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Az.: PB 8 A 29/08

In der Personalvertretungssache

wegen Weiterbeschäftigung der Beteiligten nach Beendigung ihres Ausbildungsverhältnisses

hat der 8. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Grünberg sowie die ehrenamtlichen Richter Puy, Felber, Hilbig und Wenzel

am 21. August 2009

beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom 31. August 2007 - PB 8 K 1375/07 - geändert. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Antragstellerin und der Beteiligten zu 1 wird aufgelöst.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin begehrt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Beteiligten zu 1.

Die Beteiligte zu 1 absolvierte bei der Beklagten seit dem 1.9.2004 eine Ausbildung zur Fachangestellten für Bürokommunikation, die sie mit dem Bestehen der Abschlussprüfung am 18.7.2007 beendete. Seit dem 7.4.2005 war sie Mitglied der Örtlichen Jugend- und Auszubildendenvertretung beim. Mit Schreiben vom 3.7.2007 beantragte sie unter Bezugnahme auf § 9 BPersVG die Übernahme in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis nach Abschluss ihrer Ausbildung.

Im Erlass vom 16.2.2007 - III A 5-O 1514/06/0010 - des Bundesministeriums der Finanzen wird ausgeführt:

2.

Ausbringen von Leerstellen, Ersatzplanstellen und Ersatzstellen; Altersteilzeit; Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit

...

Leerstellen und ggf. Ersatz(plan)stellen für planmäßige Beamte/Beamtinnen und Tarifbeschäftigte in den §§ 16 Abs. 2 und 15 Abs. 1 HG 2007 genannten Fällen können dagegen nur auf Einzelantrag ausgebracht werden. Die Ausbringung einer Leerstelle, Ersatzplanstelle bzw. Ersatzstelle setzt in diesen Fällen voraus, dass ein unabweisbarer Bedarf besteht, die Plan- oder Tarifstelle bzw. den bisherigen Dienstposten/Arbeitsplatz neu zu besetzen. Die Entscheidung behalte ich mir vor.

...

5.

Nachbesetzung von Stellen, Neueinstellungen, Übernahmen von Angehörigen anderer Verwaltungen, Höhergruppierungen

Freiwerdende Plan- und Tarifstellen sind mir umgehend zum frühestmöglichen Zeitpunkt zurückzumelden. Soweit die Arbeitsplätze nachbesetzt werden, können die Tarifstellen hier wieder angefordert werden.

Rechtzeitig vor Neueinstellungen oder vor Übernahmen von Angehörigen anderer Verwaltungen ist mit mir abzustimmen, ob hierfür entsprechende (Plan)Stellen zur Verfügung stehen. Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, dass Beschäftigte anderer Verwaltungen (auch solcher des Geschäftsbereichs des Bundesministeriums der Finanzen wie ZIVIT, BADV, BZSt, BImA) keine Planstelle oder Stelle mitbringen. Die Abordnung ist erst auszusprechen, wenn meine Zusage erfolgt ist.

...

Bei der Nachbesetzung sind außerdem der Erlass vom 7. November 2000 - III A 8 - P 1400 - 362/99 / VI A 3 - P 1400 - 46/00 - (beschränkter Bewerberkreis) sowie § 19 HG 2007 (vorrangige Besetzung mit überzähligen Bediensteten anderer Bundesbehörden) zu beachten.

...

B.

Stelleneinsparungen 2007 und fällige kw-Vermerke

Gemäß §§ 20 - 22 HG 2007 hat die Zollverwaltung bis zum 31. Dezember 2007 insgesamt 1,6 v. H. der im Haushaltsplan ausgebrachten Planstellen und 1,55 v. H. der Tarifstellen einzusparen.

Der in Bezug genommene Erlass vom 7. November 2000 - III A 8 - P 1400 - 362/99 / VI A 3 - P 1400 - 46/00 - hat soweit hier relevant folgenden Wortlaut:

Im Rahmen der weiteren Strukturplanungen in der Bundesfinanzverwaltung bitte ich, mit sofortiger Wirkung bis auf weiteres externe Neueinstellungen nicht mehr vorzunehmen und freie oder freiwerdende Dienstposten innerhalb der Bundesfinanzverwaltung nachzubesetzen (sog. geschlossener Bewerberkreis BFV).

...

Absatz 1 gilt nicht für die Einstellung von Nachwuchskräften für die Laufbahnen des Zolldienstes sowie von Schwerbehinderten auf Planstellen und Stellen mit kw-Vermerk, für die durch Erlass Einstellungsermächtigungen erteilt sind.

