Judicialis Rechtsprechung

Auf die Berufung des beklagten Freistaats wird das Urteil des Arbeitsgerichts Suhl vom 13.12.2004 - 5 Ca 1808/04 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung des beklagten Freistaates vom 02.07.2004 zum 31.07.2004 beendet wurde.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu 4/7, der beklagte Freistaat zu 3/7 zu tragen, wobei der beklagte Freistaat die Kosten des Nichtzulassungsverfahrens (3 AZN 918/06) vor dem Bundesarbeitsgerichts alleine zu tragen hat.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten im wesentlichen über die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung, einer gleichfalls aus verhaltensbedingten Gründen ausgesprochene ordentliche Kündigung, für die später zudem personenbedingte Kündigungsgründe nachgeschoben wurden und über den Antrag des Beklagten, das Arbeitsverhältnis gerichtlich aufzulösen.

Der am 0.0.1953 geborene Kläger absolvierte ein Studium zum Diplompsychologen. Er studierte Rechtswissenschaften und schloss dieses Studium mit der ersten juristischen Staatsprüfung ab. Er ist mit einer Richterin in M. verheiratet und hat ein Kind. Die Familie hat ihren Hauptwohnsitz in M..

Der Kläger wurde zum 15.04.1991 beim Beklagten als Sachbearbeiter angestellt. Er wurde zunächst als Referent im Landesamt für offene Vermögensfragen und ab dem 01.01.1999 im Flurneuordnungsamt in Me., dort zuletzt Sachgebietsleiter zu 4.100,00 Euro brutto beschäftigt. Es finden die Vorschriften des BAT-O und die ihn ergänzenden Vorschriften Anwendung. Der Kläger unterhielt bzw. unterhält Zweitwohnungen in Me. und in E..

Der Kläger verstieß seit Beginn des Arbeitsverhältnisses gegen seine Arbeitszeiten. In der ersten Dienststelle wurde er in der Zeit vom 30.06.1997 bis zum 31.12.1997 wiederholt ermahnt, seine Arbeitszeit und Termine einzuhalten. Mit Schreiben vom 22.12.1997 erhielt er eine Abmahnung, weil er in den vorangegangenen drei Monaten 18-mal die Kernzeit missachtet hatte (Bl. 31 d.A.).

1995 vereinbarte der Amtsleiter des Flurneuordnungsamtes mit dem örtlichen Personalrat eine grundsätzlich für alle Mitarbeiter geltende Dienstzeitvereinbarung mit einer verbindlichen Kernzeit jeweils ab 8:30 Uhr (Bl. 27-30 d.A.). Der Kläger kannte seit seiner Versetzung deren Regelungen. Er verwies auf seinen Lebensmittelpunkt in M. und beanspruchte Ausnahmen von der Dienstzeit sowie seine Übernahme ins Beamtenverhältnis, da dies seine Motivation für einen Umzug nach Thüringen stärken würde. Beide Anträge wurden abgelehnt (vgl. Bl. 176-178 d.A.).

Der Kläger erschien vom 15.11.2001 bis zum 28.02.2002 25-mal zu spät zum Dienst und erhielt die Abmahnung vom 14.03.2002 (Bl. 32 d.A.). Mit Schreiben vom 19.05.2003 wurde der Kläger erneut abgemahnt, weil er vom 01.04.2002 bis zum 31.03.2003 75-mal zu spät gekommen sei (Bl. 33 d.A.). Der Kläger bestritt 2003 die korrekte Zeiterfassung durch die Stechuhr. Nachdem er sich hierüber wiederholt mit den Mitarbeitern in der Pforte auseinandergesetzt und diese sich beschwert hatten, wurde in der Pforte neben der Stechuhr eine Funkuhr aufgehängt. Sodann bestritt der Kläger auch die korrekte Zeitmessung durch die Funkuhr. Mit Schreiben vom 10.06.2003 wandte sich der örtliche Personalrat an den Beklagten. Er wies darauf hin, dass der Kläger fortgesetzt und nicht nur geringfügig gegen die geltende Arbeitszeitregelung verstoße und die mit der Zeiterfassung betrauten Mitarbeiter verbal attackiere. Er verwies auf die Erfolglosigkeit bzw. Tatenlosigkeit der vorgesetzten Stellen. Dies habe zu einer nachhaltigen Störung des Friedens in der Dienststelle geführt. Die anderen Bediensteten forderten eine "Gleichbehandlung" und stellten zunehmend die Dienstzeitregelung in Frage. Im Interesse eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebes und des Betriebsfriedens forderte der Personalrat die Versetzung bzw. Entlassung des Klägers (Bl. 141-142 d.A.). Am 23.06.2003 wurde eine neue Stechuhr angeschafft, die nun auch aus Sicht des Klägers die Uhrzeit korrekt anzeigte. Er kam am 26.01.2004 um 3,5 Stunden, am 26.02.2004 um 4,5 Stunden sowie am 23.03.2004 um 3,5 Stunden zu spät und wurde hierfür mit Schreiben vom 25.03.2004 abgemahnt (Bl. 34 d.A.). Der Kläger kam erneut 7-mal (29.03.2004, 30.03.2004: je 1 min; 31.03.2004: 2 min; 17.05.2004: 6 min; 18.05.2004: 6 min; 19.05.2004: 8 min) und am 21.06.2004 um drei Stunden und 13 Minuten zu spät zum Dienst. Er entschuldigte sich nicht. Angesprochen auf die letzte Verspätung erklärte er, sich wegen der Witterungs- und Verkehrsverhältnisse verspätet zu haben. Hinsichtlich seiner Entschuldigungen zu den Verspätungen von 2001 bis 2003 wird auf das Schreiben des Amtsleiters vom 18.04.2005 und seine Anlage verwiesen (Bl. 208-213 d.A.). Der Amtsleiter führt aus, dass der Kläger sein Verhalten u.a. damit erklärte, dass er "früh schwer in die Gänge komme" und sein "Biorhythmus nicht stimme". Die Belegschaft habe aus dem Verhalten den Schluss gezogen, dass eine Norm ohne Sanktionen unterlaufen werden könne. Es sei immer wieder in Gruppenbesprechungen aller Fachbereiche Diskussionsthema gewesen. Bedienstete hätten sich an den Personalrat gewandt, da der Kläger das Dienstgebäude wegen dem morgendlichen Zuspätkommen abends nicht pünktlich verlasse. So könnten auch sie nicht nach Hause gehen. Der Kläger habe in einer Personalversammlung am 20.06.2003 die mangelnde Genauigkeit der Zeiterfassung gerügt, worauf mehrere Bedienstete ihren Unmut zum Ausdruck gebracht hätten, dass der Kläger ständig zu spät komme und es dann noch auf die Ungenauigkeit der Zeiterfassung schiebe.

Angesichts der abgemahnten und erneuten Kernzeitverletzungen beabsichtigte der Beklagte nun, dem Kläger wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung außerordentlich zu kündigen. Er unterrichtete den Hauptpersonalrat hierüber mit Schreiben vom 28.06.2004 (Bl. 35-37 d.A.), der das Schreiben am 28.06.2004 erhielt und am 01.07.2006 dahin beantwortete, dass er sich zur außerordentlichen Kündigung nicht äußern werde. Der Beklagte kündigt dem Kläger mit Schreiben vom 02.07.2004, das am 03.07.2004 zuging, mit einer Auslauffrist zum 31.07.2004. Mit Schreiben vom 05.08.2004 informierte der Beklagte den Hauptpersonalrat, dass er beabsichtige, dem Kläger verhaltensbedingt auch hilfsweise ordentlich zum 31.03.2005 zu kündigen (Bl. 69-72 d.A.). Der Hauptpersonalrat reichte das am 09.08.2004 zugegangene Schreiben mit dem Vermerk zurück, dass er keine Einwände habe. Der Beklagte kündigte dem Kläger mit Schreiben vom 14.09.2004, zugegangen am 23.09.2004, hilfsweise ordentlich zum 31.03.2005.

Nachdem der Kläger am 26.07.2004 gegen die außerordentliche Kündigung und am 01.10.2004 gegen die ordentliche Kündigung Klage vor dem Arbeitsgericht Suhl erhoben und der Beklagte sie mit den beharrlichen Arbeitszeitverstößen begründet hatte, berief sich der Kläger mit Schriftsatz vom 12.11.2004 auf ein frühkindliches Psychotrauma, das ihn daran hindere, sein Verhalten bei der Einhaltung der Arbeitszeit zu steuern. Er legte folgende ärztliche Bestätigungen vor:

Am 15.07.2004 bestätigte Facharzt für Psychiatrie und psychotherapeutischer Medizin Dr. K., dass sich der Kläger von 1977 bis 1980 in psychotherapeutischer Behandlung befunden und unter einer neurotischen Symptomatik, v.a. unter Kontaktstörungen gelitten habe, die sich auch auf das Zeitgefühl erstreckt hätten. Diese Störungen hätten sich damals wesentlich gebessert (Bl. 63 d.A.). Der Kläger brach die Behandlung ab, weil sich die positiven Kräfte aufgebraucht hatten und er meinte, dass ihm eine andere Therapie besser helfen könne.

Am 20.08.2004 bestätigte Dipl. Psych. Frau Dr. M, dass sich der Kläger von 1986 bis 1990 in psychoanalytischer Behandlung befunden habe. Er habe unter einer auffallenden Störung des Zeitgefühls gelitten, die sich u.a. in einer allgemeinen Tendenz zur Unpünktlichkeit geäußert habe. Die von seinem Arbeitgeber beklagte fortgesetzte Verspätungstendenz sei als unbewusstes Zaudern zu begreifen, resultierend aus seiner Angst, dass er den Bezugspersonen am Arbeitsplatz möglicherweise nicht willkommen sei. Diese krankheitswertige Angst als ein extrem psychischer Spannungszustand habe sich als hoch therapieresistent erwiesen (Bl. 65-66 d.A.) verwiesen. Der Kläger brach die Therapie ab, weil sie auch aus seiner Sicht keine Erfolge erzielte. Er hatte 1990 keine Anstellung. Ihm schien die Fortführung der Therapie nicht vordringlich. Er suchte danach keinen Therapeuten mehr auf, weil er sich das Problem "nicht so richtig vor Augen geführt" und "möglicherweise auch eine Bagatellisierungstendenz bestanden" hat. Er war optimistisch, das Problem selbst lösen zu können. Befragt über die Grundlage der optimistischen Einsschätzung nach Erhalt der Abmahnung etwa vom 19.05.2003, verwies er auf die damalige Fehlfunktion der Stechuhr, das überwiegend nur "Minimalabweichungen von bis zu 10 Minuten" vorgelegen hätten und er auf Ausnahmen hinsichtlich des Arbeitsbeginns gehofft habe. Er habe sich wegen einer "Mobbingtendenz" nicht richtig gefördert gefühlt. Hinsichtlich der Einzelheiten seiner Selbsteinschätzung wird auf das Protokoll der Verhandlung vom 14.03.2006 (Bl. 163-171 d.A.) und seine "Stellungnahme" vom 20.11.2003 verwiesen, die er an den Beklagten und an den EuGH und den EGMR versandte, bei denen er sich im Jahre 2003 über die Nichtannahme seiner Verfassungsbeschwerde beim BVerfG beschwert hatte, mit der er eine Ungleichbehandlung bei der Anerkennung juristischer Staatsexamina gerügt hatte (Bl. 173-190 d.A.). Hinsichtlich zweier weiterer ärztlicher Bescheinigungen wird auf Bl. 62 u. 64 d.A. verwiesen.

