaubarem Material bestehe. Die Beklagte verwende dagegen Metallaschekapseln, die zwar durch Korrosion zerfallen und so vergänglich sein mögen, aber nicht im Sinne der Vorschrift verrotten. Abhängig von der Bodenbeschaffenheit sei zudem der Zerfall der Metallaschekapseln innerhalb der Regelruhezeit von 20 Jahren nicht gewährleistet. Da im Einzugsbereich der Beklagten viele Bestattungsunternehmen bereit seien, die Eingefäßurne zu erwerben, falls die Beklagte sie in ihrem Krematorium einsetze, liege eine rechtswidrige hoheitliche Wettbewerbsbeschränkung vor, die ihr Recht auf gleichberechtigte Teilhabe an der kommunalen Einrichtung, dem Krematorium, verletze und nicht von der Organisationshoheit der Beklagten gedeckt sei. Sie könne daher sowohl die Rechtswidrigkeit der Verwendung der Metallaschekapseln feststellen lassen als auch den Einsatz ihrer Eingefäßurne im Krematorium der Beklagten verlangen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Verwendung von Metallaschekapseln durch den Eigenbetrieb "Städtisches Friedhofs- und Bestattungswesen Dresden (SFBD)" der Beklagten zum Abfüllen im Krematorium Dresden anfallender Leichenasche zur Beisetzung eingeäscherter Leichen auf sächsischen Friedhöfen unzulässig ist,

2. festzustellen, dass die Verwendung von sogenannten "Aschekapseln" im Krematoriumsablauf entbehrlich ist,

3. hilfsweise festzustellen, dass der Eigenbetrieb "Städtisches Friedhofs- und Bestattungswesen Dresden (SFBD)" der Beklagten verpflichtet ist, von Bestattungsunternehmern zum Zwecke des Abfüllens anfallender Leichenasche auf eigene Kosten bereitgestellte Eingefäßurnen der Marke Urne" im Betriebsablauf ihres Krematoriums einzusetzen und die anfallende Leichenasche in diese Behältnisse abzufüllen, sofern dies von betroffenen Bestattungsunternehmen gewünscht wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, dass der Feststellungsklage ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis fehle, diese gegenüber der auf Unterlassung wettbewerbswidrigen Verhaltens gerichteten Leistungsklage subsidiär sei und der Klägerin dafür ein subjektives öffentliches Recht fehle. Der im Verwaltungsprivatrecht zu beachtende Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht verletzt, weil die Eingefäßurne im technologischen Ablauf des Krematoriums nicht einsetzbar sei. Sie passe nicht in ihre Aschemühle und lasse sich nach dem Befüllen nicht ohne Beschädigungsgefahr von verbleibenden Stäuben reinigen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 14.3.2001 abgewiesen. Die Feststellungsanträge zu 1 und 2 seien unzulässig, da ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis fehle. Werde der Hilfsantrag in eine zulässige Leistungsklage umgedeutet, habe die Klägerin keinen Teilhabeanspruch, weil sich die Beklagte nicht willkürlich, sondern im Rahmen ihrer Organisationshoheit aus sachlichen Gründen weigere, die Eingefäßurne einzusetzen, da dies eine technische Umrüstung erfordere, die sich nicht erzwingen lasse. Vielmehr müsse sich die Klägerin den Gegebenheiten des Krematoriums anpassen. Der Gleichheitssatz sei nicht verletzt, da die Beklagte keine Eingefäßurnen annehme und die Klägerin so im Vergleich zu anderen Anbietern von Eingefäßurnen nicht benachteilige. § 18 Abs. 4 Satz 4 SächsBestG sei nicht verletzt, da die Metallaschekapseln in der Regelruhezeit verrottbar seien.

Mit der vom Senat zugelassenen Berufung, über die aufgrund der Zurückverweisung durch das Bundesverwaltungsgericht erneut zu entscheiden ist, trägt die Klägerin ergänzend vor, dass kein sachlicher Grund vorliege, sie zu Herstellern von Aschekapseln ungleich zu behandeln, da wie andernorts auch entweder manuell unter der jetzt vorhandenen Absaugvorrichtung befüllt werden könne, oder mittels der aktuellen Aschemühle, die dazu nach dem Gerichtsgutachten nur geringfügig und nach Angabe des Herstellers abgesehen von der langen Anfahrt mit nur wenig Aufwand optimiert werden müsse. Zudem gebe der Hersteller nicht an, ob dies kostengünstiger durch die Beklagte selbst oder ein ortsansässiges Metallbau-Unternehmen möglich sei. Die Mehrkosten des nachträglichen Umbaus der neuen Aschemühle müsse die Beklagte hingegen selbst tragen. Denn zum einen habe ihre Eingefäßurne in die alte Aschemühle gepasst und deren Anpressdruck entgegen der - falls nötig mittels weiterer Ermittlungen widerlegbaren - Behauptung der Beklagten standgehalten. Zum anderen sei die alte Aschemühle erst im Berufungsverfahren wegen des Krematoriumsneubaus 2004/2005 durch die jetzige ersetzt worden, so dass sie fast ohne zusätzliche Kosten gleich passend habe bestellt werden können. Ihre Eingefäßurne sei hingegen nicht anzupassen, da das Aschevolumen vorgegeben sei, sie ihre Urne nach der alten, nicht nur bei der Beklagten eingesetzten Aschemühle konzipiert habe und eine Anpassung ihrer Urne deren gesamte Neuentwicklung und -fertigung erfordere. Im Übrigen gebe es keine Einheitsaschekapsel, sondern auch Aschekapseln für Kinder- und Seebestattungen. Das Gerichtsgutachten bestätige zudem, dass der bisher verwendete Verschlussdeckel bei einem Untermaß von 0,1 mm auf ihre Eingefäßurne passe sowie dass deren Lagerung und Bevorratung grundsätzlich möglich seien, was selbst der damalige Betriebsleiter des Krematoriums eingeräumt habe. Ihre Eingefäßurne könne wie die Schmucküberurnen in bzw. unter den dafür vorhandenen - variabel verstellbaren - Regalen stehend gelagert werden. Dafür könne die Beklagte vergleichbare Lagerbereiche schaffen, wie sie für einzelne Bestattungsunternehmen ohnehin gegeben seien. Die liegende Lagerung nach dem Befüllen sei zwar zweckmäßig, aber nicht nötig, zumal ein weiterer Lagerraum vorhanden sei. Die 2005 installierte Schließfachanlage mit zu kleinen Fächern für ihre Eingefäßurne müsse nicht genutzt werden, könne aber nach oben um passende Fächer erweitert werden und habe ebenfalls bereits passend bestellt werden können. Da die Beklagte ihr Krematorium den Einwohnern der Gemeinde zur Verfügung stelle, stehe der Klägerin nach § 10 Abs. 2 SächsGemO, jedenfalls aber unmittelbar aus Art. 3 i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG ein Teilhabeanspruch zu, d. h. ein Recht auf gleichen Zugang zu dieser dem Benutzungszwang unterliegenden und damit in Monopolstellung betriebenen Einrichtung. Denn die Beklagte greife mit ihrer Weigerung in schwerer und unerträglicher Weise in ihre Grundrechte ein, indem sie sie vom örtlichen Markt dränge, ohne dass das Gesetz trotz dieses Monopols hinreichende Missbrauchsvorkehrungen treffe. Eine solche Ungleichbehandlung werde nicht durch jeden sachlichen Grund gerechtfertigt, sondern müsse von der Beklagten mit höherem Aufwand vermieden werden. Einer derart belastenden Entscheidung fehle auch eine formell-gesetzliche Grundlage, weil § 7 SächsBestG den Gemeinden nur erlaube, die Benutzung ihrer Einäscherungsanlagen zu regeln. Zudem könne das Verhalten der Beklagten eine wettbewerbsbeschränkende Maßnahme gleicher Wirkung nach Art. 28 EGV sein und so gegen Europarecht verstoßen. Dass § 18 Abs. 4 Satz 4 SächsBestG mit "verrotten" nur einen biologischen Abbauprozess meine, folge zusätzlich aus § 1 Abs. 2 Satz 2 und § 16 Abs. 3 SächsBestG sowie dem darin zum Ausdruck kommenden Ziel, auch die Umwelt zu schützen, dem eine Metallaschekapsel wegen ihrer schädlichen Zerfallsprodukte nicht gerecht werde. Sie sei berechtigt, darauf gestützt sowie wegen der fehlenden Vergänglichkeit der Metallaschekapseln deren Verwendung im Krematorium der Beklagten als rechtswidrig feststellen zu lassen, weil so statt diesem Konkurrenzprodukt ihrer Eingefäßurne der Zugang zu dieser in Monopolstellung betriebenen Einrichtung eröffnet werde.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Dresden vom 14.3.2001

1. festzustellen, dass die Beklagte im Eigenbetrieb "Städtisches Friedhofs- und Bestattungswesen Dresden (SFBD)" verpflichtet ist, auch in die auf Kosten der Hinterbliebenen bereitgestellte Eingefäßurne der Marke "FLORALAT" die bei der Verbrennung anfallenden sterblichen Überreste abzufüllen,