Am 17.7.2007 beantragte die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Dresden die Feststellung, dass zwischen ihr und der Beteiligten zu 1 ein Arbeitsverhältnis nach § 9 Abs. 2 BPersVG nicht begründet werde und hilfsweise, ein bereits begründetes Arbeitsverhältnis aufzulösen. Die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis sei unzumutbar, weil haushaltsrechtliche Gründe entgegen stünden. Bereits mit BMF-Erlass vom 7.11.2000 sei verfügt worden, dass im Rahmen der Strukturveränderungen der Bundesfinanzverwaltung externe Neueinstellungen nicht mehr vorzunehmen und freie oder freiwerdende Dienstposten innerhalb der Bundesfinanzverwaltung nachzubesetzen seien. Im Haushaltsgesetz 2007 seien in § 20 erneut Stelleneinsparungen enthalten; in § 19 sei festgehalten, dass freie Planstellen und Stellen vorrangig mit Bediensteten zu besetzen seien, die bei anderen Behörden der Bundesverwaltung wegen Aufgabenrückgangs oder wegen Auflösung der Behörde nicht mehr benötigt würden. Die Beteiligte zu 1 sei bereits im Vorstellungsgespräch darüber unterrichtet worden, dass eine Übernahme nach bestandener Abschlussprüfung nicht vorgesehen sei. Mit Schreiben der Oberfinanzdirektion vom 16.1. und 6.6.2007 sei dies der Beteiligten zu 1 wie allen anderen zum 1.9.2004 eingestellten Auszubildenden nochmals mitgeteilt worden. Nach der Erlasslage sei also eindeutig und unmissverständlich klargestellt worden, dass Auszubildende nach erfolgreich abgeschlossener Berufsausbildung nicht mehr übernommen würden. Der beim Verwaltungsgericht eingelegte Antrag ist vom Oberfinanzpräsidenten Staschik unterschrieben.

Die Beteiligte zu 1 beantragte, den Antrag abzulehnen und führt aus, dass sie einen Anspruch auf Übernahme in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis nach § 9 Abs. 2 BPersVG habe.

Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 31.8.2007 ab. Für sie sei die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 nicht unzumutbar. Zwar läge eine Unzumutbarkeit vor, wenn haushaltsrechtliche Gründe der Weiterbeschäftigung entgegenstünden. Dies sei u. a. dann der Fall, wenn der von der Dienststelle verfügte Einstellungsstopp, mit dem von den Vorgaben des Haushaltsplans abgewichen werde, auf eine Entscheidung des Haushaltsgesetzgebers selbst beruhe; die Vorgaben des Haushaltsgesetzgebers müssten allerdings hinreichend bestimmt sein. Da hier der Haushaltsgesetzgeber aber die Personaleinsparungen nur ganz allgemein geregelt und der Bundesverwaltung eine Reduzierung der ausgebrachten Beamtenstellen und der Stellen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer um 1,2 % vorgegeben und nicht geregelt habe, wie die Verwaltung diese Stelleneinsparungen vornehme, könne damit der gesetzlich vorgesehene Weiterbeschäftigungsanspruch nicht entfallen. Da die oberste Dienstbehörde Ausnahmen vom Einstellungsstopp "in besonders begründeten Einzelfällen" zulasse und dieser Erlass wegen fehlender konkretisierender Angaben für Wertungen offen sei, sei hier nicht geeignet, die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung eines Jugend- und Auszubildendenvertreters zu begründen. Der Beschluss wurde der Antragstellerin am 10.12.2007 zugestellt.

Hiergegen richtet sich die am 9.1.2008 erhobene Beschwerde, mit der vorgetragen wird, dass es bereits an einer freien Stelle fehle. Im Juli 2007 habe die Antragstellerin über keine freie Haushaltstelle im Tarifbereich verfügt, die auf unbestimmte Zeit hätte besetzt werden können. Darüber hinaus sei der Einstellungsstopp nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestimmt genug. Soweit zum maßgeblichen Ausbildungsende der Beteiligten zu 1 Stellen ausgeschrieben worden seien, seien diese ausschließlich für interne Bewerber vorgesehen gewesen. Es habe auch keine Freigaben durch das Bundesministerium der Finanzen für externe Bewerber gegeben.

Die Antragstellerin beantragt,

auf ihre Beschwerde den Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom 31. August 2007, Az.: PB 8 K 1375/07, zu ändern und das zwischen der Antragstellerin und Beschwerdeführerin und der Beteiligten zu 1 gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen.