Nach Erhalt des Schriftsatzes des Klägers vom 12.11.2004 informierte der Beklagte den Hauptpersonalrat mit Schreiben vom 10.12.2004, dass er angesichts der neuen Argumentation beabsichtige, zur ordentlichen Kündigung vom 14.09.2004 nun auch personenbedingte Kündigungsgründe nachzuschieben (Bl. 274-276 d.A.). Nach Zugang des Schreibens am 20.12.2004 beschloss der Hauptpersonalrat am 27.12.2004, hiergegen keine Einwände zu erheben.

Die Parteien streiten vor dem Thüringer Landesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen 7 Sa 3/06 über die Wirksamkeit einer weiteren ordentlichen Kündigung zum 30.06.2005.

Der Kläger begehrte vor dem Arbeitsgericht die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen, den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses und seine Weiterbeschäftigung. Ein Kündigungsgrund habe nicht vorgelegen. So habe er seine Arbeitszeit schon seit 1991 nicht stets eingehalten, was geduldet worden sei. Die Abmahnungen seien ohne Belang. Dem Schreiben vom 19.05.2003 fehle der Warnhinweis. Wegen ihrer Häufung hätten sie ihre Warnfunktion verloren. Eine erneute Abmahnung hätte aber, wie schon die letzten zu einer deutlichen Besserung geführt. Er habe ohnehin nie vorwerfbar gehandelt, da die Verspätungen ausweislich der ärztlichen Bestätigungen auf einem klinisch relevanten Psychotrauma beruhten. Ein Umzug nach Thüringen sei aus kinderpsychologischer Sicht nicht ratsam, zumal seine Frau in M. eine Anstellung habe. Schließlich könne der Amtsleiter doch ihm mit einem Sonderstatus bei der Einhaltung der Kernzeit entgegenkommen. Er habe sich gemobbt und stiefmütterlich behandelt gefühlt. So sei er, nachdem er sich 2003 wegen eines gegen ihn erwirkten Kostentitels öffentlich pressewirksam habe verhaften lassen, um auf eine Gesetzeslücke zwischen FGG und ZPO hinzuweisen, aus dem öffentlichen Bereich der Rechtsabteilung versetzt worden. Auch weigere sich der Amtsleiter, mit ihm ohne Protokollführer unter vier Augen zu reden. Die Kollegen hätten seine familiäre Situation gekannt und sein Verhalten akzeptiert. Er rüge die Beteiligung des Personalrates.

Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Der Kläger habe nachhaltig und hartnäckig seine Arbeitszeit verletzt. Dies sei nie geduldet, sondern mehrfach abgemahnt worden. Er habe seine Fahrzeiten gekannt und sich auf Verkehrs- und Witterungsbedingungen einstellen oder umziehen können. Die Rüge, dass er die Abmahnungen wegen ihrer Häufung nicht mehr habe ernst nehmen müssen, aber eine weitere Abmahnung zu einer Verhaltensbesserung geführt hätte, sei widersprüchlich. Dies auch vor der Behauptung, wegen einer psychischen Erkrankung sein Verhalten gar nicht steuern zu können. Die Relevanz eines frühkindlichen Psychotraumas sei ebenso wie vermeintliches Mobbing eine reine Schutzbehauptung. Er halte es nur nicht für notwendig, die Kernzeiten einzuhalten. Seine Weiterbeschäftigung sei unzumutbar geworden. Dies sehe selbst der Personalrat wegen seiner nachhaltigen Störung des Betriebsfriedens und der Betriebsdisziplin so. Der Hauptpersonalrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden.

Das Arbeitsgericht erklärte mit seinem am 13.12.2004 verkündeten Urteil beide Kündigungen für unwirksam und verurteilte den Beklagten zur Weiterbeschäftigung des Klägers. Zwar habe er objektiv seine Pflichten erheblich verletzt, da sein Vortrag zu witterungsbedingten Verspätungen und Mobbing unsubstantiiert sei. Dies gelte aber nicht für den durch die Atteste belegten Rechtfertigungsgrund des Psychotraumas. Der Beklagte trage die Darlegungslast. Sein Bestreiten sei zu pauschal. Der Hinweis in der mündlichen Verhandlung, dass er krankheitsbedingte Kündigungsgründe nachgeschoben habe, nur das Verfahren zur Beteiligung des Personalrats noch nicht abgeschlossen sei, könne für diese Instanz nun eben nicht mehr berücksichtigt werden.

Der Beklagte beschäftigte den Kläger in G. weiter. Am ersten Arbeitstag kam er eine Stunde zu spät. Er erklärte, die Fahrtzeit falsch eingeschätzt zu haben. Eine Verspätung am 23.01.2006, am 30.01.2006, am 13.02.2006, am 20.02.2006 und am 01.03.2006 um 38, 58,11, 21 bzw. eine Stunde und 49 Minuten begründete er mit einem defekten Wecker, dem Überhören des Weckers, dass er sein Auto habe bepacken müssen, mit winterlichen Verkehrsverhältnissen und der Unkenntnis seiner Arbeitszeit. Am 06.03.2006 verspätete er sich um 29 Minuten, weil ihn sein Umzug nach G. psychisch stark belastet habe. Er erhielt die Abmahnung vom 27.03.2006 (Bl. 206-207 d.A.). Der Beklagte erlaubt seinen Mitarbeitern nur in dringenden Fällen private Telefonate während der Arbeitszeit. Er ermahnte den Kläger, weil er in acht Wochen 29 Stunden und acht Minuten während der Arbeitszeit privat telefoniert hatte.

Der Kläger erklärte in der Verhandlung am 14.03.2006, dass er "psychisch (...) schlecht organisiert sei, ein Rest von Chaos (...); wenn äußere Stresssituationen, wie das Packen, dazu kommen", könne die durch die Therapie erreichte psychische Stabilität "auch wieder labil werden (...). Das Packen und Sortieren (....), das Packen sind Dinge, die mich dann auch an Grenzen führen" (Bl. 167 d.A.). Er ist seit Juni 2006 erneut in psychotherapeutischer Behandlung. Am 01.08.2006 bestätigte ihm Dipl.-Psych. Frau Z., dass den Verspätungen "eine erhebliche Verstärkung der psychischen Spannung, verbunden mit dem Gefühl des inneren Chaos" vorausgegangen seien und er "beim Packen und Ordnen seiner Sachen" nicht zu einem Ende komme (Bl. 242 ff d.A.).

Der Kläger suchte ohne Erfolg Stützstimmen für seine Kandidatur zur Wahl des Personalrates und begründete dies mit der Absicht, Sonderkündigungsschutz zu erlangen. Er beantragte 2008 die Feststellung seiner Schwerbehinderung. Mit Widerspruchsbescheid vom 29.01.2009 wurde ein GdB von 50 festgestellt. Unter Beteiligung eines medizinischen Sachverständigen und Heranziehung des Berichtes von Dipl.-Psych. Z. sei davon auszugehen, dass die festgestellten Leiden, u.a. eine "psychische Behinderung, Zwangsneurose mit Anpassungsstörungen und Somatisierung (...)" in der jetzt festgestellten Schwere ab dem 01.10.2003 vorgelegen haben (Bl. 278-279 d.A.). Der Kläger teilte dies dem Beklagten erstmals mit Schriftsatz vom 04.02.2009 mit.

Der Beklagte legte gegen das ihm am 06.04.2006 zugestellte Urteil am 04.05.2005 Berufung beim Thüringer Landesarbeitsgericht ein und begründete sie nach einer am 02.06.2005 beantragten und bis zum 06.07.2005 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 28.06.2005. Die fehlende Steuerungsfähigkeit sei nicht schlüssig dargelegt. Der Kläger habe das Trauma nie erwähnt und sich seiner erst nach den Kündigungen wieder besonnen. Als Diplompsychologe hätte er sonst seine Behandlungsbedürftigkeit erkannt. Tatsächlich habe ihm Dr. K. aber eine Besserung bescheinigt. Der Befund von Dr. M. betreffe ein Staatsexamen als Extremsituation und nicht lapidare tägliche Arbeitszeiten. Sonst sei die ordentliche Kündigung personenbedingt wirksam. Die seit 1977 bestehende therapieresistente Störung rechtfertige eine negative Gesundheitsprognose. Es komme trotz neuer Therapie unverändert zu Verspätungen. Das ständige Missachten von Arbeitszeiten und Terminen führe, schuldhaft oder nicht, zu erheblichen Störungen in den Betriebsabläufen und des Betriebsfriedens. Hilfsweise sei das Arbeitsverhältnis gerichtlich aufzulösen. Der Kläger zeige seine laxe Einstellung zu Pflichten auch in G.. Er überziehe nun auch die Mittagspausen und telefoniere weiter umfänglich privat. Am 16.02.2006 habe er in einer Versammlung geprahlt, dass seine Entlassung aussichtslos sei und sinnlos Steuergelder verschwende. Das Verhalten sei bei den Kollegen auf Ablehnung gestoßen. Zudem hege er massive Vorurteile, v.a. gegenüber "im Osten" ausgebildete Kollegen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Suhl vom 13.12.2004 - 5 Ca 1808/04 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Hilfsweise das Arbeitsverhältnis gemäß §§ 9, 10 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung, die in das Ermessen des Gerichtes gestellt wird, aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten und dessen Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das Urteil. Ausweislich der ärztlichen Bestätigungen trage er an den Verspätungen keine Schuld. Soweit er sie bislang anderweitig erklärt habe, beruhe auch dies auf seiner kranken Psyche. Selbst der Beklagte gehe wohl hiervon aus, da er die ordentliche Kündigung nun auf krankheitsbedingte Gründe stütze. Warum es dem Beklagten nicht zuzumuten sei, ihn weiterzubeschäftigen könne er nicht erkennen. Er störe weder die Betriebsabläufe noch den Betriebsfrieden. Das Nachschieben neuer Kündigungsgründe verletzte seinen Anspruch auf effektiven Rechtsschutz. Der Beklagte habe sein Kindheitstrauma stets gekannt. Die früheren Arbeitszeitverstöße seien zudem unerheblich, weil er nun in der Dienststelle in G. endlich zweimal pro Monat einen entsprechenden Zeitausgleich und damit einen späteren Dienstantritt in Anspruch nehmen könne. Im Januar und Februar 2006 sei er zwar erneut wiederholt zu spät gekommen. Dies habe aber allein an der besonderen psychischen Belastung seines Umzugs von Me. nach G. gelegen. Er habe schließlich bis spät in die Nacht seinen Hausrat sortiert und wegen des kürzeren Schlafes schlicht verschlafen. Dies könne man ihm doch nicht zum Vorwurf machen. Nun sei er in ärztlicher Behandlung und ernsthaft um künftige Stabilisierung bemüht.