2. festzustellen, dass die Verwendung der Metallaschekapseln bzw. Metallgefäße/-urnen durch den Eigenbetrieb "Städtisches Friedhofs- und Bestattungswesen Dresden (SFBD)" der Beklagten zum Abfüllen im Krematorium Dresden anfallender Leichenasche zur Beisetzung eingeäscherter Leichen auf sächsischen Friedhöfen unzulässig ist.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie führt ergänzend aus, dass ein Teilhabeanspruch nicht aus § 10 SächsGemO folge, da ein solcher Anspruch durch den Widmungszweck - die Bestattung als Aufgabe der Daseinsvorsorge - begrenzt sei, die Klägerin aber den Einsatz der von ihr hergestellten Produkte begehre, so dass zudem die Beschaffenheit von Urnen anderer Hersteller nicht relevant sei. Bereits ihre Krematoriumssatzung schreibe in § 10 Abs. 1 Satz 1 die Verwendung von Aschekapseln vor. Falls woanders tatsächlich die Eingefäßurne und nicht nur (wie in K ) die von der Klägerin hergestellte Aschekapsel befüllt werde, könne sie dorthin ausweichen, da kein Zwang für ihre Bürger bestehe, ihr Krematorium zu nutzen. Ihren Mitarbeitern sei das manuelle Umfüllen, das als Form des Umbettens gemäß § 22 SächsBestG ohnehin besonderen Anforderungen unterliege, aus Pietätsgründen, hygienisch und - da menschliche Asche hochgiftig und krebserregend sei, so dass jeder Kontakt vermieden werden müsse - gesundheitlich unzumutbar. Die Absauganlage ändere daran nichts, weil sie für das Sortieren der groben Asche vor dem Malvorgang konzipiert sei, der feine Staub nach dem Malvorgang aber nicht völlig beseitigt werde und zudem einen häufigeren Filterwechsel mit entsprechendem Kostenanstieg bedinge. Der somit zusätzlich nötige Mund- und Handschutz erfordere den Vorhalt ausreichend vieler Schutzausrüstungen, was weitere Kosten verursache, die nur bei der aus ihrer Sicht höchst ungewissen tatsächlichen Verwendung der Eingefäßurne umlegbar seien. Die Aschemühle sei gerade entwickelt worden, um die Belastung der Mitarbeiter mit den hochgiftigen Stäuben zu vermeiden, was ein manuelles Umfüllen widersinnig mache. Dabei gelange die Asche auch nicht vollständig in die Eingefäßurne, da übermäßig Staub entstehe und die Metallaschekapsel an der Öffnung von einem Kragen umgeben sei, in dem sich die Asche beim Umfüllen verfange. Auch in der Aschemühle könne die Eingefäßurne nicht befüllt werden. Dies sei selbst mit der alten Aschemühle nicht möglich gewesen, in der sie bei einem Test 1999 unter dem Anpressdruck gerissen sei. Die Optimierung der neuen Aschemühle verursache nach den Herstellerangaben hingegen unzumutbare Kosten. Zudem sei danach mit erhöhter Reparaturanfälligkeit zu rechnen. Die Klägerin müsse daher ihre Urne so verändern, dass sie in die Aschemühle passe. Ungeachtet dessen sei in der Aschemühle aber auch eine Beschädigung der zugleich als Schmuck dienenden Oberfläche der Eingefäßurne zu befürchten, was bei Aschekapseln, die später meist in eine Schmucküberurne eingesetzt werden, gleichgültig und leicht auszubessern sei. Werde neben der Einheitsaschekapsel auch die Eingefäßurne befüllt, erhöhe sich der Verwaltungsaufwand erheblich. Es müsse ein umfassendes Überwachungs- und Kontrollsystem eingeführt werden, um Verwechslungen der Asche Verstorbener beim Befüllen der verschiedenen Gefäße zu vermeiden, was mit einer gewissen Fehlerquote einhergehe. Zudem müsse für die Eingefäßurne neben der Einäscherungsgebühr, welche die Aschekapsel mit abgelte, eine extra Gebühr ausgewiesen werden. Durch die größere Öffnung der Eingefäßurne sei der feste Sitz des Aluminiumdeckels, in den gemäß § 17 Abs. 7 SächsBestG die Identitätsdaten des Verstorbenen einzuprägen seien, nicht gesichert, so dass ein Postversand der Urne unmöglich sei. Abgesehen von Zweifeln, ob die Eingefäßurne den Umgebungsbedingungen in ihren Lagerräumen standhalte, könne sie wegen der Gefahr der Beschädigung der Oberfläche nicht wie Aschekapseln liegend gelagert werden, was aber nötig sei, damit der Verschlussdeckel mit den Daten der Verstorbenen von den Mitarbeitern sofort lesbar sei, so dass das Beschädigungsrisiko der Eingefäßurne wegen ihrer Haftung dafür untragbar sei. Die neue, für die Eingefäßurne nicht passende Schließfachanlage sei mangels vorhandener Räumlichkeiten ebenfalls nicht erweiterbar und habe allein bereits 5.532,33 € gekostet. Auf die gelagerten Schmucküberurnen komme es nicht an, weil sie diese lediglich im gewerblichen, nicht aber im hoheitlichen, für die Befüllung der Aschekapseln zuständigen Teil des Eigenbetriebs verkaufe. Schließlich ergebe sich aus den von der Klägerin selbst vorgelegten Unterlagen und einer Stellungnahme des Herstellers der bei ihr verwendeten Aschekapseln, dass diese den Anforderungen des § 18 Abs. 4 Satz 4 SächsBestG genügen. Werde dem Klagebegehren stattgegeben, könnten auch andere Urnenhersteller gleiche Ansprüche erheben und sie müsste erneut derart aufwendige Anpassungen in ihrem Betriebsablauf vornehmen.

Aufgrund eines Erörterungstermins am 29.9.2004, eines schriftlichen Gutachtens zur Einsetzbarkeit der Eingefäßurne im Krematorium vom 21.9.2005, einer mündlichen Verhandlung am 15.12.2005 und einer Stellungnahme vom 18.1.2006 des Herstellers der neuen Aschemühle zu deren Umbaukosten, auf die bzw. die dazu gefertigten Terminsprotokolle wegen der Einzelheiten verwiesen wird, hat der Senat die Berufung ohne weitere mündliche Verhandlung mit Urteil vom 15.6.2006 - 3 B 428/03 - zurückgewiesen sowie das Verfahren bezüglich des Klägers zu 2 nach dessen Berufungsrücknahme eingestellt. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat das Bundesverwaltungsgericht das Urteil mit Beschluss vom 27.4.2007 - 7 B 2.07 - aufgehoben und die Sache an den Senat zurückverwiesen. Es sei zu prüfen, ob das manuelle Umfüllen trotz der jetzt vorhandenen Absauganlage eine unzumutbare Veränderung in der Ablauforganisation des Krematoriums verursache, die auch nicht durch die Erhebung weiterer (wohl eher geringer) Gebühren ausgeglichen werden könne. Außerdem sei noch zu klären, wie es sich dabei mit den frei werdenden toxischen Stäuben und der deshalb nötigen Absauganlage sowie den Lagermöglichkeiten und dem Versand der Eingefäßurne verhalte.

Der Senat hat nunmehr ergänzende Stellungnahmen des Herstellers der neuen Aschemühle vom 16.4.2008 und 3.6.2008 eingeholt, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird und wonach die nur einmal nötige Umrüstung der Urnenaufnahme an der Aschemühle im Herstellungsbetrieb möglich sei, einen Zeitaufwand von fünf Tagen für Transport, Umbau und Rücktransport erfordere sowie Kosten von insgesamt etwa 5.600,00 € verursache. Beim Neukauf koste die Umrüstung hingegen nur 180,00 €. Nach der Umrüstung seien auch die niedrigeren Aschekapseln weiter einsetzbar. Zudem hat der Senat anlässlich der in der Feierhalle des Krematoriums durchgeführten mündlichen Verhandlung am 18.6.2008 eine Inaugenscheinnahme der Räumlichkeiten des Krematoriums einschließlich der Absauganlage und der Aschemühle vorgenommen sowie einen weiteren Sachverständigen gehört, wozu auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung und zur Beweisaufnahme verwiesen wird. Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten auf die Akten des Verwaltungsgerichts (12 K 2926/00), des Berufungszulassungs- (3 B 579/01) und des ursprünglichen Berufungsverfahrens (3 B 428/03 einschließlich des Revisionszulassungsverfahrens - 7 B 2.07 -) sowie des fortgeführten Berufungsverfahrens (3 B 287/07) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Nachdem das Urteil des Senats vom 15.6.2006 auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin aufgehoben und die Sache aufgrund einer Verfahrensrüge insoweit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen wurde, ist über die von der Klägerin unverändert aufrecht erhaltenen Anträge insgesamt neu zu entscheiden, ohne dass der Senat an seine frühere materiell-rechtliche Beurteilung gebunden wäre (BVerwG, Beschl. v. 11.7.2000, NVwZ 2000, 1299 f.). Im Ergebnis bleibt es aber bei der damaligen Entscheidung.

I. Der Feststellungsantrag zu 2 ist danach weiterhin unzulässig.

Aufgrund der Zurückverweisung besteht insoweit keine revisionsrechtliche Bindung des Senats gemäß § 144 Abs. 6 VwGO, der bei einer auf § 133 Abs. 6 VwGO gestützten Zurückverweisung wie hier ebenfalls anwendbar ist (Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 133 Rn. 22 a. E. mit Verweis auf BVerwG, Beschl. v. 21.8.1997, NJW 1997, 3456). Denn die revisionsgerichtliche Entscheidung hebt das Urteil vom 15.6.2006 bezüglich des Feststellungsantrags zu 2 lediglich mit auf, ohne dies näher zu begründen, während sich die Rechtsauffassung des Senats, die eine ergänzende Ermittlung und damit die Zurückverweisung erforderte, nur auf den Feststellungsantrag zu 1 bezieht.

Der Feststellungsantrag zu 2, mit dem die Klägerin gemäß § 43 Abs. 1 Alt. 1 VwGO feststellen lassen will, dass das Befüllen von Aschekapseln, Urnen und sonstigen Gefäßen aus Metall im Krematorium der Beklagten rechtswidrig ist, falls die Asche in diesen Gefäßen auf sächsischen Friedhöfen beigesetzt werden soll, ist unzulässig, weil damit keine eigene Rechtsposition der Klägerin gegenüber der Beklagten festgestellt, sondern nur eine allgemeine Rechtsfrage beantwortet würde, die kein Rechtsverhältnis der Beklagten gegenüber der Klägerin, sondern nur gegenüber Dritten (den Herstellern von Metallaschekapseln sowie den Hinterbliebenen bzw. den von ihnen beauftragten Bestattungsunternehmen) betreffen würde. Denn nur diesen gegenüber werden aufgrund des von der Klägerin gerügten Verstoßes der Beklagten gegen die öffentlich-rechtlichen Normen des Sächsischen Bestattungsgesetzes sowie des hier vorliegenden konkreten Sachverhalts (des tatsächlichen Einsatzes der Metallaschekapseln im Krematorium) rechtliche Beziehungen begründet, kraft derer es der Beklagten einerseits verwehrt sein könnte, von den Metallaschekapselherstellern die dann unzulässigen und damit nicht verwendbaren Metallaschekapseln zu erwerben, und nach denen die Beklagte andererseits für die Hinterbliebenen bzw. für die von ihnen beauftragten Bestattungsunternehmen die Asche der Verstorbenen dann nicht in Metallaschekapseln füllen dürfte (zum Begriff des feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses vgl. BVerwG, Beschl. v. 26.7.2007, Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 2; BVerwG, Urt. v. 26.1.1996, BVerwGE 100, 262 ff.).

Ein wegen des Konkurrenzverhältnisses zu den Metallaschekapselherstellern berechtigtes, weil schutzwürdiges wirtschaftliches Interesse der Klägerin gegenüber der Beklagten an der Feststellung dieser Drittrechtsverhältnisse macht den Feststellungsantrag zu 2 hier ebenfalls nicht zulässig (zu dieser Möglichkeit vgl. BVerwG, Urt. v. 14.4.2005, DÖV 2005, 1007 f.; BVerwG, Urt. v. 27.6.1997, NJW 1997, 3257 ff.). Denn dann fehlt es jedenfalls an der auch für eine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 Alt. 1 VwGO nötigen Klagebefugnis, d. h. an der möglichen Verletzung eigener Rechte der Klägerin analog § 42 Abs. 2 VwGO, weil sie an dem festzustellenden Rechtsverhältnis weder selbst beteiligt ist, noch ihre eigenen Rechte davon abhängen (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.1.1996, NJW 1996, 2046 ff.; BVerwG, Beschl. v. 30.7.1990, BayVBl 1990, 728; BVerwG, Beschl. v. 9.10.1984, NVwZ 1985, 112 f.).