Die Beteiligte zu 1 beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den verwaltungsgerichtlichen Beschluss. Der Einstellungsstopp sei nicht bestimmt genug, um den gesetzlichen Anspruch aus § 9 Abs. 2 BPersVG auszuschließen. Bei Ausbildungsende seien freie Stellen vorhanden gewesen. Dies ergebe sich insbesondere aus der Ausschreibung vom 4.7.2007 bei der in der Dienststelle der Beteiligten zu 1 zumindest eine Stelle in Frage gekommen wäre. Die Erlasse des Bundesministeriums der Finanzen seien zum einen deshalb zu unbestimmt, weil das Vorliegen eines unabweisbaren Bedarfes als Grundlage für eine Ausnahmeentscheidung des Bundesministeriums der Finanzen wenig konkret sei und außerdem hätte die Antragstellerin darlegen müssen, dass die Vorgaben des Haushaltsgesetzes mit den dort vorgesehenen Einsparungsquoten nicht bereits während des Haushaltsjahres 2007 erfüllt gewesen seien und daher kein Bedarf - mehr - daran bestanden habe, von Neueinstellungen abzusehen.

Die Beteiligte zu 2 stellt keinen Antrag; sie schließt sich inhaltlich dem Vortrag der Beteiligten zu 1 an.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Verfahrensakten des Beschwerdeverfahrens sowie die Akte des Verwaltungsgerichts nebst 6 Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin, das mit der Beteiligten zu 1 gegründete Arbeitsverhältnis aufzulösen, zu Unrecht abgelehnt. Denn es liegen Tatsachen vor, aufgrund derer der Antragstellerin die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 nicht nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG zugemutet werden kann; das Arbeitsverhältnis ist daher aufzulösen.

Die formellen Voraussetzungen des Auflösungsbegehrens sind erfüllt. Die Antragstellerin hat als Arbeitgeber gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SächsPersVG rechtzeitig den Antrag beim Verwaltungsgericht gestellt; der Antrag ist ordnungsgemäß vom Oberfinanzpräsidenten für die Antragstellerin unterschrieben worden (§ 9a Satz 1 FVG).

Das Auflösungsbegehren ist auch materiell berechtigt. Nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SächsPersVG ist das nach Abs. 2 begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist dann unzumutbar, wenn der Arbeitgeber dem Jugend- und Auszubildendenvertreter zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung keinen ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatz bereitstellen kann (BVerwG, Beschl. v. 1.11.2005, BVerwGE 124, 292; SächsOVG, Beschl. v. 1.4.2009 - PL 9 A 552/08 - juris). Ob ein geeigneter und besetzbarer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, hat primär der Haushaltsgesetzgeber zu entscheiden (BVerwG, Beschl. v. 1.11.2005, a. a. O. und Beschl. v. 30.5.2007 - BVerwG 6 BP 1.07; SächsOVG, Beschl. v. 1.4.2009, a. a. O.). Ein verwaltungsseitiger Einstellungsstopp kann dann die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung herbeiführen, wenn er sich auf eine Entscheidung des Haushaltsgesetzgebers zurückführen lässt. Dabei muss es sich nicht um den Vollzug einer konkreten Regelung im Haushaltsgesetz handeln, welche die in Betracht zu ziehenden unbesetzten Stellen im Einzelnen erfasst, wie dies bei kw- oder ku-Vermerken der Fall ist. Vielmehr reicht es aus, dass sich der Haushaltsgesetzgeber auf globale Vorgaben zur Personaleinsparung in bestimmten Ressortbereichen beschränkt (BVerwG, Beschl. v. 2.11.1994, BVerwGE 97, 68). Allerdings muss ein verwaltungsseitiger Einstellungsstopp dem Zweck des § 9 BPersVG, einen zuverlässigen Schutz gegenüber Benachteiligungen wegen der personalvertretungsrechtlichen Tätigkeit zu bieten, hinreichend Rechnung tragen. Lässt ein behördlicher Einstellungsstopp Ausnahmen zu, so dürfen diese nicht im erheblichen Umfang zur Wertung offen bleiben, sie müssen dann eindeutig gefasst sein, so dass sich auch nur der Verdacht einer Benachteiligungsabsicht von vornherein, d. h. anhand objektiver Kriterien ausschließen lässt (BVerwG, Beschl. v. 2.11.1994, a. a. O.). Diese Voraussetzungen sind nach den in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 30.5.2007 - 6 PB 1/07 - juris; Beschl. v. 13.9.2001 - 6 P 9/01 - juris; vgl. auch OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 27.10.2006 - 5 L 11/06 - juris) entwickelten Maßgaben, denen sich der Senat anschließt, hier erfüllt.