Durch Teilurteil vom 17.08.2006 wies die 5. Kammer des Thüringer Landesarbeitsgerichts die Berufung des Beklagten zurück und erklärte die Kündigung vom 02.07.2004 wegen eines Verstoßes gegen § 78 ThürPersVG für unwirksam. Auf die hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten hob das Bundesarbeitsgericht das Teilurteil mit Beschluss vom 21.08.2007 auf und verwies den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurück.

Wegen des sonstigen Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf ihre Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A. Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist teilweise begründet. Soweit das Arbeitsgericht die außerordentliche Kündigung vom 02.07.2004 für unwirksam erklärt hat, ist die Berufung nicht begründet. Diese Kündigung ist unwirksam. Sie hat das Arbeitsverhältnis nicht mit Ablauf der Auslauffrist zum 31.07.2004 beendet. Sie kann nicht in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden und als außerordentliche Kündigung nicht als Anknüpfungspunkt für die vom Beklagten beantragte Auflösung genommen werden. Das Arbeitsverhältnis wurde aber durch die ordentliche Kündigung vom 14.09.2004 zum 31.03.2005 beendet. Diese Kündigung ist wirksam. Insoweit ist das Urteil abzuändern. Der Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung, der allgemeine Feststellungs- und der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers sind als unbegründet abzuweisen. Der seiner Rechtsnatur nur für den Fall der Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung gestellte Auflösungsantrag fiel nicht zur Entscheidung an.

I. Die Kündigung vom 02.07.2004 hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Sie ist zwar nicht nach § 85 SGB IX unwirksam. Sie erfüllt jedoch unter Abwägung aller beiderseitigen Interessen nicht die Anforderungen des § 626 BGB. Eine ordnungsgemäße Anhörung des Hauptpersonalrates kann daher ungeprüft bleiben. Sie ist auch nicht in eine ordentliche Kündigung umzudeuten.

1. Die Kündigung ist nicht bereits nach § 85 SGB IX unwirksam, obwohl der Beklagte vor ihrem Ausspruch trotz der Schwerbehinderung des Klägers keine Zustimmung des Integrationsamtes eingeholt hatte. Nach der zum 01.05.2004 in Kraft getretenen Vorschrift des § 90 Abs. 2a SGB IX findet § 85 SGB IX keine Anwendung, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft des gekündigten Arbeitnehmers als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte. Zwar muss dem Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Kündigung der entsprechende Bescheid grundsätzlich nicht vorgelegen haben. Es ist jedoch erforderlich aber auch ausreichend, wenn der Bescheid zum Zeitpunkt der Kündigung objektiv existiert (BAG 11.12.2008 - 2 AZR 395/07 - Juris). Hierzu muss der Antrag mindestens drei Wochen vor der Kündigung gestellt sein und das Fehlen des Nachweises nicht auf der fehlenden Mitwirkung des Arbeitnehmers beruhen (BAG 06.09.2007 - 2 AZR 324/06 - juris). Ist das Anerkenntnisverfahren zum Kündigungszeitpunkt im übrigen aber schlicht noch nicht abgeschlossen oder wie vorliegend erst viele Jahre nach der Kündigung eingeleitet worden, scheidet der Sonderkündigungsschutz auch dann aus, wenn die Feststellung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch später mit Rückwirkung erfolgt (BAG 29.11.2007 - 2 AZR 613/06 - Juris).

2. Die außerordentliche Kündigung ist jedoch nach § 626 Abs. 1 BGB unwirksam.

a. Der Kläger hat binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung vom 02.07.2004 Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung erhoben. Er ist damit nicht bereits nach §§ 4, 13 KSchG mit der Rüge des Fehlens eines wichtigen Grundes präkludiert.

b. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer es dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung dieser Voraussetzungen erfolgt in zwei Stufen. Bei einer verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung ist zunächst festzustellen, ob der Kläger objektiv und rechtswidrig seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt hat und das Verhalten an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob es dem Beklagten bei Abwägung aller vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände unzumutbar ist, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen.

Im Rahmen der hierbei vorzunehmenden Interessenabwägung bildet der Grad des Verschuldens ein wichtiges Abwägungskriterium. Vorliegend hat der Kläger bestritten, an dem kündigungsrelevanten Verhalten eine Schuld zu tragen, da er wegen eines "klinisch relevanten (Kindheits-)Psychotraumas" zwar stets bestens Willens gewesen sei, seinen Dienst pünktlich anzutreten, wegen seiner tief greifenden psychischen Störungen die Umsetzung dieses Vorhabens aber nicht habe steuern können, also unverschuldet zu spät gekommen sei. Soweit er in der Vergangenheit stets andere Gründe vorgeschoben habe, sei dies Teil des Krankheitsbildes. Der Beklagte hat die Relevanz des frühkindlichen Traumas für eine heutige Verhaltenssteuerung als Schutzbehauptung bestritten. Dieser Streit kann bei der Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung vom 02.07.2004 dahin stehen. Das objektive Verhalten des Klägers ist zwar an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Aber auch bei einer unterstellten Steuerungsfähigkeit ist es dem Beklagten unter Abwägung aller für und gegen die außerordentliche Beendigung sprechenden Umstände im vorliegenden Einzelfall zuzumuten, den Kläger bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen.

aa. Das Verhalten des Klägers ist objektiv geeignet, einen wichtigen Grund darzustellen.

Erscheint ein Arbeitnehmer nicht oder verspätet zur Arbeit, erbringt er die von ihm geschuldete Arbeitsleistung teilweise nicht. Holt er sie nach, erbringt er sie dennoch nicht zur rechten Zeit. Damit verstößt er gegen seine arbeitsvertragliche Verpflichtung, die Arbeit mit Beginn der maßgebenden dienstlichen Arbeitszeit aufzunehmen und sie im Rahmen der verbindlichen Dienstzeiten zu erbringen (BAG 17.03.1988 - 2 AZR 576/87 - Juris, mwN). Wird die versäumte Arbeitszeit nacharbeitet, macht dies den Vertragsverstoß nicht ungeschehen. Es ist für einen Arbeitnehmer gerade kennzeichnend, der zeitlichen Fixierung der Arbeitspflicht durch seinen Arbeitsgeber unterworfen zu sein. Ist er gleichwohl wiederholt weisungswidrig unpünktlich, kann dies an sich geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie den Grad und die Auswirkung einer beharrlichen Verweigerung der Arbeitspflicht erreicht haben (BAG 25.01.1990 - 2 AZR 89/89 - Juris; 17.03.1988 - 2 AZR 576/87 - Juris).

Der Kläger kam 1997 in seiner ersten Dienststelle unstreitig binnen drei Monate 18-mal zu spät zum Dienst und wurde hierfür abgemahnt. Nach seiner Versetzung nach Me. mahnte der Beklagte für den Zeitraum von November 2001 bis Juni 2004 weitere 110 Arbeitszeitverstöße ab. Der Kläger hatte auch dort seine Arbeitszeiten in den vorgenannten Fällen nicht eingehalten und gegen die Dienstzeitvereinbarung verstoßen, von deren persönlichen Geltungsbereich (§ 1) er unstreitig auch erfasst wird. Der Kläger hat seine Normunterworfenheit nicht bestritten, nur eine Sonderbehandlung verlangt. Unstreitig wurden in weiteren Personalgesprächen mündlich darüber hinaus Verspätungen beanstandet. Mit Ausnahme der mit Schreiben vom 19.05.2003 abgemahnten Kernzeitverletzungen blieben die abgemahnten Verspätungen unbestritten. Sein teilweise Bestreiten begründete der Kläger damit, dass "die Stechuhr nicht funktioniert", "es sich überwiegend nur um Minimalabweichungen von bis zu 10 Minuten" gehandelt habe, er auf eine Ausnahme von der Arbeitszeit gehofft und sich wegen einer "Mobbingtendenz" nicht richtig gefördert gefühlt habe. In seiner Stellungnahme vom 20.11.2003 erläutert er hierzu (S. 4; Bl. 176 d.A.), dass abzüglich der Fälle, in denen die Stechuhr sein Kommen fehlerhaft als verspätet festgestellt habe, 45 Zeitüberschreitungen in 16 Monaten verbleiben würden, von denen 26 Verstöße im "Bereich von etwa 10 Minuten" und weiteren rd. 19 "größeren" Zeitüberschreitungen vorgefallen seien. Damit gesteht er jedenfalls 26 vermeintlich "kleine" und rund 19 umfängliche Verspätungen zu. Auch die zur Kündigung führenden Verspätungen vom 29.03.2004 bis zum 21.06.2004 blieben unbestritten. Soweit der Kläger hinsichtlich der Verspätung am 21.06.2004 auf "widrige Witterungs- und Verkehrsbedingungen" verweist, bestreitet er nicht das Zuspätkommen, sondern nur das Verschulden hieran. Zusätzlich verweist der Kläger selbst darauf, auch in der Zeit von 1991 bis 1997 und insbesondere von 1998 bis 2001 noch sehr viel mehr Arbeitszeitverstöße begangen zu haben. Der Kläger hat also langjährig und in einem so erheblichen Umfang immer wieder gegen seine Pflicht verstoßen, pünktlich zum Dienst zu erscheinen, dass dieses Verhalten objektiv geeignet ist, an sich einen wichtigen Grund darzustellen.