Der gerügte Verstoß der Beklagten gegen Vorschriften des Bestattungsrechts allein verletzt keine eigenen Rechte der Klägerin, weil diese Vorschriften ihr gegenüber als Herstellerin von Feuerbestattungsgefäßen keinen Drittschutz entfalten. § 1 Abs. 2 Satz 2 SächsBestG, wonach Bestattungsplätze so beschaffen sein müssen, dass die Totenruhe gewährleistet und das Grundwasser sowie die Oberflächengewässer, die öffentliche Sicherheit sowie die Gesundheit und das Wohl der Allgemeinheit nicht beeinträchtigt werden, ebenso wie § 16 Abs. 3 SächsBestG, wonach Särge u. a. aus umweltverträglichem Material bestehen müssen, was für Urnen analog gelten könnte, bezwecken danach schon vom Wortlaut her nicht den Schutz einzelner, sondern der Allgemeinheit, jedenfalls aber nicht den Schutz der Klägerin als Herstellerin von Feuerbestattungsgefäßen. Deren Verletzung mag allenfalls von solchen Betroffenen gerügt werden können, denen aufgrund der Verletzung dieser Vorschriften eine Gefahr für die in der Vorschrift benannten eigenen Rechtsgüter droht oder bei denen ein entsprechender Schaden bereits eingetreten ist, was bei der Klägerin nicht ersichtlich ist. Gleiches gilt für § 18 Abs. 4 Satz 4 SächsBestG, wonach ein Behältnis, in dem die Asche Verstorbener beigesetzt werden soll, aus verrottbarem Material bestehen muss und damit zusammenhängend auch für § 7 Abs. 1 Satz 1 SächsBestG i. V. m. § 8 Abs. 2 der Friedhofssatzung der Beklagten, wonach im Geltungsbereich dieser Satzung nur Aschekapseln und Urnen verwendet werden dürfen, deren Material innerhalb der Ruhezeit einer Urnengrabstätte verrottet. Mit beiden Vorschriften soll im Zusammenhang mit der vorgeschriebenen Ruhezeit lediglich eine ausreichende Verwesung der Leichen bzw. eine Zersetzung der Asche des Verstorbenen bis zur Neubelegung der Grabstätte und damit neben einer sachgerechten Friedhofsorganisation auch eine angemessene Totenehrung ermöglicht werden (vgl. Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 8. Aufl. 2000, S. 165). Ein Schutz der Klägerin als Herstellerin von Feuerbestattungsgefäßen vor Konkurrenz durch andere Hersteller, die diese Vorschriften möglicherweise nicht einhalten, ist damit nicht bezweckt.

Eine rechtswidrige Verwendung der Metallaschekapseln durch die Beklagte würde die Klägerin als Herstellerin der Eingefäßurne auch nicht in sonstigen eigenen Rechten, insbesondere nicht in Grundrechten verletzen. Denn allein dadurch wäre die gleichzeitige Verwendung auch der Eingefäßurne im Krematorium der Beklagten nicht ausgeschlossen, so dass weder der Anspruch der Klägerin auf Gleichbehandlung im Wettbewerb (Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG) beeinträchtigt wäre, mit dem sie ohnehin nur die gleichzeitige Verwendung ihrer Eingefäßurne neben den Metallaschekapseln erreichen könnte, noch ihr Recht auf freien Wettbewerb mit deren Herstellern. Die durch Art. 12 Abs. 1 GG u. a. gewährleistete Wettbewerbsfreiheit sichert im Rahmen der rechtlichen Regeln, die den Wettbewerb ermöglichen und begrenzen, vielmehr nur die Teilhabe des Einzelnen am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen, umfasst jedoch keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb oder auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten (u. a. BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006, NJW 2006, 3701 ff.; BVerfG, Beschl. v. 26.6.2002, NJW 2002, 2621 ff.). Letzteres wäre aber die Folge, falls es einem Wettbewerber am Markt ermöglicht würde, die Verwendung von Konkurrenzprodukten (Metallaschekapseln) zu verbieten, um den eigenen Produkten (Eingefäßurnen) bessere Marktchancen zu eröffnen.

Dementsprechend ist seit langem geklärt, dass weder Art. 14 GG, der nur vermögenswerte Güter, aber keine bloßen Wettbewerbschancen schützt, noch Art. 12 Abs. 1 GG oder die allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG verletzt werden, wenn infolge hoheitlichen Handelns Konkurrenten die Teilnahme am Wettbewerb ermöglicht, diesen dabei u. U. auch ein Wettbewerbsvorsprung verschafft wird und sich so die Bedingungen, unter denen der Wettbewerb stattfindet, zum Nachteil der anderen Wettbewerber verändern. Dies gilt jedenfalls solange, wie das Handeln der öffentlichen Hand die Teilhabe der anderen Marktteilnehmer am freien Wettbewerb nicht in unerträglichem Maße einschränkt oder sie unzumutbar schädigt, etwa weil ihnen dadurch die wirtschaftliche Betätigung unmöglich gemacht oder eine unerlaubte Monopolstellung geschaffen wird (BVerwG, Beschl. v. 20.7.1983, NVwZ 1984, 306 f.; BVerwG, Urt. v. 23.3.1982, NJW 1982, 2513 ff.; vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 16.12.1991, Buchholz 442.16 § 43 StVZO Nr. 1, sowie zur privatwirtschaftlichen Betätigung einer Gemeinde: BVerwG, Beschl. v. 21.3.1995, NJW 1995, 2938 ff.). Da aber die Verwendung unzulässiger Metallaschekapseln nicht zugleich die Verwendung der Eingefäßurne ausschließt, läge darin noch kein Eingriff der Beklagten in die Wettbewerbsfreiheit, selbst wenn durch dieses Konkurrenzprodukt der Wettbewerb zu Lasten der Klägerin beeinflusst und ihre Erwerbsmöglichkeit wegen dieses Konkurrenzprodukts geschmälert wird.

Ob die Beklagte hingegen die Verwendung der Eingefäßurne ablehnen darf, weil sie den Betriebsablauf ihres Krematoriums auf das Befüllen von Aschekapseln eingestellt hat, ist im Rahmen des Feststellungsantrags zu 1 zu klären, für den die Rechtswidrigkeit der Verwendung von Aschekapseln aus Metall somit allenfalls eine Vorfrage sein könnte, die als solche nicht isoliert feststellungsfähig ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 26.7.2007, Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 2; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 43 Rn. 13; jeweils m. w. N.).

II. Der Feststellungsantrag zu 1, mit dem die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Beklagte in ihrem Krematorium auch die streitige Eingefäßurne befüllen muss, falls eine solche auf Kosten der Hinterbliebenen bereitgestellt wird, ist zulässig, aber unbegründet.

1. Hinsichtlich der Zulässigkeit dieses Antrags verbietet sich bereits wegen der Bindungswirkung des § 144 Abs. 6 VwGO eine andere Entscheidung des Senats, weil selbst dann, wenn eine Zurückverweisung allein wegen einer Verfahrensrüge erfolgt, dafür logische Voraussetzung die Zulässigkeit der erhobenen Klage ist, da sich die vorgehende Entscheidung sonst gemäß § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen - ungeachtet des Verfahrensfehlers - als richtig darstellen würde (BVerwG, Beschl. v. 21.8.1997, NJW 1997, 3456). Ein Fall, in dem das Revisionsgericht keinen Anlass hatte, die Zulässigkeit der Klage als logische Voraussetzung des für die Zurückverweisung maßgeblichen Verfahrensfehlers zu prüfen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.10.2000, Buchholz 310 § 144 VwGO Nr. 69), liegt hier hingegen nicht vor.

Allerdings ist der Feststellungsantrag zu 1 nur insoweit zulässig, als die Klägerin durch die Weigerung der Beklagten, die Eingefäßurne in ihrem Krematorium zu befüllen, ihr Recht auf gleichberechtigte Teilhabe am freien Wettbewerb gemäß Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art 12 Abs. 1 GG verletzt sieht. Denn wie bereits dargelegt, ist es zwar zulässig, dass die Klägerin ein Rechtsverhältnis der Beklagten zu Dritten feststellen lässt, hier mithin das Rechtsverhältnis der Beklagten zu den Hinterbliebenen bzw. den von ihnen beauftragten Bestattungsunternehmen dahin, dass die Beklagte diesen gegenüber verpflichtet ist, die von der Klägerin hergestellte Eingefäßurne zu befüllen, falls die Hinterbliebenen die Eingefäßurne auf eigene Kosten bereitstellen. Jedoch ist diese Feststellung analog § 42 Abs. 2 VwGO nur zulässig, soweit davon eigene Rechte der Klägerin abhängen, was hier nur im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art 12 Abs. 1 GG denkbar ist, d. h. hinsichtlich einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung der Klägerin zu Aschekapselherstellern.

Demgegenüber kann die Klägerin nicht die nur den Hinterbliebenen bzw. den von ihnen beauftragten Bestattungsunternehmen zustehenden Rechte geltend machen, insbesondere nicht deren subjektive Rechte gemäß § 10 Abs. 2 SächsGemO als Einwohner der Gemeinde (§ 10 Abs. 1 SächsGemO) bzw. als ihnen gleichgestellte Personen (§ 10 Abs. 3 und 5 SächsGemO) auf gleichberechtigten Zugang zum Krematorium der Beklagten. Denn die Klägerin begehrt den Zugang zu dieser öffentlichen Einrichtung, mit der die Beklagte mangels anderer Feuerbestattungsanlagen in ihrem Stadtgebiet eine kommunale Pflichtaufgabe der Daseinsvorsorge erfüllt (§ 2 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 1 SächsBestG), nicht im Rahmen des Widmungszwecks der Einrichtung, d. h. zwecks Feuerbestattung, sondern nur die Verwendung ihrer Eingefäßurne in deren Betriebsablauf neben einem Konkurrenzprodukt.

2. Ist der Feststellungsantrag zu 1 somit nur dahin zu prüfen, ob aus dem Recht der Klägerin auf gleichberechtigte Teilhabe am freien Wettbewerb gemäß Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG die Pflicht der Beklagten folgt, die Eingefäßurne in ihrem Krematorium zu befüllen, so ist er unbegründet, weil das Recht der Klägerin auf Gleichbehandlung im Wettbewerb durch die Beklagte nicht verletzt wird.

Da die Klägerin hier geltend macht, als Herstellerin der Eingefäßurne werde sie zu den Herstellern von Aschekapseln ohne sachlichen Grund ungleich behandelt, ist dies entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch zu prüfen und schon deshalb nicht nur auf einen Vergleich der Aschekapselhersteller untereinander abzustellen. Ob die unterschiedlichen Produktmerkmale der Eingefäßurne und der Aschekapsel hingegen deren ungleiche Behandlung durch die Beklagte rechtfertigen, richtet sich danach, ob aus den Produktmerkmalen - in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht - ein sachlicher Grund für diese Ungleichbehandlung folgt.