Nach diesen Maßstäben ist die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 der Antragstellerin unzumutbar. In dem für das Ausbildungsende der Beteiligten zu 1 maßgeblichen Gesetz über die Feststellung des Bundeshaushalts für das Haushaltsjahr 2007 (Haushaltsgesetz 2007 - HG 2007) vom 21.12.2006 (BGBl. I S. 3346) wird in § 20 Abs. 1 durch den Haushaltsgesetzgeber festgesetzt, dass im Haushaltsjahr 2007 bei der Bundesverwaltung 1,2 % der ausgebrachten Planstellen und Stellen kegelgerecht einzusparen seien. In § 19 HG 2007 wird geregelt, dass freie Planstellen und Stellen vorrangig mit Bediensteten zu besetzen sind, die bei anderen Behörden der Bundesverwaltung wegen Aufgabenrückgangs oder wegen Auflösung der Behörde nicht mehr benötigt werden. Der Umsetzung dieser Entscheidung des Haushaltsgesetzgebers dient der Erlass des Bundesministeriums der Finanzen, dass Ersatzplanstellen und Ersatzstellen nur dann ausgebracht werden können, wenn "ein unabweisbarer Bedarf" besteht. Nur dann ist also eine Neueinstellung möglich. Ausnahmen werden sonst ausschließlich für befristete Arbeitsverhältnisse vorgesehen, die allerdings keine den Voraussetzungen des § 9 BPersVG entsprechenden Arbeitsplätze darstellen (s. o.; vgl. SächsOVG, Beschl. v. 9.10.2008 - PL 9 B 416/06 - juris), oder für Laufbahnbewerber, zu denen die Beteiligte zu 1 nicht zählt. Somit bestand bei Ausbildungsende der Beteiligten zu 1 ein wirksamer Einstellungsstopp.

Entgegen der Auffassung der Beteiligten war auch kein ausbildungsadäquater Arbeitsplatz bei Beendigung der Ausbildung vorhanden. Die von ihnen in Bezug genommene Ausschreibung vom 4.7.2007 - P 1406 B - 7/07 - Z 21a - wendet sich ausdrücklich nur an "Beamtinnen und Beamte bzw. Tarifbeschäftigte des Geschäftsbereiches der Oberfinanzdirektion ". Insoweit entspricht diese Ausschreibung § 19 HG 2007 und den in den o. g. Erlassen des Bundesministeriums der Finanzen vom 16.2.2007 und 7.11.2007 enthaltenen Vorgaben. Die ausgeschriebene Stelle war ausschließlich für bereits tätige (Bundes-)Beamtinnen und Beamte oder Tarifbeschäftigte im Geschäftsbereich der Oberfinanzdirektion vorgesehen. Ein Jugend- und Auszubildendenvertreter, der seine Ausbildung beendet, ist jedoch mangels Vorliegens eines Beschäftigungsverhältnisses kein interner Bewerber; er steht vielmehr externen Bewerbern gleich (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 27.10.2006, a. a. O.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 4.6.2009 - OVG 60 PV 18.08). Insofern war diese Stelle ohnehin nicht für die Beteiligte zu 1 gewidmet. Im Übrigen steht mit der Ausschreibung eine neue Stelle nicht zur Verfügung, da die Arbeitskräfte innerhalb des Geschäftsbereichs neu verteilt werden sollen.

Ohne Belang für das vorliegende Verfahren ist es, ob im maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung die vom Haushaltsgesetzgeber genannte Einsparquote im Bereich des Personals bereits erreicht worden ist. Denn diese Frage ist nicht entscheidungserheblich. Über die Auswirkungen einer Besetzungssperre auf die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG ist dann zu entscheiden, wenn Stellen vorhanden sind, deren Zweckbestimmung auf die Qualifikation des Jugendvertreters zugeschnitten sind, so dass der Besetzung der Stelle mit dem Jugendvertreter ohne den Einstellungsstopp nichts im Wege stünde (BVerwG, Beschl. v. 18.11.2006 - 6 PB 22/08 - juris). Dies ist jedoch nach den vorstehenden Ausführungen nicht der Fall. Im Übrigen sind die Vorgaben des Haushaltsgesetzgebers stets auf das gesamte Haushaltsjahr bezogen, so dass die von der Beteiligten zu 1 geforderte Zwischenbetrachtung im Hinblick auf die bereits eingesparten Stellen auch unter diesem Gesichtspunkt ausscheidet.

Eine Kostenentscheidung erübrigt sich (§ 83 Abs. 2 BPersVG, § 80 Abs. 1, § 2a Abs. 1 und § 12 Abs. 5 ArbGG).

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil ein Grund hierfür nicht vorliegt (§ 83 Abs. 2 BPersVG, § 92 Abs. 1 und § 72 Abs. 2 ArbGG).

Ende der Entscheidung