bb. Unter Abwägung aller vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände ist es dem Beklagten aber gleichwohl nicht unzumutbar gewesen, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen. Selbst wenn die Kammer zu Gunsten des Beklagten unterstellt, dass die Ausführungen des Klägers zu seinem psychischen Gesundheitszustand Schutzbehauptungen sind und er den Zeitpunkt seines Erscheinens in der Dienststelle sehr wohl steuern konnte, überwiegen aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls nicht die Interessen des Beklagten an einer vorfristigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Für die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers spricht zunächst, dass er mit seinem Verhalten nicht nur gegen seinen Arbeitsvertrag und § 18 BAT-O verstoßen hat. Er hat zugleich gegen die Dienstzeitvereinbarungen verstoßen. Dies ist geeignet, die betriebliche Verbundenheit empfindlich zu stören, die wesentlich mit den Begriffen der Betriebsordnung und des Betriebsfriedens repräsentiert sind. Die Betriebsordnung wird nicht nur durch einen Verstoß gegen die Dienstzeitregelung tangiert, sondern auch durch eine damit einhergehende Störung der miteinander verflochtenen Betriebsabläufe (BAG 17.03.1988 - 2 AZR 576/87 - aaO). Beginnt die Kernzeit einer Dienststelle und damit die Arbeitszeit, zu der alle Bediensteten spätestens anwesend sein müssen, können sich alle Mitarbeiter, Anrufer und Behördenbesucher auf die Anwesenheit geeigneter Gesprächspartner innerhalb des festgelegten Zeitfensters einstellen. Insbesondere wenn Arbeitsabläufe innerhalb eines bestimmten Sachgebietes in den Händen des Sachgebietsleiters gebündelt und koordiniert werden, ist sein pünktliches Erscheinen in der Dienststelle unverzichtbar, damit alle weiteren Arbeitsabläufe im nachgeordneten Bereich reibungslos funktionieren. Als Repräsentant seines Sachgebietes ist der Sachgebietsleiter zugleich Ansprechpartner für neben- oder übergeordnete Stellen, die sich ihrerseits auf seine termingerechte Erreichbarkeit verlassen können müssen. Neben den berechtigten Interessen eines Arbeitgebers an funktionierenden Betriebsabläufen sind auch seine berechtigten Interessen an der Wahrung des Betriebsfriedens zu berücksichtigen. Ein Arbeitnehmer, der hartnäckig zu spät kommt, verletzt die Regeln des menschlichen Zusammenlebens aller Mitarbeiter des Betriebes, die dem Betriebsinhaber und der Belegschaft ein gedeihliches Zusammenleben und Zusammenwirken erleichtern sollen. Werden die für alle verbindlichen Spielregeln wiederholt ignoriert, kann diese aus objektiver Sicht als provokativ empfundene Missachtung den Betriebsfrieden und damit das betriebliche Zusammenleben massiv stören (BAG 17.03.1988 - 2 AZR 576/87 - aaO).

Vorliegend kam es durch das Verhalten des Klägers nicht nur zu einer abstrakten Störung der betrieblichen Verbundenheit. Es führte zu einer konkret massiven und nachhaltigen Störung der Betriebsabläufe und der Beziehungen der Mitarbeiter der Dienststelle. Der Amtsleiter hat in seiner Stellungnahme (Bl. 208-209 d.A.) ausgeführt, dass die Belegschaft aus dem Verhalten des Klägers die Schlussfolgerung gezogen hätten, dass verbindlich festgelegte Spielregeln der Dienststelle ersichtlich ohne Sanktionen unterlaufen werden könnten. Der Kläger stelle eine Störung des Betriebsfriedens dar. Der Kläger hatte hierzu eingewandt, dass die Kollegen seine familiäre Situation jedoch gekannt und sein Verhalten akzeptiert hätten. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, widerspricht dies nicht der Situationsschilderung des Amtsleiters, dass die Belegschaft nach dem "Vorbild" des Klägers zwischenzeitlich im gleichen Maße die Freiheit zur wunschgemäßen Gestaltung ihrer Arbeitspflichten je nach persönlicher Befindlichkeit in Anspruch nehmen wollten und dies zu ständigen Diskussionen geführt habe. Würden aber alle Mitarbeiter die betrieblich geltenden Spielregeln missachten, etwa kommen und gehen, wann sie es aus welchen Gründen auch immer für angenehm erachten, kann ein Betrieb mit ineinander greifenden Arbeitsabläufen nicht funktionieren. Gegen eine vermeintliche allseitige Akzeptanz sprechen zudem die eigenen Schilderungen des Klägers in seiner Stellungnahme vom 20.11.2003. Auf Seite 10 und 11 schildert er Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit der Einhaltung seiner Arbeitszeit. Er nimmt Bezug auf eine Anhörung im Juni 2003 durch den Amtsleiter, der insoweit "wiederum den Anschuldigungen zweier ,Ost'-Bediensteten blindlings Glauben geschenkt" habe. Er wirft dem Amtsleiter vor, dass er sich geweigert habe, die Fehlfunktion der Funkuhr der Zeiterfassung endlich anhand der Armbanduhr des Klägers anzuerkennen. Anlass des Personalgespräches sei seiner Auffassung nach eigentlich "die konkrete Beschwerde der (Ost-) Personalsachbearbeiterin W." gewesen, weil er sie "anlässlich eines Gespräches mit einer anderen Mitarbeiterin ,beleidigt' habe" und es bei diesem Gespräch zu "wechselseitigen Beleidigungen" gekommen sei. Unter Hinweis auf vorherige Ausführungen ("zu oben 3., Spiegelstriche 2, 6, 7, und 10") erklärt er, wegen des Streites um die Einhaltung seiner Arbeitszeit wiederholt zu Personalgesprächen zitiert worden zu sein, jeweils "mit dem Hinweis auf Anträge und Beschwerden ,aus dem Kreis der Bediensteten' - bei denen es sich stets um ,Ost'-Bedienstete" gehandelt habe. Er habe "das respektlose Verhalten von Bediensteten wie etwa das Nicht-Grüßen oder die offene Ablehnung von dienstlichen Anweisungen als gegeben hinnehmen" müssen und sich einem "eigenartigen System praktischer Kontrollen durch untergeordnete Mitarbeiter ausgeliefert gesehen, was "von der peinlichen Überprüfung und Überarbeitung der Stechkarteneinträge über das sorgfältige Studieren meiner ,privaten' Telefonabrechnungen bis zur Unterwerfung unter die ,Schlüsselgewalt' des Herrn Hausmeisters W. reichte". Er beklagt sich, abends in der Behörde eingeschlossen worden zu sein, wenn er das Dienstgebäude nicht pünktlich verlassen habe, was ihn zu "laufenden Rechtfertigungsdiskussionen mit solchen Mitarbeitern" gezwungen habe. Der Kläger erwähnt eine weitere Beschwerde, die des "Hausmeister/Pförtners W." im Zusammenhang mit einer abendlichen Zeiterfassung. Er schildert, dass sich der Pförtner wiederholt beschwert hatte ("im Hinblick auf seine eigenen wiederholten Beschwerden, falls ich einmal ,nach sechs Uhr' erschienen bin") und dass der Pförtner die Zeit entsprechend der Behördenfunkuhr und nicht nach der Armbanduhr erfasst habe. Da es nach seiner Armbanduhr aber bereits 18:02 Uhr gewesen sei, habe er zum Pförtner gesagt, dass er wegen der falschen Zeiterfassung "wohl nicht alle Tassen im Schrank habe". Als der Pförtner darauf verwiesen habe, dass er sich dies nicht gefallen lassen müsse, habe er unter Bezugnahme die "Wahrnehmung berechtigter Interessen" nach § 193 StGB entgegnete, "immerhin einige Stufen über" einem Pförtner zu stehen. Auch der Amtsleiter bestätigt in seiner Stellungnahme diese aus seiner Unpünktlichkeit erwachsenen fortwährenden Konflikte. In einer Personalversammlung habe der Kläger mal wieder die mangelnde Genauigkeit des Zeiterfassungsgerätes gerügt, worauf mehrere Bedienstete ihren Unmut zum Ausdruck gebracht hätten, dass der Kläger ständig zu spät komme und dies dann noch auf die Ungenauigkeit der Zeiterfassung schiebe. Auch das Schreiben des örtlichen Personalrates vom 10.06.2003 bestätigt die Schilderungen des Klägers. Dieser verweist auf Mitarbeiterbeschwerden. Das Verhalten des Klägers habe eine erhebliche Störung sowohl des Betriebsfriedens als auch der Betriebsabläufe hervorgerufen. Er attackiere die mit der Zeiterfassung betrauten Mitarbeiter verbal. Die fortgesetzten und nicht nur geringfügigen Verstöße gegen die geltende Arbeitszeitregelung und die Erfolg- bzw. Tatenlosigkeit der vorgesetzten Stellen hätten zu einer nachhaltigen Störung des Friedens in der Dienststelle geführt. Nun forderten auch die anderen Bediensteten eine "Gleichbehandlung" und stellten zunehmend die Dienstzeitregelung in Frage. Der Personalrat verlangte die Versetzung oder Entlassung des Klägers. Auch der Amtsleiter bestätigt, dass sich Mitarbeiter beklagt hätten, dass der Kläger durch sein morgendliches Zuspätkommen das Dienstgebäude am Abend nicht pünktlich verlasse, wodurch auch sie nicht nach Hause gehen könnten. Das Verhalten des Klägers sei immer wieder in Gruppenbesprechungen aller Fachbereiche Thema von Diskussionen gewesen. Das stets Zuspätkommen des Klägers stellte daher nicht nur einen abstrakten Verstoß gegen die Dienstzeitregelungen dar. Der Kläger störte vielmehr auf ganz massive Weise konkret die betriebliche Verbundenheit der Dienststelle.