Ein solcher sachlicher Grund liegt hier vor, weil das Befüllen der Eingefäßurne im Krematorium der Beklagten wesentliche Änderungen in dessen Betriebsablauf erfordert, die es rechtfertigen, dass die Beklagte diese Änderungen im Rahmen ihrer Organisationshoheit ablehnt, auch wenn seit der ersatzlosen Streichung der DIN 3198 zu Aschekapseln im Jahre 1971 alle Feuerbestattungsgefäße befüllt werden dürfen, die den Vorschriften des Bestattungsrechts entsprechen. Denn dies bedeutet nicht, dass die Krematoriumsbetreiber auch verpflichtet sind, alle derartigen Feuerbestattungsgefäße zu befüllen. Vielmehr besteht, jedenfalls wenn der Betreiber die öffentliche Hand ist, für die Hersteller der Feuerbestattungsgefäße nur ein Recht auf gleichberechtigte Teilhabe am Wettbewerb gemäß Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG, das in Fällen wie dem vorliegenden nur geringfügige Änderungen verlangt, die weder einen großen personellen noch materiellen oder organisatorischen Aufwand verursachen und deren Ablehnung sich daher als willkürlich oder missbräuchlich darstellen würde.

Die hier nötigen Änderungen würden jedoch darüber hinaus gehen, so dass die Beklagte zum einen zu Recht fordert, dass die Klägerin ihre Eingefäßurne entsprechend anpasst oder auf deren Verwendung in ihrem Krematorium verzichtet. Zum anderen ist es deshalb - jedenfalls soweit davon eigene Rechte der Klägerin abhängen - nicht zu beanstanden, dass die Beklagte gestützt auf § 7 Abs. 1 Satz 1 SächsBestG im Drittrechtsverhältnis zu den Hinterbliebenen bzw. den von ihnen beauftragten Bestattungsunternehmen die Benutzung des Krematoriums dahin geregelt hat, dass sie die Asche nur in die von ihr bereitgestellten und mit der Einäscherungsgebühr mit abgegoltenen Aschekapseln füllt (§ 10 Abs. 1 Satz 1 ihrer Krematoriumssatzung sowie § 2 Abs. 2 ihrer Friedhofsgebührensatzung i. V. m. Nr. 5.1 des zugehörigen Gebührenverzeichnisses). Einer zusätzlichen formell-gesetzlichen Ermächtigung im Verhältnis zur Klägerin bedurfte es dafür nicht, weil dadurch weder der Gleichheitssatz noch sonstige Rechte der Klägerin verletzt werden.

a) Das Maß der für die Beklagte zumutbaren Änderungen ergibt sich vor allem daraus, dass sie der Klägerin nicht in einem Über- und Unterordnungsverhältnis durch Ausübung hoheitlicher Gewalt, sondern lediglich als Nachfrager am Markt (der Hersteller von Feuerbestattungsgefäßen) gegenüber tritt, um einen Bedarf an bestimmten Gütern und Dienstleistungen zu decken (hier ihren Bedarf an Feuerbestattungsgefäßen im Krematorium). Denn die Beklagte unterscheidet sich im Verhältnis zu den Lieferanten und Herstellern der in ihrem Krematorium eingesetzten Materialien und Gegenstände nicht grundlegend von diesen privaten Marktteilnehmern und steht mithin auch zur Klägerin als einem möglichen Hersteller der in ihrem Krematorium nötigen Betriebsmittel in einem Gleichordnungsverhältnis. Dass die Klägerin ihre Rechte als Hersteller und Marktteilnehmer, die sie mit der vorliegenden Klage allein verfolgen kann, mittels Feststellung eines u. U. anders einzuordnenden Drittrechtsverhältnisses zwischen der Beklagten und den Hinterbliebenen geltend macht, ändert nichts daran, dass ihre eigenen Rechte gegenüber der Beklagten keine anderen sind, als die der Hersteller der Aschekapseln, während es auf die davon zu unterscheidenden, u. U. weitergehenden Rechte der Hinterbliebenen auf Verwendung bestimmter Feuerbestattungsgefäße nicht ankommt.

Ebenso wenig entscheidend ist, dass die Beklagte die Aufträge zur Lieferung von Feuerbestattungsgefäßen nur für die verschiedenen Hersteller der Aschekapseln ausschreibt, die Aschekapseln von dem jeweils ausgewählten Hersteller unmittelbar bezieht und den Hinterbliebenen bzw. den von ihnen beauftragten Bestattungsunternehmen dann in ihrem Krematorium ausschließlich das Befüllen dieser (mit der Einäscherungsgebühr abgegoltenen) Aschekapseln anbietet, während die Klägerin verlangt, dass die Beklagte den Hinterbliebenen bzw. den von ihnen beauftragten Bestattungsunternehmen zusätzlich anbietet, ihre Eingefäßurne zu befüllen, wenn sie von ihnen selbst auf eigene Kosten bereitgestellt wird. Anders als bei der sonst üblichen Auftragsvergabe durch die öffentliche Hand, bei der die privaten Anbieter unmittelbar miteinander in Wettbewerb treten (wie hier nur die Aschekapselhersteller untereinander), wird deshalb zwar vorliegend einer der Anbieter von Feuerbestattungsgefäßen (die Klägerin mit ihrer Eingefäßurne) von einer solchen Vergabe von vornherein ausgeschlossen, weil die Beklagte den Betriebsablauf ihres Krematoriums ausschließlich auf Aschekapseln eingestellt hat und deshalb ihre Auftragsvergabe auf deren Hersteller beschränkt. Jedoch geht es ungeachtet dessen hier ebenso wie im Vergaberecht allein um die Gleichbehandlung der Wettbewerbsteilnehmer durch die als Nachfrager am Markt tätige öffentliche Hand. Der Unterschied liegt nur darin, dass sich die Beklagte als Nachfrager am Markt nicht erst bei der Auftragsvergabe nach erfolgter Ausschreibung für einen der potentiellen Anbieter von Feuerbestattungsgefäßen entscheidet, sondern sich vorgelagert zunächst durch Einrichtung eines bestimmten Betriebsablaufs für eine bestimmte Art von Feuerbestattungsgefäßen (die Aschekapseln) und damit für eine bestimmte Herstellergruppe entschieden hat.

Auch dabei hat sie allerdings den Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. Denn als Träger öffentlicher Gewalt bleibt sie auch als Nachfrager am Markt unabhängig vom eröffneten Rechtsweg, der hier von vornherein nicht zu prüfen war (§ 17a Abs. 5 GVG), weiterhin grundrechtlichen Bindungen, insbesondere aus Art. 3 GG und - beschränkt auf die Sicherung der Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen - aus Art. 12 GG unterworfen, weil jede staatliche Stelle unabhängig von der Handlungsform zumindest den Gleichheitssatz zu beachten hat (zum Ganzen aus Sicht des Vergaberechts: BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006, NJW 2006, 3701 ff.; BVerwG, Beschl. v. 2.5.2007, NJW 2007, 2275 ff.).

b) Dies zugrunde gelegt sind an den sachlichen Grund für die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung der Klägerin zu den Aschekapselherstellern keine hohen Anforderungen zu stellen.

Die Beklagte unterliegt hierbei nur dem Willkür- und Missbrauchsverbot, weil die öffentliche Hand, die sich als Nachfrager am Markt betätigt, zwar die allgemeinen Regeln zu beachten hat, die den Wettbewerb ermöglichen und begrenzen, insbesondere solche, die dem Missbrauch wirtschaftlicher Macht entgegenwirken. Sie bleibt dabei auch dem Gemeinwohl verpflichtet, dem eine willkürliche Ungleichbehandlung nicht dienen kann. Jedoch ist in diesen Fällen ein strengerer Maßstab als das Willkürverbot grundsätzlich nicht angezeigt, jedenfalls solange weder unmittelbar noch mittelbar zwischen Personengruppen, sondern nur zwischen Sachverhalten differenziert und die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nicht beeinträchtigt wird. Für die Auftragsvergabe an Private ist hierbei geklärt, dass die öffentliche Hand nicht in die Wettbewerbsfreiheit gemäß Art. 12 GG eingreift, weil sie in diesen Fällen den Wettbewerb nicht von außen beeinflusst, sondern als Nachfrager am Markt selbst am Wettbewerb teilnimmt, was mit seinen Funktionsbedingungen in Einklang steht, es sei denn, die Nichtberücksichtigung eines Anbieters am Markt ist aufgrund besonderer Umstände nach Ziel und Wirkungen als Ersatz für eine staatliche Maßnahme anzusehen, die als Grundrechtseingriff zu qualifizieren wäre (so ausdrücklich: BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006, NJW 2006, 3701 ff.; vgl. auch BGH, Urt. v. 2.12.2003, NJW 2004, 1031 f.).

Vorliegend gilt deshalb nichts anderes, da sich die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin hier ebenfalls nur als Nachfrager am Markt betätigt und sich im Unterschied zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags lediglich im Vorfeld bereits durch die Organisation des Betriebsablaufs ihres Krematoriums für die Verwendung einer bestimmten Art von Feuerbestattungsgefäßen (den Aschekapseln) entschieden hat. Dabei hat sie weder unmittelbar noch mittelbar nach bestimmten Personengruppen differenziert, sondern sich allein an den Produktmerkmalen der Feuerbestattungsgefäße orientiert, unabhängig davon, wer diese herstellt, und kann, da sie auf diese Weise selbst am Wettbewerb teilnimmt, auch das Grundrecht der Klägerin auf Wettbewerbsfreiheit nicht allein dadurch beeinträchtigen, dass sie sich für andere am Markt erhältliche Feuerbestattungsgefäße entschieden hat, als sie von der Klägerin hergestellt werden.

Dieses Verhalten der Beklagten am Markt führt hier auch nicht ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände zu einem Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit der Klägerin. Weder ist ersichtlich, dass die Beklagte die Teilhabe der Klägerin am Wettbewerb der Hersteller von Feuerbestattungsgefäßen für ihr Stadtgebiet ausschließen wollte, noch hat ihre Ablehnung, die Eingefäßurne in ihrem Krematorium zu befüllen, eine derartige Wirkung. Zu Unrecht trägt die Klägerin insoweit vor, die Beklagte greife mit ihrer Weigerung, die Eingefäßurne zu befüllen, in schwerer und unerträglicher Weise in ihre Grundrechte ein, indem sie sie vom örtlichen Markt dränge, ohne dass das Gesetz trotz der aus dem Benutzungszwang folgenden Monopolstellung der Beklagten dagegen hinreichende Missbrauchsvorkehrungen treffe.