Gegen die Beendigungsinteressen des Beklagten kann der Kläger nicht einwenden, dass er schon seit 1991 zu spät zur Arbeit gekommen und dies geduldet worden sei. Es mag sein, dass es zu Beginn seiner Anstellung noch keine Dienstzeitvereinbarung gegeben hat. Mag sein, dass Anfang der 90-er Jahre abgeordneten Mitarbeitern aus anderen Bundesländern zeitliche Zugeständnisse gemacht worden sind, an denen neu angestellte Mitarbeiter aus anderen Bundesländern zeitweise partizipieren konnten. Spätestens mit der Einführung verbindlicher Arbeitszeiten, mit der Ablehnung seines Antrages auf Sonderbehandlung und jedenfalls nach den zahlreichen Personalgesprächen, Er- und Abmahnungen wusste der Kläger, dass er seine Arbeitszeiten einhalten muss und auf Verstöße arbeitsrechtliche Sanktionen folgen.

Der Kläger kann nicht einwenden, dass der Beklagte ihn noch mal hätte abmahnen müssen. Er wurde mit Schreiben vom 22.12.1997, vom 14.03.2002, vom 19.05.2003 und vom 25.03.2004 darauf hingewiesen, dass er seine Arbeitszeit entsprechend der Dienstvereinbarung einhalten muss. Ihm wurde vor Augen gehalten, dass weitere Verstöße gegen die verbindliche Arbeitszeit den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährden. Insbesondere mit der Abmahnung vom 14.03.2002 wurde ihm ohne sprachlichen Zweifel angekündigt, dass sein Verhalten eine ordentliche oder auch eine fristlose Kündigung nach sich ziehen könne. Mag das Schreiben vom 19.05.2003 diese Deutlichkeit vermissen lassen, war der Kläger mit der folgenden Abmahnung vom 25.03.2004 jeder Illusion über eine mögliche Folgenlosigkeit seines Verhaltens beraubt.

Er kann auch nicht einwenden, dass er wegen der Häufung der Abmahnungen habe annehmen dürfen, sein Verhalten bleibe auch künftig folgenlos. Zwar kann die Warnfunktion einer Abmahnung abgeschwächt werden, wenn der Arbeitgeber bei ständig neuen Pflichtverletzungen stets nur mit einer Kündigung droht, ohne aber je arbeitsrechtliche Konsequenzen folgen zu lassen. Je nach den Umständen des Einzelfalls kann dies v.a. bei Abmahnungen wegen gleichartiger Pflichtverletzungen dazu führen, dass der Arbeitnehmer die Drohung in der Abmahnung nicht mehr ernst nehmen muss. Es gibt aber keinen Regelsatz, wonach etwa stets nach der dritten Abmahnung die Kündigungsandrohung nicht mehr ernst genommen werden müsse. In der Praxis des Arbeitslebens ist es verbreitet, bei leichter empfundenen Pflichtverstößen mehrere Abmahnungen vorangehen zu lassen. Es liegt in der Natur der Sache, dass Drohungen nicht immer und sofort wahr gemacht werden (BAG 16.09.2004 - 2 AZR 406/03 - Juris). Vorliegend war nach der Abmahnung vom 22.12.1997 einige Zeit vergangen. Nachvollziehbar wurden die Verspätungen nach der Versetzung des Klägers von der neuen Dienststellenleitung zunächst im Jahre 2002 zum Anlass für die Erneuerung der zurückliegenden Warnung genommen. Insgesamt wurden sodann die in der Praxis für üblich und erforderlich gehaltenen drei Abmahnungen erteilt.

Damit konnte der Kläger einerseits nicht davon ausgehen, dass sein beständiges Zuspätkommen geduldet und auch künftig folgenlos hingenommen wird. Andererseits verstieß der Kläger bereits seit Beginn seines Arbeitsverhältnisses im Jahre 1991 immer mal wieder gegen die geltende Arbeitszeit. Es folgte eine ungewöhnlich lange Biografie an Pflichtverstößen, hierauf abgehaltener Personalgespräche sowie die Er- und vier Abmahnungen. Unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls spricht dies gegen die Überlegung, dass nun nach dem Vorfall am 21.06.2004 ein derart unüberwindbares Interesse des Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstanden war, dass die Interessen des Klägers an einer fristgemäßen Beendigung zwingend zurücktreten mussten. Der zum Kündigungsentschluss führende Vorfall am 21.06.2004 war gerade im Vergleich zu vorangegangenen Arbeitszeitüberschreitungen auch nicht so außergewöhnlich, dass nunmehr eine Beschäftigung von weiteren sechs Monaten unzumutbar geworden war. Die Kammer verkennt nicht, dass entsprechend der eingangs klargestellten Arbeitshypothese einer bestehenden Steuerungsfähigkeit des Klägers, dessen Verhalten gerade auch in seiner Kumulation gerade den Tatbestand der Hartnäckigkeit und Nachhaltigkeit erfüllt und so einen schwer wiegenden Gesichtspunkt für eine außerordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses darstellt. Angesichts der Besonderheiten des vorliegenden Sachverhaltes und der bisherigen Biografie des Arbeitsverhältnisses in der Vergangenheit war es dem Beklagten aber gleichwohl zuzumuten gewesen, das Arbeitsverhältnis für den im Verhältnis zu der über 13 Jahre währenden Vorgeschichte vergleichsweise überschaubaren Zeitraum von sechs Monaten bis zum betreffenden Quartalsende fortzuführen. Berücksichtigt man im weiteren die wirtschaftlichen Interessen des Klägers an der Einhaltung der Kündigungsfrist, seine Unterhaltspflichten, seine Betriebszugehörigkeit seit 1991 und sein Lebensalter war es dem Beklagten zuzumuten, den Kläger bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen.

3. Die außerordentliche Kündigung kann mangels erkennbaren hypothetischen Willen des Beklagten nicht nach § 140 BGB in eine wirksame ordentliche Kündigung umgedeutet werden.

Im Rahmen der von Amts wegen anzustellenden Prüfung hinreichend vorliegender Tatsachen für eine Umdeutung nach § 140 BGB muss zunächst der hypothetische Willen des Kündigenden ermittelt werden können, dass seine Erklärung im Falle der Unwirksamkeit als außerordentliche Kündigung zumindest als ordentliche Kündigung Wirkung erlangen solle. Ob ein solcher Wille tatsächlich angenommen werden kann, ist anhand der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls festzustellen. Diese rechtfertigen vorliegend nicht die Annahme eines mutmaßlichen Willens des Beklagten zur Umdeutung der Kündigung vom 02.07.2004 in eine ordentliche Kündigung. Der Beklagte teilte dem Hauptpersonalrat mit Schreiben vom 28.06.2004 mit, dass er beabsichtige das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit einer Auslauffrist und zugleich hilfsweise ordentlich kündigen zu wollen. Hierzu musste er zwei, vor allem in zeitlicher Hinsicht unterschiedliche Verfahren zur Beteiligung des Hauptpersonalrates durchführen. Folgerichtig verwies er im Anhörungsschreiben auf die dreitägige Anhörungsfrist nach § 78 Abs. 3 ThürPersVG für die außerordentliche Kündigung und hinsichtlich der beabsichtigten hilfsweise ordentlichen Kündigung auf das zeitlich umfänglichere Mitwirkungsverfahren nach §§ 78 Abs. 1, 69 Abs. 2 ThürPersVG. Nachdem der Hauptpersonalrat am letzten Tag der Anhörungsfrist am 01.07.2004 sich ausdrücklich nur zur außerordentlichen Kündigung erklärte, kündigte der Beklagte mit Schreiben vom 02.07.2004 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die erfolgte Anhörung des Personalrates nach § 78 Abs. 3 ThürPersVG und vorliegender Kündigungsgründe nach § 626 BGB außerordentlich. Er kündigte später aus den selben Gründen ausdrücklich nochmals hilfsweise ordentlich, nachdem er das entsprechende Mitwirkungsverfahren nach § 78 Abs. 1 ThürPersVG abgeschlossen hatte. Der Kläger konnte daher vorliegend davon ausgehen, dass der Beklagte mit der Kündigungserklärung vom 02.07.2004 das Arbeitsverhältnis allein außerordentlich beenden will.

II. Das Arbeitsverhältnis kann auch nicht auf Antrag des Beklagten durch eine gerichtliche Entscheidung nach §§ 9, 10 KSchG zum 03.07.2004, dem Tag des Zugangs der außerordentlichen Kündigung aufgelöst werden. § 13 Abs. 1 KSchG sieht ein entsprechendes Antragsrecht im Fall einer außerordentlichen Kündigung nur für den Arbeitnehmer, nicht für den Arbeitgeber vor.

III. Das Arbeitsverhältnis wurde jedoch durch die Kündigung vom 14.09.2004 zum 31.03.2005 beendet. Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt und auch nicht aus sonstigen Gründen unwirksam.

1. Die ordentliche Kündigung vom 14.09.2004 ist nicht gem. § 85 SGB IX unwirksam. Insoweit kann auf die auch insoweit zutreffenden Ausführungen unter Punkt I.1. verwiesen werden.

2. Die Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Der Streit, ob dem Kläger die wiederholten Arbeitszeitverstöße vorgeworfen werden können oder nicht, kann auch insoweit dahin gestellt bleiben. Unterstellt die Kammer, dass der Kläger sein Verhalten sehr wohl steuern kann, nur nicht will, dann ist dem Beklagten eine Weiterbeschäftigung aus verhaltensbedingten Gründen unzumutbar. Unterstellt die Kammer, dass der Kläger sein Verhalten nicht steuern kann, so wiegt dieses Verhalten so schwer, dass die Beendigungsinteressen des Beklagten unter Berücksichtigung der weitreichenden und schwerwiegenden Störungen der Betriebsabläufe und des Betriebsfriedens auch ohne Verschulden des Klägers im Ergebnis der Interessenabwägung überwiegen und eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Aber selbst wenn die Kammer unterstellt, dass wegen des Psychotraumas und der hierauf zurückzuführenden fehlenden Steuerungsfähigkeit nicht das Verhalten, sondern die Erkrankung des Klägers vorrangig zu berücksichtigen wäre, liegt eine so weitreichende personenbedingte Störung des gegenseitigen Austauschverhältnisses vor, dass wiederum die Beendigungsinteressen des Beklagten überwiegen.

a. Der Kläger ist jedenfalls nicht bereits nach §§ 4,7 KSchG mit der Rüge des Fehlens eines sozial rechtfertigenden Grundes präkludiert. Er hat gegen die ihm am 23.09.2004 zugestellte Kündigung binnen der Dreiwochenfrist Klage vor dem Arbeitsgericht erhoben. Auf das Arbeitsverhältnis finden unstreitig die Vorschriften des KSchG Anwendung.

b. Unterstellt die Kammer, dass der Kläger sein Verhalten steuern kann, nur nicht will, dann ist dem Beklagten eine Weiterbeschäftigung aus verhaltensbedingten Gründen unzumutbar.

Eine ordentliche Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn sie u.a. durch einen im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Grund bedingt ist. Zum Vorliegen eines an sich geeigneten verhaltensbedingten Kündigungsgrundes wird zunächst auf die Ausführungen unter Ziffer I.2.b.aa. verwiesen. Das objektiv pflichtwidrige Verhalten ist an sich geeignet, auch einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG zu rechtfertigen.

Auch im Rahmen einer ordentlichen Kündigung ist unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Einzelfalls durch eine umfassende Abwägung der beiderseitigen Interessen zu prüfen, ob nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht gegebenenfalls ein milderes Mittel genügt hätte, um den beeinträchtigten Interessen des Beklagten gerecht zu werden. Insoweit kann zunächst auf die Ausführungen unter Punkt I.2.bb. verwiesen werden, wonach das Verhalten des Klägers nicht nur den Betriebsfrieden und die Betriebsabläufe seiner Dienststelle gefährdete, sondern diese konkret nachhaltig beeinträchtigte. Der Beklagte durfte angesichts der dargelegten Umstände zutreffend die negative Prognose anstellen, dass der Kläger durch zumutbare mildere Mittel nicht zu einer beanstandungsfreien Vertragserfüllung angehalten werden kann.

Er muss dem Kläger auch keine Ausnahme von der Dienstzeitvereinbarung einräumen. Nach § 106 GewO bestimmt der Arbeitgeber die Arbeitszeit seiner Arbeitnehmer nach billigem Ermessen, soweit diese nicht durch andere Bestimmungen festgelegt sind, etwa in einer Betriebsvereinbarung. Das ist hier der Fall. Die fraglichen Kernzeiten wurden in der Dienstzeitvereinbarung mit dem Personalrat vertraglich festgelegt. Sie gelten normativ nicht nur für die normunterworfenen Mitarbeiter, sondern auch für den Beklagten. Sie stehen nicht zu seiner alleinigen Disposition. Er ist vielmehr personalvertretungsrechtlich verpflichtet, für deren Einhaltung zu sorgen.

Der Kläger kann nicht darauf verweisen, dass seine Familie in M. wohne und dies jedenfalls hinsichtlich der Verspätungen an Anreisetagen berücksichtigt werden müsse. Er verpflichtete sich 1991, seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag beanstandungsfrei zu erfüllen. Das gleiche erwartete er vom Beklagten. Kann er sein Versprechen auch 13 Jahre nach Vertragsabschluss wegen der anderweitigen Lebensplanung seiner Familie nicht erfüllen, muss dies der Beklagte nicht klaglos hinnehmen. Dies gilt allemal unter Berücksichtigung der Belange der anderen Mitarbeiter, denen ihrerseits nicht zuzumuten ist, ihre Arbeitszeiten durch die nach hinten verschobenen Anwesenheitszeiten des Klägers in der Dienststelle überobligatorisch zu verlängern.

Der Beklagte musste den Kläger zur Vermeidung der Kündigung nicht in eine andere Behörde versetzen, nachdem er bereits in zwei Dienstsstellen gezeigt hatte, dass er seine Dienstzeit nicht einhält. Er kam nicht nur an Anreisetagen zu spät, sondern auch während der Arbeitswoche, so von Montag bis Mittwoch, den 29.03.2004 bis 31.03.2004 und den 17.05.2004 bis 19.05.2004. Damit ließe eine verkehrsgünstiger gelegene Dienststelle, selbst wenn sie in M. liegen sollte, nicht die Hoffnung zu, der Kläger würde hier stets pünktlich zum Dienst erscheinen.

Der Beklagte musste nicht erst erneut abmahnen. Insoweit wird auf die Ausführungen unter Punkt I.2.b.bb. verwiesen. Der Kläger wurde 1997 und zeitnah vor der Kündigung erneut dreimal auf seine Arbeitszeit, sein Fehlverhalten und auf die Notwendigkeit einer Verhaltensänderung hingewiesen. Es hielten ihn auch die Warnungen mit der anderenfalls drohenden Kündigung nicht davon ab, erneut mehrfach unpünktlich zu sein. Dieses Verhalten in der Vergangenheit rechtfertigt die negative Prognose, dass der Kläger auch in Zukunft sein Verhalten nicht ändern werden. Er kann auch nicht einwenden, sich nach der letzten Abmahnung zumindest gebessert zu haben. Angesichts der zur Kündigung führenden Verspätung von drei Stunden und 13 Minuten ist nur schwer eine ernsthaft zu diskutierende Grundlage für die Annahme einer solchen Besserung zu erkennen.

Auch die vom Kläger vorprozessual angeführten Erklärungen und Entschuldigungen für sein Zuspätkommen führen in der Gesamtabwägung nicht dazu, dass dem Beklagten eine Weiterbeschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus zuzumuten wäre. Für die Prüfung des Verschuldensumfangs als ein wesentliches Kriterium der Interessenabwägung ist es nicht erforderlich, dass der Kläger seine Arbeitszeiten vorsätzlich nicht eingehalten hat. Es genügt, dass der Kläger gemäß § 276 BGB seine Arbeitspflichten fahrlässig nicht erfüllt hat, d.h. die im Verkehr erforderlichen Sorgfaltspflichten außer Acht gelassen hat. Entsprechend der vorliegenden Arbeitshypothese, dass der Kläger den Zeitpunkt seines Erscheinens in der Dienststelle sehr wohl mit seinem freien Willen steuern konnte, müssen die von ihm vorprozessual und teilweise selbst noch in den Prozess eingeführten "Erklärungen" gewürdigt werden. Auch sie rechtfertigen keine positive Zukunftsprognose. Insoweit hat der Beklagte auf die zu den Akten gereichte Stellungnahme des Amtsleiters vom 18.04.2005 und die in den Anlagen angefügte Auflistung der "Begründung für die Verspätung" verwiesen (Bl. 208-213 d.A.). Dass er diese Erklärungen abgegeben hat, wurde vom Kläger nicht in Abrede gestellt. Er hat dies vielmehr als Ausfluss seiner psychischen Störung bestätigt. Soweit er angegeben hatten, dass er "früh schwer in Gang" komme und sein "Biorhythmus nicht stimme", schmälert dies nicht den Grad des Verschuldens des Klägers. Diese Umstände hätten den Kläger dazu herausfordern müssen, hinreichende Vorsorge zu treffen, um gleichwohl pünktlich zum Dienst zu erscheinen. Gleiches gilt für die Erklärungen "morgendliches Eiskratzen", "Verschlafen", wiederholt "überfüllter Parkplatz" und "Anreise" etc. Dies alles sind Umstände, mit denen jeder Arbeitnehmer rechnen muss und auf die er sich rechtzeitig einstellen muss. Soweit der Kläger explizit für den letztlichen Kündigungssachverhalt am 21.06.2004 trotz des allgemeinen Einwandes einer fehlenden Steuerungsfähigkeit hier bei "widrigen Witterungs- und Verkehrsbedingen" verblieb, wurde er bereits vom Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass eine so pauschale Behauptung nicht genügt. Ohne konkrete Schilderung der speziellen Witterung am 21.06.2004, also ob es etwa zu warm oder zu kalt, zu trocken oder zu nass war, um pünktlich zur Arbeit zu kommen und ohne Schilderung, warum er sich hierauf nicht habe rechtzeitig einstellen können und welche Verkehrsbedingungen sich hierdurch wann genau ergeben haben, kann sich der Beklagte auf diese Erklärung nicht einlassen. Soweit er "Kind krank", "gesundheitliche Beeinträchtigungen, "Unwohlsein" "Virusinfektion" und "Arztbesuch" angegeben hat, hätte er zumindest die Pflicht gehabt, sein absehbar verspätetes Eintreffen nach §§ 1 ff EntgeltfortzahlungsG rechtzeitig vorher anzuzeigen. Soweit der Kläger im weiteren sein Zuspätkommen mit vermeintlich vorrangigen Privatangelegenheiten, wie "1/2 Tag Geburtstag", "dringenden Besorgungen", "dringende Terminsachen" und "Handwerker im Haus" erklärt, ist eine negative Prognose augenfällig, wenn man berücksichtigt, dass der Kläger zum jeweiligen Zeitpunkt der vorgenannten Erklärungen bereits mehrfach einschlägig abgemahnt worden war. Ein juristisch weit weniger versierter Mitarbeiter hätte für die Wahrnehmung privater Belange während der Arbeitszeit ohne jedes weitere Nachdenken vorher um Erlaubnis gefragt oder Urlaub beantragt. Gerade die juristische Ausbildung des Klägers lässt den Grad des Verschuldens hier besonders groß erscheinen. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Kläger eine vergleichsweise hohe Vergütung bezieht und eine Vorgesetztenfunktion ausübt. Er schuldet seinem Dienstherrn damit eine erhöhte Loyalität. Als Vorgesetzter und Repräsentant des Beklagten muss er seiner Funktion als Vorbild für die untergebenen Mitarbeiter im besonderen Maße gerecht zu werden. Daher war absehbar, dass sich die erheblichen Störungen der Betriebsabläufe und des Betriebsfriedens künftig ohne die nicht zu erwartende Verhaltensbesserung fortsetzen werden. Angesichts der dargelegten Gesamtumstände vermögen auch die wirtschaftlichen Interessen des Klägers am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses, seine Unterhaltspflichten, seine lange Betriebszugehörigkeit und sein Lebensalter die Beendigungsinteressen des Beklagten nicht überwiegen. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger nach Ausspruch der Kündigung als schwerbehinderter Mensch anerkannt wurde. Bei der Beurteilung einer verhaltensbedingten Kündigung geht es um die Prognose, ob eine weitere Zusammenarbeit ab einem bestimmten Zeitpunkt zumutbar ist oder nicht. Für die Prognose ist maßgebend auf den bei Zugang der Kündigung vorliegenden Sachverhalts abzustellen (BAG 13.04.2000 - 2 AZR 259/99 - Juris).

c. Unterstellt die Kammer zugunsten des Klägers, dass er sein Verhalten nicht steuern kann, so wiegt dieses Verhalten so schwer, dass die Beendigungsinteressen des Beklagten unter Berücksichtigung der weitreichenden und schwerwiegenden Störungen der Betriebsabläufe und des Betriebsfriedens auch ohne Verschulden des Klägers im Ergebnis der Interessenabwägung überwiegen und eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen.