Mangels Monopolstellung der Beklagten wird die Klägerin nicht, wie sie meint, vom örtlichen Markt verdrängt. Denn selbst für die Einwohner der Beklagten (§ 10 Abs. 1 SächsGemO) bzw. für die ihnen gleichgestellten Personen (§ 10 Abs. 3 und 5 SächsGemO) besteht kein Zwang, gerade das Krematorium der Beklagten zu benutzen. Für den Freistaat Sachsen ist lediglich die Einäscherung in Anlagen gesetzlich vorgeschrieben, die den Anforderungen des § 20 SächsBestG und den allgemeinen baurechtlichen und immissionsschutzrechtlichen Vorschriften entsprechen, aber kein Benutzungszwang im Sinne des § 14 Abs. 1 SächsGemO. Einen solchen hat auch die Beklagte in ihren Satzungen nicht geregelt, so dass die Einäscherung zwecks Bestattung auf Friedhöfen der Beklagten nicht zwingend in deren Krematorium erfolgen muss, sondern auch in denjenigen Krematorien möglich ist, in denen nach dem Vortrag der Klägerin deren Eingefäßurne tatsächlich befüllt wird.

Darüber hinaus steht der Beklagten für ihr Stadtgebiet kein Monopol zum Betrieb eines Krematoriums zu, selbst wenn sie derzeit das einzige betreibt. Denn seit der Aufhebung des § 20 Abs. 4 SächsBestG durch das Gesetz vom 18.3.1999 (SächsGVBl. S. 85), der den Betrieb der Krematorien den Kommunen vorbehielt, kann jetzt auch eine Privatperson, etwa ein Bestattungsunternehmen, ein Krematorium betreiben (vgl. LT-Drs. 2/8998 S. 56). Die Beklagte wäre dann nicht mehr verpflichtet, selbst ein Krematorium zu unterhalten, weil sie gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 SächsBestG nur dafür Sorge tragen muss, dass die notwendigen Bestattungseinrichtungen zur Verfügung stehen, wovon sie bei einem den Bedarf deckenden, privaten Krematorium insoweit entbunden wäre (vgl. Gröpl, BayVBl. 1995, 485 ff.).

Die Ablehnung der Beklagten, die Eingefäßurne zu befüllen, erfolgt mithin weder aus einer Monopolstellung heraus noch macht sie den Verkauf der Eingefäßurne in ihrem Stadtgebiet unmöglich, sondern erschwert infolge des höheren Aufwandes bei einer auswärts nötigen Einäscherung lediglich örtlich begrenzt deren Absatz, was jedoch als Folge der Bedingungen des Wettbewerbs mit Konkurrenzprodukten (den Aschekapseln) von der Klägerin als Marktteilnehmerin hinzunehmen ist (vgl. nochmals BVerwG, Beschl. v. 20.7.1983, NVwZ 1984, 306 f.; BVerwG, Urt. v. 23.3.1982, NJW 1982, 2513 ff.; sowie zur privatwirtschaftlichen Betätigung einer Gemeinde: BVerwG, Beschl. v. 21.3.1995, NJW 1995, 2938 ff.).

c) Kann die Klägerin danach nur verlangen, dass sie von der Beklagten zu anderen Herstellern von Feuerbestattungsgefäßen nicht willkürlich oder missbräuchlich ungleich behandelt wird, ist es nicht zu beanstanden, dass sich die Beklagte weigert, die Eingefäßurne der Klägerin zu befüllen, weil sie dafür sachlich nachvollziehbare Gründe hat.

(1) In der neuen Aschemühle des Krematoriums kann die Eingefäßurne der Klägerin unstreitig nicht befüllt werden. Die Aschemühle müsste vielmehr mit unverhältnismäßigem Aufwand umgerüstet werden, was nach den aktuell eingeholten Stellungnahmen des Herstellers der Aschemühle vom 16.4.2008 und 3.6.2008 nur im Herstellungsbetrieb möglich ist, mithin einen kostengünstigeren Umbau vor Ort durch Mitarbeiter der Beklagten oder durch ein anderes Metallbau-Unternehmen ausschließt, einen Zeitaufwand von fünf Tagen für Transport, Umbau und Rücktransport erfordert sowie wegen der während dessen nötigen Ersatzaschemühle mit speziellem Ladehals Kosten von insgesamt etwa 5.600,00 € verursachen würde.

Nach der Inaugenscheinnahme des Krematoriums und der Befragung des dabei zugezogenen Sachverständigen ist es zur Überzeugung des Senats auch nicht willkürlich, dass die Beklagte das Befüllen der Eingefäßurne von Hand ablehnt, auch wenn darin mangels vorheriger Beisetzung noch kein Umbetten gemäß § 22 SächsBestG läge (vgl. Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 8. Aufl. 2000, S. 218 ff.). Zwar ist das Umfüllen der Asche aus einer mit der Aschmühle befüllten Aschekapsel in die Eingefäßurne unter der Absaugvorrichtung mit den ohnehin vorhandenen Schutzhandschuhen ohne Gesundheitsgefahren für die Mitarbeiter möglich, da die Absauganlage auch den feineren Staub der bereits gemahlenen Asche bewältigen kann. Allerdings hat der Sachverständige die Bedenken der Beklagten bestätigt, dass dann die Filter der Absauganlage eher verschmutzen, was zu höheren Wartungskosten führt. Zudem widerspräche nach Einschätzung des Sachverständigen das manuelle Umfüllen nach dem Mahlvorgang dem aus arbeitsschutzrechtlicher Sicht anzustrebenden Prinzip eines möglichst geschlossenen Systems, bei dem soweit wie möglich eine Staubentwicklung und eine Gefährdung der Mitarbeiter ausgeschlossen werden soll, weil die befüllte Aschekapsel zum manuellen Umfüllen der Asche in die Eingefäßurne zunächst ebenfalls von Hand unter die Absauganlage verbracht werden müsste und so ein weiterer Arbeitsgang außerhalb des geschlossenen Systems erforderlich wäre.

Wie der Senat bei der Inaugenscheinnahme selbst feststellen konnte, kommt hinzu, dass das manuelle Umfüllen, selbst wenn es unter der Absauganlage erfolgt, bereits wegen der kleinen Öffnung sowohl der Eingefäßurne als auch der Aschekapsel schwierig zu bewerkstelligen und ein Verschütten der Asche leicht möglich ist. Außerdem ist der vollständig abgeschlossene Raum über dem Sortiertisch, der ausschließlich an der Vorderseite eine Glasscheibe besitzt, die am unteren Rand für das Hineinlangen mit den Händen eine schmale Öffnung besitzt, so eng, dass das vollständige Umfüllen ohne ein Verschütten der Asche zusätzlich erheblich erschwert wird. Dadurch ist zudem der Einsatz von Hilfsmitteln, etwa eines Trichters wegen der kleinen Öffnung an der Eingefäßurne, schwierig.

Schließlich ist das Umfüllen aus den vom Senat dazu in Augenschein genommenen Aschekapseln heraus nicht vollständig möglich, weil sich die Aschekapsel an der Oberseite zur Öffnung hin beinahe im rechten Winkel zur Seitenwand der Kapsel verjüngt und sich um die Öffnung herum zusätzlich ein nach innen gebogener Kragen befindet, wodurch sich dort stets Aschereste verfangen, die nicht oder allenfalls durch kräftiges Schütteln aus der Kapsel entfernt werden könnten. Es wäre deshalb erforderlich, entweder die jeweilige Aschekapsel für das Umfüllen zu zerstören, was kaum möglich sein dürfte, ohne die darin befindlichen Asche zu verschütten, oder ein spezielles, der Aschekapsel ähnliches Gefäß anzuschaffen, das in der Aschemühle befüllt und nachfolgend zum Umfüllen - etwa mittels eines Deckels - geöffnet werden könnte. Auch dies erfordert jedoch einen erheblichen zusätzlichen Aufwand, der zudem die arbeitsschutzrechtlichen Bedenken nicht beseitigen würde.

Insgesamt ist das manuelle Umfüllen deshalb zwar nicht ausgeschlossen und mag andernorts auch praktiziert werden. Es ist aber im Betriebsablauf des Krematoriums der Beklagten nur schwer und unter Inkaufnahme einer zusätzlichen Gefährdung der Mitarbeiter möglich, was durch die Verwendung der Aschemühle zum automatischen Befüllen der Aschekapseln gerade vermieden werden sollte. Die Weigerung der Beklagten, die Eingefäßurne in ihrem Krematorium von Hand zu befüllen, ist deshalb sachlich nachvollziehbar und jedenfalls nicht willkürlich.

(2) Soweit die Klägerin einwendet, die Beklagte müsse die Mehrkosten des Umbaus der neuen Aschemühle tragen, so dass der Umbau zumutbar sei, weil die Beklagte die neue Aschemühle in Kenntnis des bereits anhängigen Berufungsverfahrens habe gleich passend für die Eingefäßurne bestellen können, was nach der Stellungnahme des Herstellers nur Umbaukosten von 180,00 € verursacht hätte, so hat sie auch damit keinen Erfolg.

Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte die neue Aschemühle willkürlich oder missbräuchlich mit einer für die Eingefäßurne zu kleinen Urnenaufnahme bestellt hat. Vielmehr ergibt sich bereits daraus, dass auch bei der Neuanschaffung Umbaukosten von 180,00 € angefallen wären, dass die Aschemühle hinsichtlich der Urnenaufnahme in der üblichen Ausführung bestellt wurde. Die Beklagte musste wegen des anhängigen Berufungsverfahrens beim Neubau des Krematoriums, dessen Berechtigung und damit die Notwendigkeit der Verschrottung der alten Aschemühle selbst von der Klägerin nicht (mehr) in Zweifel gezogen wird, nicht davon ausgehen, verpflichtet zu sein, die Eingefäßurne einzusetzen, zumal sie in erster Instanz obsiegt hatte. Es erscheint deshalb nicht willkürlich, dass sie zu diesem Zeitpunkt ihren Betriebslauf nicht gleichsam "im vorauseilenden Gehorsam" auf das zusätzliche Befüllen der Eingefäßurne eingestellt hat. Abgesehen davon wäre die Ablehnung, die Eingefäßurne zu befüllen, auch dann nicht willkürlich oder missbräuchlich, wenn von Umbaukosten von nur 180,00 € ausgegangen würde, so dass dahinstehen kann, ob die Eingefäßurne in die alte Aschemühle gepasst und deren Anpressdruck standgehalten hat.