Wie bereits ausgeführt, kommt im Fall eines objektiv pflichtwidrigen Verhaltens, das an sich geeignet ist, einen Grund für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses darzustellen, dem Grad des Verschuldens des Arbeitsnehmers bei der Interessenabwägung ein großes Gewicht zu. Daher können verhaltensbedingte Gründe eine Kündigung in der Regel nur rechtfertigen, wenn der Gekündigte nicht nur objektiv und rechtswidrig, sondern auch schuldhaft seine Pflichten aus dem Vertrag verletzt hat. Es liegt jedoch ein Regel-Ausnahme-Verhältnis vor, nach dem auch ein schuldloses Verhalten des Arbeitsnehmers unter besonderen Umständen den Arbeitgeber zur verhaltensbedingten Kündigung berechtigen kann (BAG 21.01.1999 - 2 AZR 665/98 - Juris, mwN). Zwar wird das Verschulden regelmäßig als Kriterium herangezogen, um eine verhaltensbedingte Kündigung von einer personenbedingten Kündigung abzugrenzen, wobei unterschieden wird, ob ein Arbeitnehmer sich anders verhalten kann, aber nicht will bzw. sich anders verhalten wollte, aber nicht kann. Es gibt aber auch Fälle, in denen das Fehlen einer Eignung als personenbedingter Kündigungsgrund durchaus persönlich vorwerfbar ist. Andererseits gibt es Fälle, in denen das Fehlverhalten eines Arbeitnehmers die betriebliche Verbundenheit derart nachhaltig stört, dass dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung dieses Zustandes selbst dann nicht zumutbar ist, wenn dem Arbeitnehmer sein Verhalten nicht vorgeworfen werden kann (BAG 21.01.1999 - 2 AZR 665/98 - aaO). Bei einer sehr schwerwiegenden Störung muss der Arbeitgeber hinreichende Maßnahmen ergreifen, um ein weiteres Fehlverhalten zu unterbinden. Hier liegt das Schwergewicht der Vertragsstörung nicht bei der ggf. fraglichen fehlenden Eignung, sondern auf dem Verhalten, das - verschuldet oder unverschuldet - die schwerwiegenden Störungen der betrieblichen Verbundenheit zur Folge hat und damit eine Weiterbeschäftigung unzumutbar macht (BAG 21.01.1999 - 2 AZR 655/98 - aaO).

Ein solcher Fall liegt hier vor. Wie bereits ausgeführt, stellt das Verhalten des Klägers aufgrund der großen Zahl an Dienstzeitverstößen über einen langen Zeitraum hinweg eine objektive und rechtswidrige Verletzung des Arbeitsvertrags und der Dienstzeitordnung dar, die an sich geeignet gewesen wäre, eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB zu rechtfertigen. Der Schwerpunkt der Vertragsstörung lag hier auch im Fall einer fehlenden Steuerungsfähigkeit nicht auf der damit resultierenden fehlenden Eignung, seine vertraglich eingegangenen Verpflichtungen zu erfüllen. Der Schwerpunkt lag vielmehr in der nicht allein abstrakten, sondern ganz konkreten und massiven Störung der Betriebsordnung und des Betriebsfriedens. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Wie unter Punkt I.2.b.bb. dargelegt, kam es im Zusammenhang mit den nachhaltigen Verstößen gegen die Arbeitszeit zu einer umfänglichen Störung des Betriebsfriedens. Da der Kläger nach der Arbeitshypothese aber nicht nur an einer psychischen Erkrankung leidet, die ihn davon abhält, den Zeitpunkt seines Erscheinens in der Dienststelle zu steuern, sondern diese ihn nach seinen Ausführungen auch davon abgehalten hat, die wahren Hintergründe seiner Verspätungen zu offenbaren und er zudem eine Bagatellisierungstendenz an sich verzeichnet, konnten und durften die Kollegen und Vorgesetzten sein Verhalten als nachhaltige und hartnäckige Provokation des Klägers betrachten. Dies gilt insbesondere angesichts der von ihm im einzelnen abgegebenen Erklärungen, wonach er etwa wichtigere private Termine und Angelegenheiten zu erledigen hatte, als pünktlich zur Arbeit zu kommen und sich andere Mitarbeiter abends jedoch nach dem Kläger richten mussten, bis er seine Verspätung nachgearbeitet und das Dienstgebäude verlassen hat. Durch das als provokatives Ignorieren der für alle anderen verbindlichen Dienstzeitregelung empfundene objektive Verhalten kam es nach seinen eigenen Schilderungen zu unzähligen Beschwerden, wechselseitigen Beleidigungen und einseitigen verbalen Attacken gegenüber dem Hausmeister. Er selbst beklagt in diesem Zusammenhang, dass man ihn nicht mehr gegrüßt habe und auch sonst nicht mehr mit Respekt begegnet sei. Er habe die offene Ablehnung seiner dienstlichen Anweisungen hinnehmen müssen. Sowohl die geschilderte zunehmende Eskalation, als auch der vom Kläger selbst beklagte Achtungs- und Autoritätsverlust, sowie die dargelegten Störungen in den Betriebsabläufen, machten eine zeitnahe Reaktion des Beklagten notwendig. Er war auch zum Schutz der anderen Mitarbeiter gehalten, zu reagieren, etwa zum Schutz des Hausmeisters, der länger bleiben und Beleidigungen aushalten musste, die mit der Zeiterfassung beschäftigten und wiederholt verbal attackierten Mitarbeiter, die sich zudem ständig mit seinen Vorwürfen und "Erklärungen" auseinandersetzen mussten, obwohl diese nach der Einlassung des Klägers jedenfalls zum Teil durch seine Krankheit bedingt nur vorgeschoben waren. In dieser Situation musste der Beklagte angemessen reagieren, ohne dass es letztlich entscheidend war, ob der Kläger schuldhaft oder schuldlos gehandelt hat (BAG 21.01.1999 - 2 AZR 655/98 - aaO).

Hinsichtlich der weiteren Überlegungen zur Abwägung der beiderseitigen Interessen wird auf die Ausführungen unter Punkt III. 2. B. verwiesen, die auch insoweit gelten und ein überwiegendes Interesse des Beklagten an der fristgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen.

d. Wollte man demgegenüber annehmen, dass der Kläger - wiederum als Arbeitshypothese unterstellt - unter dem von ihm behaupteten "klinisch relevanten Psychotrauma" leidet, der Schwerpunkt der Störung aber nicht im Verhalten des Klägers gesehen werden kann, sondern in seinen persönlichen Eigenschaften, wäre die Kündigung vom 14.09.2004 gleichwohl als personenbedingte Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt.

Als sozial rechtfertigende personenbedingte Gründe sind solche Umstände anzuerkennen, die auf einer in den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften des Arbeitnehmers liegenden "Störquelle" beruhen. Eine personenbedingte Kündigung kann sozial gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Sphäre liegen, jedoch nicht von ihm verschuldet sein müssen, nicht in der Lage ist, seine vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung ganz oder teilweise zu erbringen (BAG 19.04.2007 - 2 AZR 239/06 - Juris). Ist ein Arbeitnehmer etwa krankheitsbedingt nicht in der Lage, seine Arbeit vertragsgemäß zu erbringen, liegt hierin in der Regel eine schwere und dauerhafte Störung des Austauschverhältnisses, ohne dass dem Arbeitnehmer eine schuldhafte Vertragsverletzung vorzuhalten wäre. Die Parteien eines gegenseitigen Vertrages gehen typischer Weise davon aus, dass die vertragsgemäße Leistung des anderen Teils der eigenen mindestens gleichwertig ist. Weichen die tatsächlichen Verhältnisse schwerwiegend ab, so kann die in ihrer Erwartung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen der eigenen Leistung und erwarteten vertragsgemäßen Gegenleistung enttäuschte Partei das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beenden (BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - Juris, mwN). Maßgebend ist, ob die berechtigte Erwartung des Arbeitgebers in einem Maße unterschreitet, dass ihm das Festhalten am Arbeitsvertrag unzumutbar wird. Zudem muss auch für die Zukunft nicht mit einer Wiederherstellung des Gleichgewichts vertragsgemäßer Leistung und Gegenleistung zu rechnen sein und kein milderes Mittel zur Verfügung stehen (BAG 12.04.2002 - 2 AZR 148/01 - Juris).