Zwar steht nach dem schriftlichen Gutachten vom 21.9.2005 fest, dass die Eingefäßurne nach einem solchen Umbau den druck-, vibrations- und wärmebedingten Belastungen beim Befüllen in der Aschemühle standhalten würde. Insoweit kann zugunsten der Klägerin auch unterstellt werden, dass die Plastikfolie, in welche die leere Eingefäßurne bei Anlieferung eingeschweißt ist, nach dem Aufschneiden am Deckel auf den anschließenden Befüllvorgang keine Auswirkungen hat und diese Folie in der vorhandenen Aschemühle eine dem Stand der Technik entsprechende Befüllung nicht verhindert. Es kann zu ihren Gunsten zudem unterstellt werden, dass sich nach dem Umbau der Aschemühle der Spalt, der beim Ortstermin am 18.6.2008 unter der in die Aschemühle eingesetzten Eingefäßurne festgestellt wurde, ebenso wenig wie bei den Aschekapseln auf eine dem Stand der Technik entsprechende Befüllung auswirkt. Den dazu im Termin am 18.6.2008 hilfsweise gestellten schriftlichen Beweisanträgen zu 2 und 3 muss deshalb nicht nachgegangen werden. Jedoch müsste der Betriebsablauf des Krematoriums selbst dann noch derart verändert werden, um die Eingefäßurne einsetzen zu können, dass sich deren Ablehnung nicht als willkürlich oder missbräuchlich darstellt.

Maßgeblich dafür ist, dass sich nach der vom Senat beim Ortstermin am 18.6.2008 gewonnenen Überzeugung die Eingefäßurne in ihrer Handhabung im Betriebsablauf des Krematoriums produktbedingt wesentlich von der Aschekapsel unterscheidet. Während Aschekapseln in einer einheitlichen, nur bei den seltenen Kinder- und Seebestattungen abweichenden Form preisgünstig (nach den von der Beklagten vorgelegten Angeboten je nach Hersteller und Liefermenge zwischen 2,60 € und 4,00 € pro Stück) vom Krematorium selbst auf Vorrat erworben und auf einfache Weise im Ascheaufbereitungsraum unmittelbar bei der Aschemühle in ein Regal gestapelt, von dort beliebig entnommen und in die Aschemühle gesetzt werden können, so dass eine Individualisierung der Asche allein über die in den Aluminiumdeckel zu prägenden Daten des Verstorbenen erfolgt, erfordert die Eingefäßurne eine deutlich aufwendigere Handhabung.

Da die Eingefäßurne die Funktion der Schmucküberurne mit übernimmt, was zu einem um ein Vielfaches höheren Preis von 95,00 € bis 175,00 € pro Stück und zu einem breiten Sortiment an verschiedenen Eingefäßurnen (in zwei Ausführungen mit und ohne Fuß, diese jeweils in 64 Farbgestaltungen und jeweils noch mit und ohne Haube) führt, wie der im Termin am 18.6.2008 von der Beklagten vorgelegte Auszug aus dem Internetangebot der Klägerin ebenso wie der bereits erstinstanzlich von der Klägerin vorgelegte Sortimentskatalog und die später vorgelegte Produktbeschreibung zeigen, ist deren Bevorratung nicht oder nur sehr kostenaufwendig möglich, weil das gesamte Sortiment vorrätig sein müsste. Die im Gutachten vom 21.9.2005 vorgeschlagene Bevorratung der Eingefäßurne, die selbst von der Klägerin nicht verlangt wird, ist deshalb nur mit unzumutbarem Aufwand möglich und die Eingefäßurne somit für jede Einäscherung individuell mitzuliefern, was jedoch spätestens bis zur Einäscherung erfolgt sein muss, da ein späteres Umfüllen - wie ausgeführt - ebenso unzumutbar ist. Aufgrund dessen ist die Anlieferung der Eingefäßurne nachts von 21:45 Uhr bis 5:00 Uhr und an Wochenenden gemeinsam mit dem einzuäschernden Leichnam nur möglich, falls im Eingangsbereich eine zusätzliche, nochmals kostenträchtige Lagermöglichkeit geschaffen würde. Denn eine Lagerung zusammen mit dem Sarg in der für eine Anlieferung zu diesen Zeiten eingerichteten dreistöckigen Kühlanlage ist wegen der beim Ortstermin glaubhaft erläuterten Beschädigungsgefahr nicht möglich.

Ansonsten - falls die Anlieferung zu den übrigen Zeiten gemeinsam mit oder individuell bezogen auf einen bereits vorher angelieferten Sarg erfolgen würde - bestehen nach der Inaugenscheinnahme keine Bedenken, die leeren Eingefäßurnen in dem vorhandenen Lagerraum gemeinsam mit den Schmucküberurnen zu lagern. Dass die Schmucküberurnen nur im gewerblich tätigen Teil des Eigenbetriebs zusätzlich zum eigentlichen Krematoriumsbetrieb angeboten werden, steht dem wegen der einheitlichen Organisation des Eigenbetriebs nicht entgegen. Ggf. wäre auch der weitere, derzeit als Materiallager verwendete Raum im alten Krematoriumsgebäude zu nutzen oder sogar die Lagerung im Ascheaufbereitungsraum selbst möglich, was aber nach der Inaugenscheinnahme wegen der Beschädigungsgefahr, der beengten Verhältnisse und der dort aufgestapelten Aschekapseln problematisch erscheint. Dass die Eingefäßurne den Umgebungsbedingungen in allen Lagerräumen der Beklagten standhält, wurde bereits im Gutachten vom 21.9.2005 festgestellt. Zwar würde zusätzlicher Arbeitsaufwand entstehen, falls die leeren Eingefäßurnen nicht im Ascheaufbereitungsraum zwischengelagert werden können, weil sie dann für die jeweilige Einäscherung einzeln aus einem weit entfernten Raum geholt werden müssten. Dies ließe sich jedoch, da dieser Zusatzaufwand individuell anfiele, über eine zusätzliche Einäscherungsgebühr abgelten.

Ähnliches gilt für die Auslieferung der befüllten Eingefäßurnen. Auch diese könnten im gleichen Raum wie die befüllten Aschekapseln und dort ebenso wie die Schmucküberurnen in den dafür vorhandenen Regalen stehend gelagert werden, da diese Regale, wie der Ortstermin gezeigt hat, variabel verstellbar sind und ausreichend Platz bieten. Ggf. könnten die befüllten Eingefäßurnen auch davor hingestellt werden. Die Lesbarkeit des Aluminiumdeckels ist zwar bei liegender Lagerung günstiger, aber nach Ansicht des Senats auch bei stehender Lagerung ausreichend gewährleistet. Zwar ist die Schließfachanlage für die Auslieferung nicht nutzbar, jedoch nicht zwingend nötig, solange die befüllten Eingefäßurnen zu den Geschäftzeiten abgeholt werden, wie die Beklagte beim Ortstermin bestätigt hat. Auch der dabei entstehende Zusatzaufwand könnte, da er individuell anfällt, über eine gesonderte Gebühr gedeckt werden.

Eine Erweiterung der Schließfachanlage, um das Abholen der Eingefäßurne durch Bestattungsunternehmen zu jeder Zeit zu ermöglichen, wäre hingegen nur noch mit erheblichen Kosten möglich, da die Schließfachanlage um zusätzliche größere Fächer erweitert werden müsste. Soweit die Schließfachanlage sofort mit größeren Fächern bestellt worden wäre, hätte nichts wesentlich Anderes gegolten, da auch eine dadurch bedingt größere Schließfachanlage entsprechend teurer gewesen wäre. Hingegen bestehen keine Bedenken gegen einen Versand der Eingefäßurne per Post oder direkt durch einen Fahrer an die Friedhöfe, da bereits im Gutachten vom 21.9.2005 festgestellt wurde, dass bei der dafür üblichen und ausreichenden Verpackung, wie sie bei den komplettierten Schmucküberurnen ebenfalls nötig ist, der Postversand und mithin auch der Versand durch den Friedhofsfahrer gefahrlos erfolgen kann.

Die von der Beklagten befürchtete Verwechslungsgefahr beim Befüllen der unterschiedlichen Gefäße, insbesondere der individuell aus dem Sortiment gewünschten Eingefäßurnen, mit der behaupteten Notwendigkeit, ein kostenträchtiges und fehleranfälliges Überwachungs- und Kontrollsystem einführen zu müssen, sieht der Senat ebenfalls nicht, weil die Asche der Verstorbenen ohnehin stets individualisierbar sein muss, etwa auch beim Prägen der Daten des Verstorbenen in den Aluminiumdeckel, was mittels der beigefügten Unterlagen (Einäscherungsauftrag, Begleitzettel, Einäscherungsverzeichnis usw.) gewährleistet wird, in denen nach Ansicht des Senats auch der Wunsch nach einer konkreten Eingefäßurne vermerkt werden könnte. Da der zusätzliche Aufwand auch hier ein individueller ist, könnte er ebenfalls über eine spezielle Einäscherungsgebühr abgegolten werden.

Soweit mithin das Befüllen der Eingefäßurne durch die Beklagte davon abhängig gemacht würde, dass erstens die leere Eingefäßurne für die jeweilige Einäscherung von den Hinterbliebenen oder den von ihnen beauftragten Bestattungsunternehmen individuell bereitgestellt wird, zweitens die Eingefäßurne rechtzeitig vor Beginn der Einäscherung eintrifft, drittens außerhalb der Zeiten von 21:45 Uhr bis 5:00 Uhr und der Wochenenden angeliefert wird und viertens das Abholen der befüllten Eingefäßurne zu den üblichen Geschäftszeiten erfolgt, falls kein Versand per Post oder durch einen Fahrer direkt an den Friedhof gewünscht ist, wären die logistischen und verwaltungstechnischen Probleme, welche die schwierigere Handhabung der Eingefäßurne mit sich bringt, zur Überzeugung des Senats sowohl beherrschbar als auch durch eine für die Eingefäßurne gesonderte Einäscherungsgebühr abgeltungsfähig, die den dann relativ gleichmäßig bei jeder Verwendung der Eingefäßurne anfallenden Zusatzaufwand erfassen könnte.

Anderes würde hingegen bereits dann gelten, wenn die Verwendung der Eingefäßurne im Krematorium der Beklagten ohne diese Einschränkungen erfolgen soll, da dann erhebliche Zusatzkosten für die Bevorratung der Eingefäßurne und die Einrichtung zusätzlicher Lagermöglichkeiten entstünden, um die Anlieferung der leeren und das Abholen der befüllten Eingefäßurnen zu jeder Zeit, wie bei den Aschekapseln, zu ermöglichen. Denn die tatsächliche Abgeltung dieser Zusatzkosten durch eine gesonderte Einäscherungsgebühr für die Eingefäßurne hinge davon ab, wie viele Eingefäßurnen statt der Aschekapseln künftig befüllt werden, was entweder eine sehr hohe gesonderte Einäscherungsgebühr erfordern würde, um den Zusatzaufwand sicher abzudecken, aber das Risiko birgt, dass wegen der hohen Kosten weniger Eingefäßurnen gewünscht werden, oder bei einer niedrigeren Gebühr die Gefahr einer Kostenunterdeckung in sich bergen würde. Deshalb wäre es jedenfalls nicht willkürlich, wenn die Beklagte diese Risiken vermeidet und ein Befüllen der Eingefäßurne ohne die genannten Einschränkungen ablehnt.

Jedoch ist es auch nicht willkürlich, die Verwendung der Eingefäßurne mit diesen Einschränkungen abzulehnen. Denn zu den bereits geschilderten logistischen und verwaltungstechnischen Problemen tritt hinzu, dass die zugleich als Schmuck dienende Oberfläche der Eingefäßurne im Unterschied zu den Aschekapseln leichter zu beschädigen ist. Der Umgang mit der Eingefäßurne zwingt daher, weil sie Schmucküberurne und Aschekapsel in einem Gefäß vereint, sowohl beim Vorgang des Befüllens mit der Asche als auch danach beim Hineinpressen des Aluminiumdeckels und beim Transport zu deutlich höherer Sorgfalt als der Umgang mit den Aschekapseln.

Dementsprechend hat die Klägerin beim Ortstermin bestätigt, dass eine liegende Lagerung der befüllten Eingefäßurne wegen zu befürchtender Druckstellen nicht möglich ist. Selbst die Plastikfolie, in die die Eingefäßurne eingeschweißt ist, bietet deshalb offensichtlich keinen ausreichenden Schutz. Ebenso konnte der Senat die Kratzer an den Aschekapseln in Augenschein nehmen, die im Betriebsablauf des Krematoriums entstehen, aber wegen der gleichmäßig schwarzen Oberfläche der Kapsel entweder leicht ausgebessert oder - falls die Kapsel in eine Schmucküberurne eingesetzt wird - hingenommen werden können. Derartige Beschädigungen sind mithin auch bei der Eingefäßurne zu befürchten, was für den Senat nach Besichtigung der Örtlichkeiten, insbesondere des Ascheaufbereitungsraumes mit der Aschemühle, der Werkbank, auf der die Aluminiumdeckel in die Aschekapseln gepresst werden, und dem Transportwagen für die befüllten Aschekapseln nachvollziehbar ist, da es bedingt durch den Umgang nur mit Aschekapseln bei den einzelnen Arbeitsschritten keine Vorkehrungen gibt, um die Oberfläche der zu befüllenden Gefäße besonders vor Druckstellen, Kratzern oder Verschmutzungen zu schützen.

Neben zusätzlichen Maßnahmen zum Schutz der Oberfläche der Eingefäßurne beim Befüllen in der Aschemühle, beim Hineinpressen des Aluminiumdeckels und beim Transport der befüllten Eingefäßurne (etwa durch Polster u. ä.) wären die Mitarbeiter der Beklagten daher im Betriebsablauf allgemein zu deutlich größerer Sorgfalt als bisher verpflichtet, um die größeren Risiken beim Umgang mit der um ein Vielfaches teureren und zudem leichter zu beschädigenden Eingefäßurne zu vermindern, ohne dass aufgrund der großen Zahl der pro Tag durchgeführten Einäscherungen von 20 bis 30, teilweise auch 40, wie die Beklagte angegeben hat, Fehler und damit Beschädigungen sicher auszuschließen wären.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass nach dem schriftlichen Gutachten vom 21.9.2005 die zunächst verwendeten Aluminiumdeckel nicht sicher in die Öffnung der Eingefäßurne passten, daher für die Versuche des Sachverständigen von der Klägerin gesondert nachgeliefert wurden und erst dann deren sicherer Verschluss gewährleistet war. Zwar hat die Klägerin beim Ortstermin am 18.6.2008 dazu angegeben, dass die nachgelieferten Aluminiumdeckel die Standardgröße und die zuerst verwendeten ein falsches Maß hatten, was bei den Aschekapseln nicht so wichtig sei, da sie dort hineingepresst werden können. Jedoch wird daraus deutlich, dass auch hier eine größere Sorgfalt und eine genauere Kontrolle der gelieferten Metalldeckel nötig sind und daher zusätzliche Risiken bestehen. Denn während bei Aschekapseln somit Aluminiumdeckel mit größeren Toleranzen verwendet werden können, sind die Eingefäßurnen zumindest auf eine größere Passgenauigkeit der Deckel, wenn nicht sogar - wie das Gutachten vom 21.9.2005 festgestellt hat - auf spezielle Aluminiumdeckel angewiesen.

Insgesamt ist der Einsatz der Eingefäßurne im Krematorium der Beklagten somit zwar nicht ausgeschlossen und mag deshalb andernorts mit entsprechendem Aufwand und den dafür nötigen Betriebsmitteln praktiziert werden. Jedoch erfordert deren Einsatz im hier allein zu beurteilenden Krematorium der Beklagten - selbst wenn die Urnenaufnahme der Aschemühle für nur 180,00 € angepasst und die Eingefäßurne dann mit ihr befüllt werden könnte sowie außerdem die genannten Einschränkungen bei Anlieferung und Abholung der Eingefäßurne zugrunde gelegt würden - eine wesentliche Änderung des bisherigen, auf Aschekapseln ausgerichteten Betriebsablaufs und einen erheblichen zusätzlichen Aufwand, der wegen der nicht abschätzbaren Risiken und der Ungewissheit, wie häufig die Eingefäßurne künftig gewünscht wird, nicht sicher über eine gesonderte Einäscherungsgebühr abgegolten werden könnte. Angesichts dieser Probleme und Risiken ist es nicht willkürlich, sondern wegen der leichter und risikoärmer zu handhabenden sowie kostenmäßig besser kalkulierbaren Aschekapseln sachlich nachvollziehbar, wenn sich die Beklagte als Nachfrager am Markt und im Wettbewerb der Hersteller von Feuerbestattungsgefäßen durch Einrichtung ihres Betriebsablaufs generell für diese Art von Produkten der Konkurrenten der Klägerin entschieden hat.

d) Ist die Ablehnung, die Eingefäßurne zu befüllen, nicht willkürlich, sondern aus tatsächlichen Gründen sachlich gerechtfertigt, weil der auf das Befüllen von Aschekapseln ausgerichtete Betriebsablauf im Krematorium der Beklagten wesentlich geändert werden müsste, erweist sich die Ablehnung auch nicht deshalb als willkürlich, weil die Beklagte ihren Betriebsablauf nicht hätte auf das Befüllen von Aschekapseln einstellen dürfen.

(1) Die Klägerin rügt insoweit einen Verstoß der Beklagten gegen öffentlich-rechtliche Normen des Bestattungsrechts (gegen § 18 Abs. 4 Satz 4 SächsBestG, gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 SächsBestG i. V. m. § 8 Abs. 2 der Friedhofssatzung der Beklagten und gegen § 1 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 16 Abs. 3 SächsBestG), die ihr gegenüber keinen Drittschutz entfalten und deren Verletzung sie auch nicht in sonstigen Rechten, insbesondere nicht in Grundrechten, beeinträchtigt, wie bereits zum Feststellungsantrag zu 1 ausgeführt wurde. Mangels Verletzung in eigenen Rechten kann sie einen Verstoß gegen diese Vorschriften somit auch nicht rügen, um allein damit ihre Gleichbehandlung mit den Herstellern der Metallaschekapseln durch die Beklagte gemäß Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG zu erreichen, so dass die Frage der Rechtmäßigkeit der Verwendung von Metallaschekapseln auch nicht als Vorfrage des Feststellungsantrags zu 1 geprüft werden kann. Schon deshalb kommt es nicht auf den im Termin am 18.6.2008 hilfsweise gestellten schriftlichen Beweisantrag zu 1 an, ein Sachverständigengutachten zum Beweis der Tatsache einzuholen, dass die von der Beklagten eingesetzten Metallaschekapseln nicht aus verrottbarem Material sind, insbesondere nicht in der Ruhezeit verrotten oder anderweitig vollständig abgebaut werden.

(2) Selbst wenn die Klägerin aber befugt wäre, einen Verstoß gegen diese Vorschriften des Bestattungsrechts als Vorfrage des Feststellungsantrags zu 1 zu rügen, wäre der gerügte Verstoß hierfür nicht entscheidungserheblich und damit auch nicht der Hilfsbeweisantrag zu 1. Denn der sachliche, die Ungleichbehandlung der Klägerin rechtfertigende Grund besteht darin, dass der Betriebsablauf bei der Beklagten auf einfache, preiswerte, mit geringer mechanischer Sorgfalt zu handhabende sowie weitgehend einheitliche Aschekapseln ausgerichtet ist, die nur auf Wunsch in Schmucküberurnen eingesetzt werden. Der Grund für die Ungleichbehandlung liegt hingegen nicht darin, dass die derzeit verwendeten Aschekapseln aus Metall sind, worauf die Klägerin ihre Rüge allein stützt. Selbst wenn deshalb die Verwendung von Metallaschekapseln rechtswidrig wäre, bedeutet das nicht, dass dies auch für den Betriebsablauf im Krematorium der Beklagten gilt, da die Beklagte dann ggf. Aschekapseln aus anderen Werkstoffen verwenden könnte, ohne die Eingefäßurne der Klägerin einsetzen zu müssen. Damit die tatsächliche Verwendung von Aschekapseln aus Metall für die Gleichbehandlung der Eingefäßurne der Klägerin relevant sein könnte, müsste sich deshalb feststellen lassen, dass für Aschekapseln ein anderer Werkstoff als Metall nicht in Betracht kommt und deshalb aus zulässigen Werkstoffen nur Eingefäßurnen hergestellt werden können, wofür aber nichts ersichtlich ist. Vielmehr spricht das Vorbringen der Beteiligten dagegen. So wurden nach dem von der Klägerin unwidersprochenen Vortrag der Beklagten in K keine Eingefäßurnen, sondern Aschekapseln der Klägerin aus biologisch abbaubarem Material (damals zu 9,00 DM pro Stück) befüllt. Zudem hat die Klägerin zuletzt vorgetragen, dass inzwischen auch Konkurrenten u. a. "Ökozierkapseln" aus Biopolymeren und Hanf anbieten, was zeigt, dass auch Aschekapseln aus biologisch abbaubarem Material gefertigt werden können.

(3) Abgesehen davon liegen die von der Klägerin gerügten Verstöße nicht vor.

Der Begriff des Verrottens, wie er in § 18 Abs. 4 Satz 4 SächsBestG verwendet wird, ist im allgemeinen Sprachgebrauch des Dudens im Sinne von verfaulen, modern oder zerfallen zu verstehen und kann somit auch den Zerfall von Metallen durch Korrosion meinen, selbst wenn darunter naturwissenschaftlich und abfallwirtschaftlich korrekt nur ein biologischer Abbauprozess, aber nicht die Korrosion von Metallen fällt, wie dies in den Stellungnahmen des Instituts für Korrosionsschutz Dresden GmbH vom 27.2.2001 und des Sächsischen Staatsministeriums für Umwelt und Landesentwicklung vom 27.10.1997 dargelegt wird. Denn entscheidend ist, in welchem Sinne der Gesetzgeber diesen Begriff verwenden wollte. Insoweit ist die Stellungnahme des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales, Gesundheit und Familie vom 21.1.1998 überzeugend, wonach der Begriff des Verrottens auf Anregung des Gesundheitsausschusses des Sächsischen Landtags in den Gesetzestext aufgenommen wurde um sicherzustellen, dass nach Ablauf der Regelruhezeit dem Grab keine Urnen samt Asche entnommen werden müssen und umweltverträgliches Material verwendet wird. Es gibt jedoch keine Hinweise darauf, dass damit die bisher weithin übliche Verwendung dünner Weißblechgefäße ausgeschlossen werden sollte, was wegen der weitreichenden Folgen einer solchen Auslegung für sämtliche Krematorien und Bestattungsunternehmen im Freistaat Sachsen, in denen ganz überwiegend Aschekapseln und Schmucküberurnen aus Metall eingesetzt werden, zumindest in den Gesetzesmaterialen hätte zum Ausdruck kommen müssen, die aber eher auf das Gegenteil hindeuten (vgl. LT-Drs. 3/2642, 3/4491, 3/4492 und 3/4763).

Es gibt auch keine Hinweise, dass die bei der Beklagten verwendeten Aschekapseln aus Eisenblech gegen § 1 Abs. 2 Satz 2 SächsBestG oder - soweit überhaupt analog anwendbar - gegen § 16 Abs. 3 SächsBestG verstoßen könnten, weil dadurch schädliche, d. h. nicht umweltverträgliche Zerfallsprodukte in das Erdreich oder das Grund- bzw. Oberflächenwasser eingebracht würden. Eisen und seine Zerfallsprodukte (Oxide) gehören zu den in der Erdkruste und den Grundwässern am meisten verbreiteten Schwermetallen, die gemäß § 19g Abs. 5 WHG i. V. m. der Verwaltungsvorschrift wassergefährdende Stoffe (VwVwS) vom 17.5.1999 (BAnz. Nr. 98a) i. d. F. vom 27.7.2005 (BAnz. Nr. 142a) nicht zu den wassergefährdenden Stoffen gehören und daher toxikologisch unbedenklich sind (vgl. LT-Drs. 3/4492 [zu Frage 4.]). Ob demgegenüber von Schmucküberurnen, insbesondere mit Kupferlegierungen, derartige Gefahren ausgehen können, ist ohne Bedeutung, weil die Beklagte statt der Eingefäßurne nur die Aschekapseln aus Eisenblech befüllt, während es allein in der Verantwortung der Hinterbliebenen oder der von ihnen beauftragten Bestattungsunternehmen liegt, ob überhaupt und falls ja mit welchem Material eine Schmucküberurne verwendet wird. Selbst wenn deshalb Aschekapseln ihrem Zweck nach typischerweise in Schmucküberurnen eingesetzt werden, was nicht immer erfolgt (vgl. LT-Drs. 3/4492 [zu Frage 2.], wonach dies im Raum Dresden nur zu etwa 33 % der Fall ist), könnte deshalb allenfalls die Verwendung bestimmter Schmucküberurnen rechtswidrig sein, nicht aber solcher aus leicht verrottbarem Material wie Holz oder Pappe (vgl. LT-Drs. 3/4492 [zu Frage 1.]). Vom Einsatz der Schmucküberurne hängt somit nicht die Rechtmäßigkeit der Verwendung von Metallaschekapseln ab.

Schließlich fehlen jegliche Anhaltspunkte, dass die von der Beklagten verwendeten Aschekapseln aus Eisenblech nicht innerhalb der Regelruhezeit einer Urne von 20 Jahren (§ 6 Abs. 2 Satz 2 SächsBestG) zerfallen. Abgesehen davon, dass die Gemeinden als Träger ihrer Friedhöfe gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SächsBestG jeweils selbst entscheiden, in welcher von der Regelruhezeit u. U. abweichenden Zeit die bei ihnen beigesetzten Urnen verrotten müssen, so dass der hier streitige Zerfall innerhalb der Regelruhezeit von der Beklagten nur für die Beisetzung auf ihren Friedhöfen gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SächsBestG i. V. m. § 8 Abs. 2 ihrer Friedhofssatzung geregelt wurde und deshalb nicht ausgeschlossen wäre, dass Aschekapseln mit einer längeren Zerfallszeit als 20 Jahren zwecks Beisetzung auf anderen Friedhöfen oder für besondere Beisetzungsformen (etwa die auch bei der Beklagten mögliche oberirdische Beisetzung in Urnennischen eines Kolumbariums gemäß § 15 Abs. 1 Buchst. e i. V. m. Abs. 5 ihrer Friedhofssatzung) befüllt werden können, liegt jedenfalls ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 SächsBestG i. V. m. § 8 Abs. 2 der Friedhofssatzung der Beklagten nicht vor.

Nach der Stellungnahme des Herstellers der bei der Beklagten verwendeten Aschekapseln vom 7.6.2004 verrotten diese mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit abhängig von der Bodenbeschaffenheit innerhalb von etwa 10 Jahren. Dies deckt sich mit der in der LT-Drs. 3/2642 (zu Frage 3.) erwähnten Mitteilung des Landesverbandes der Bestatter vom 27.9.2000, wonach die Hersteller der in Sachsen zum Einsatz kommenden Urnen eine Verrottbarkeit innerhalb von 10 bis 12 Jahren garantieren.

Das Vorbringen der Klägerin zusammen mit dem von ihr vorgelegten Bild- und Zeitungsmaterial ist nicht geeignet, dies in Zweifel zu ziehen. Denn diese Belege beziehen sich stets auf Asche, die in Schmucküberurnen beigesetzt wurde, ohne dass ersichtlich wäre, aus welchem Material die (auf dem Bildmaterial jeweils schon nach deutlich weniger als 20 Jahren) gehobenen Schmucküberurnen bestanden haben, so dass das vorgelegte Bild- und Zeitungsmaterial nichts darüber aussagt, in welchem Zeitraum die Aschekapseln aus Eisenblech ohne derartige Schmucküberurnen verrotten. Darauf kommt es hier aber allein an, da es nicht in der Verantwortung der Beklagten liegt, ob und wenn ja mit welchem Material eine Schmucküberurne verwendet wird. Aus der auch von der Klägerin vorgelegten Stellungnahme der Staatlichen Materialprüfungsanstalt Darmstadt vom 13.12.1983 ergibt sich dementsprechend, dass selbst bei Verwendung von Schmucküberurnen aus Metall stets (auch in wenig korrosionsförderlichen Böden) ein Zerfall nach 15 bis 20 Jahren gewährleistet werden kann, wenn entsprechende Vorkehrungen getroffen werden (Bohrung im Urnenboden und Zusatz von 10 g Kochsalz zwischen Aschekapsel und Urnengefäß). Es gibt deshalb keinen Grund anzunehmen, dass eine der von der Beklagten verwendeten Aschekapseln aus Eisenblech, wenn sie ohne Schmucküberurne im Erdreich beigesetzt würde, nicht innerhalb von 20 Jahren zerfiele.

Die Klägerin stellt mithin ihre gegenteilige Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte und ohne erkennbare tatsächliche Grundlage auf, so dass ihrem im Termin am 18.6.2008 gestellten Hilfsbeweisantrag zu 1 auch aus diesem Grund nicht nachzugehen ist, weil er die möglicherweise entscheidungserheblichen Tatsachen (keine Verrottung der Aschekapsel aus Eisenblech innerhalb der Ruhezeit) erst aufdecken soll, mithin der Ausforschung und Beweisermittlung, nicht aber dem Beweis von Tatsachen dient, für die zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht (zur Ablehnung solcher Beweisanträge vgl. BVerwG, Beschl. v. 13.6.2007 - 4 BN 6/07 - sowie BVerwG, Beschl. v. 29.3.1995 - 11 B 21/95 -, jeweils zitiert nach Juris).

e) Schließlich ist nicht ersichtlich, dass die Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber den Aschekapselherstellern ungerechtfertigt wäre, weil das Verhalten der Beklagten eine wettbewerbsbeschränkende Maßnahme gleicher Wirkung nach Art. 28 EGV sein könnte.

Der hier zu entscheidende Sachverhalt weist hinsichtlich keines seiner Elemente über die Grenzen der Bundesrepublik Deutschland hinaus. Auch ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Ablehnung der Beklagten, die Eingefäßurne der Klägerin zu befüllen, trotzdem in irgend einer Form den Vertrieb von anderen Waren, die aus der EU eingeführt werden, benachteiligt (vgl. EuGH, Urt. v. 7.5.1997 - C-321/94 - "Pistre", Slg. 1997-I, 2343 Tz. 44 f.).

Ebenso wenig ist erkennbar, dass die Klägerin mit ihrer Eingefäßurne als Inländer gegenüber EU-Ausländern entgegen Art. 3 Abs. 1 GG diskriminiert würde, falls die von einem EU-Ausländer vertriebene Eingefäßurne befüllt werden müsste, um einen Verstoß gegen Art. 28 EGV zu vermeiden (zur Möglichkeit, einen solchen hypothetischen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht zu prüfen, weil daraus eine nach nationalem Recht verbotene Inländerdiskriminierung folgen könnte, vgl. EuGH, Urt. v. 5.12.2000 - C-448/98 - "Guimont", EuZW 2001, 158 ff. Tz. 20 bis 24; EuGH, Urt. v. 5.3.2002 - C-515/99 - "Reisch", EuZW 2002, 249 ff. Tz. 24 bis 26; BVerwG, Urt. v. 21.6.2006, NVwZ 2006, 1175 ff. a. E.). Denn es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass es im EU-Ausland Konkurrenten gibt, die Eingefäßurnen aus biologisch abbaubaren Materialien herstellen und im Inland vertreiben wollen, die gerade die hier die Ungleichbehandlung rechtfertigenden Produktmerkmale der von der Klägerin hergestellten Eingefäßurne aufweisen. Dafür genügt es wegen der Vielfältigkeit denkbarer Materialien insbesondere nicht, dass solche Konkurrenzprodukte überhaupt aus biologisch abbaubarem Material bestehen. Die Frage eines Verstoßes gegen nationales Recht wegen einer unzulässigen Inländerdiskriminierung der Klägerin würde sich deshalb nicht stellen, selbst wenn ein hypothetischer Verstoß gegen Art. 28 EGV bejaht würde.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, wobei die im Urteil des Senats vom 15.6.2006 - 3 B 428/03 - dem Kläger zu 2 bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen und auferlegten Kosten von der vorliegenden Kostenentscheidung nicht erfasst werden. Denn die im Urteil vom 15.6.2006 zugleich getroffene Entscheidung, das Verfahren bezüglich des Klägers zu 2 einzustellen, weil er seine Berufung zurückgenommen und deshalb die entsprechenden Kosten zu tragen hat, ist von der Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin nicht erfasst und deshalb vom Bundesverwaltungsgericht auch nicht aufgehoben worden.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil kein Fall des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 52 Abs. 2 GKG ab 15. Juni 2006 auf 5.000,00 € festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Ende der Entscheidung

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