Vorliegend war zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung eine negative Prognose hinsichtlich der künftigen persönlichen Eignung des Klägers, bedingt durch seinen psychischen Gesundheitszustand, gerechtfertigt. Es lagen objektive Tatsachen vor, welche die Besorgnis rechtfertigten, dass der Kläger aufgrund der weit in die Vergangenheit zurückreichenden psychischen Erkrankung auch künftig nicht in der Lage sein wird, seine arbeitsvertraglich übernommenen Verpflichtungen im vollem Umfang vertragsgemäß zu erfüllen. Der Kläger hat sich selbst auf seinen nachhaltig schlechten psychischen Zustand berufen und seine Störung mit zahlreichen zu den Gerichtsakten gereichten ärztlichen Bescheinigungen begründet. Der Beklagte hat sie als Gefälligkeitsbescheinigungen qualifiziert. Liegt die behauptete krankhafte Störung der Psyche des Klägers vor, liegt gleichwohl sozial rechtfertigender Kündigungsgrund vor. Daher kann die Richtigkeit der Bescheinigungen zu Gunsten des Klägers unterstellt werden. Der Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapeutische Medizin Dr. K. hat hiernach auf der Grundlage der Behandlung des Klägers vom 21.02.1977 bis zum 13.06.1980 erstmalig den Krankheitswert des nun zur Begründung der fehlenden Steuerungsfähigkeit bei der Einhaltung der Arbeitszeit angeführten Psychotraumas fachärztlich bewertet. In seiner Bescheinigung vom 15.07.2004 stellt er fest, dass der Kläger damals unter einer neurotischen Symptomatik, insbesondere unter Kontaktstörungen gelitten hat, die sich auch auf das Zeitgefühl erstreckten. Diese Störungen haben sich im damaligen Zeitraum wesentlich gebessert. Nachdem der Kläger diesen schon wesentlich gebesserten Zustand erreicht hatte, brach er die Therapie ab. Der Kläger, der nicht nur Jurist, sondern auch Diplompsychologe ist, sah die positiven Kräfte der Therapie aufgebraucht. Eine andere Therapie sollte mehr bringen. Die erkennende Kammer konnte sich aufgrund der umfänglichen Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung am 05.02.2009 von den Fähigkeiten des Klägers zu einer differenzierten und fachkundig fundierten Auseinandersetzung mit seinem psychischen Zustand überzeugen. Entsprechend seiner Einschätzung wandte er sich an die Diplom-Psychologin Frau Dr. M.. Nach ihrer Bescheinigung vom 20.08.2004 litt er unter einer auffallenden Störung des Zeitgefühls, die sich im Rahmen seiner damaligen Vorbereitung zum ersten juristischen Staatsexamen u.a. in einer allgemeinen Tendenz zur Unpünktlichkeit äußerte. Er hatte infolge einer frühkindlichen Traumatisierung eine defizitäre Ich-und-Überich-Entwicklung durchlaufen. Selbst wenn der Kläger durch große Einsicht und Überlebenskraft diese Defizite überwinden konnte, blieb doch eine deutliche Labilisierung bestehen. Die vom Beklagten gerügte fortgesetzte Verspätungstendenz ist als ein unbewusstes Zaudern zu begreifen, die aus seiner Angst resultiert, dass er den Bezugspersonen am Arbeitsplatz möglicherweise nicht willkommen ist. Sie bewertet diese Angst als krankheitswertig, als einen extremen psychischen Spannungszustand, der nach wie vor das Ergebnis eines ungelösten inneren Konfliktes auf der Grundlage des vorgerannten unbewältigten Kindheitstraumas ist. Frau Dr. M. erklärt, dass sich diese krankheitswertige Angst als "hoch therapieresistent" erwiesen hat. Zudem ergänzt sie, dass ihr der Kläger "Mobbing-Erfahrungen" geschildert hat, die zu einer Wiederbelebung des Kindheitstraumas geführt haben. Dies wiederum hat nach ihrer Einschätzung zu sogar noch eine Verstärkung der Verspätungstendenzen ausgelöst. Zwar hat der Kläger weder den Hinweis im erstinstanzlichen Urteil noch die Hinweise der vormals zuständigen 5. Kammer des Thüringer Landesarbeitsgerichts zum Anlass genommen, die unschlüssige Behauptung tatsächlich erlittenen Mobbings hinreichend zu begründen. Die erkennende Kammer ist jedoch aufgrund des in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindrucks vom Kläger und seiner Ausführungen in der Stellungnahme vom 20.11.2003 davon überzeugt, dass dieser etwa die Ablehnung seines Antrages auf Verbeamtung und Sonderbehandlung bei der Durchführung der Dienstzeitvereinbarung oder die übliche Überprüfung seiner Arbeitszeiten und Privattelefonate als "eigenartiges System praktischer Kontrollen" und "peinliche Überprüfung" tatsächlich subjektiv bereits als "Mobbing" empfunden hat. Dass sich der bis 1990 als hoch therapieresistent erwiese psychische Angst- und Spannungszustand mit seinen hierdurch bedingten Verspätungstendenzen wegen des als Zurückweisung empfundenen Verhaltens seiner Kollegen und Vorgesetzten noch verschlimmert hat, entspricht auch der Selbsteinschätzung des Klägers. Er hatte schon in der mündlichen Verhandlung am 14.03.2006, also lange vor der im August 2004 eingeholten Bescheinigung von Frau Dr. M., mit einer erstaunlichen fachlichen Übereinstimmung von der Erfolglosigkeit auch dieser Therapie und von der Relevanz der "Mobbingtendenzen" gesprochen. Auch er erwartete keine Fortschritte mehr und beendete auch diese Therapie. Seine Hausärztin Frau Dr. G. und der Facharzt für Allgemeinmedizin Dr. F. bescheinigen ihm für das Jahr 2001 psychosomatische Störungen bzw. für April 2004 psychovegetative Beschwerden, ohne konkret Verwertbares auszuführen. Allerdings führt der Kläger selbst noch zu Protokoll der Verhandlung am 14.03.2006 aus, dass er "psychisch (...) schlecht organisiert sei, ein Rest von Chaos (...), wenn äußere Stresssituationen, wie z.B. das Packen, dazu kommen, kann die psychische Stabilität, die ich durch die Therapie erreicht habe, auch wieder labil werden (...); das Ordnen und Sortieren (....), das Packen sind Dinge, die mich dann auch an Grenzen führen". Mit wiederum bemerkenswerter fachlicher Treffsicherheit entspricht dies genau der Diagnose seiner heutigen Therapeutin, wonach den Verspätungen "eine erhebliche Verstärkung der psychischen Spannung, verbunden mit dem Gefühl des inneren Chaos" vorausgegangen seien und "dass er z.B. beim Packen und Ordnen seiner Sachen" nicht zu einem Ende komme. Dass sich der Kläger nach Ausspruch der Kündigung am 13.06.2006 erneut in psychotherapeutischer Behandlung bei Frau Dipl.-Psych. Z. begeben hat, ist als ein nach dem Zugang der Kündigung eintretender Umstand zwar grundsätzlich für die Wirksamkeit der Kündigung unerheblich. Relevant ist die von ihr unter dem 01.08.2006 erstellte Bescheinigung jedoch insoweit, als sie eine ärztliche Einschätzung auch über den psychischen Zustand des Klägers vor dem Zeitpunkt der Kündigung trifft. Sie legt ihrer Einschätzung die Bescheinigungen von Dr. K., Frau Dr. M. und die Selbsteinschätzung des Klägers im Protokoll vom 14.03.2006 zugrunde. Sie schließt sich der eingeschränkt positiven Einschätzung von Dr. K. hinsichtlich einer zunächst erarbeiteten Stabilisierung und der negativen Einschätzung von Dr. M. hinsichtlich einer sodann eingetretenen Destabilisierung an, für die sie v.a. narzisstische Kränkungen des Klägers verantwortlich macht. Er sieht sich nicht genügend gewürdigt. Deswegen kommt es zu den Verspätungen, die natürlich bei den Kollegen eher zu negativen Reaktionen führen, was wiederum das Gefühl des Abgelehntwerdens beim Kläger bestätigt. Zu der Frage, ob in Abweichung zur fachärztlichen Einschätzung von Frau Dr. M. zum Zeitpunkt der Kündigung eine positive Prognose angestellt werden konnte, dass der Kläger künftig seine Arbeitszeiten einhalten wird, äußert sich Frau Z. nicht. Sie spricht vielmehr zwei Jahre nach der Kündigung davon, dass man nun beginnen müsse, Strategien für einen besseren Umgang mit den psychischen Spannungen, Kränkungen und Konflikten zu entwickeln. Soweit Frau Z. zwei Jahre nach der Kündigung von möglichen künftigen Therapieerfolgen spricht, weil sich der Kläger in seiner Dienststelle gut aufgehoben fühle, ist dies für die Prognosebeurteilung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unerheblich. Dies gilt allerdings auch für den Umstand, dass der Kläger auch in der neuen Dienststelle wiederholt zu spät zum Dienst erschienen ist und nun "wegen seines krankhaften Zustandes der Nikotinabhängigkeit" psychisch auch nicht in der Lage ist, seine Mittagspause fristgerecht zu beenden. Zu berücksichtigen ist hingegen der Bescheid über die Feststellung der Schwerbehinderung des Klägers, soweit hier das Landesverwaltungsamt unter Beteiligung eines medizinischen Sachverständigen und unter Berücksichtigung des Befundsberichtes von Frau Dipl. Psych. Z. davon ausgeht, dass die bescheinigte psychische Behinderung sowie Zwangsneurose mit Anpassungsstörungen und Somatisierung bereits seit dem 01.10.2003 vorgelegen hat. Damit wird der vom Kläger behauptete krankhafte psychische Zustand, der die Feststellung eines Grad der Behinderung von 50 rechtfertigt, zwar erst im Jahre 2009, aber rückwirkend ab Oktober 2003 festgestellt.

Demnach muss die Kammer davon ausgehen, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung an einer hochgradig therapieresistenten psychischen Erkrankung litt, die verantwortlich für seine nachhaltigen Verspätungen war und auch für künftige Verspätungen verantwortlich sein wird. Nach der Einschätzung seiner Ärzte musst nämlich davon ausgegangen werden, dass bei einer Gesundheitsprognose bei Ausspruch der Kündigung im September 2004 die als therapieresistent diagnostizierte psychische Erkrankung auch auf unabsehbare Zukunft bestehen und auf das Verhalten des Klägers einwirken wird. Anhaltspunkte, dass sich der krankhafte Zustand des Klägers in absehbarer Zeit wesentlich bessern würde, bestanden bei Ausspruch der Kündigung nicht und wurden auch vom Kläger nicht behauptet.

Dieser Krankheitszustand führte dazu, dass der Kläger nicht mehr in der Lage war, seine Arbeitsleistungen vereinbarungsgemäß zu erbringen. Hierbei kann er nicht einwenden, dass er seine Arbeitsleistungen in qualitativ und quantitativ nicht zu beanstandender Weise erbrachte. Er hat sich arbeitsvertraglich auch dazu verpflichtet, entsprechend des Wesensmerkmals eines Arbeitnehmers sie entsprechend der bestehenden arbeitgeberseitigen Weisungen, der bestehenden Dienstvereinbarungen und tariflichen Regelungen zu erbringen. Hierzu ist er nicht in der Lage. Über die unmittelbaren Hauptleistungspflichten hinaus ist der Kläger verpflichtet, im Rahmen der gegenseitigen Rücksichtnahmepflichten auch die Spielregeln der betrieblichen Verbundenheit zu beachten. Auch hierzu ist der Kläger krankheitsbedingt nicht in der Lage. Seine dauerhafte psychische Störung führte zu den erheblichen Störungen in den Betriebsabläufen und im Betriebsfrieden. Insoweit wird wiederum auf die obigen Ausführungen hierzu verwiesen. Der Beklagte muss auch im Ergebnis der Interessenabwägung im Rahmen der vorliegend erörterten personenbedingten Kündigung diese ganz massiven und nachhaltigen Störungen durch die psychische Erkrankung des Klägers nicht hinnehmen. Sie stellt eine schwerwiegende Störung des Adäquanzverhältnisses dar. Er durfte ihm daher aus überwiegenden betrieblichen Interesse und hierbei auch aus Gründen der Fürsorgepflichten zugunsten anderer Mitarbeiter dem Kläger trotz seiner Erkrankung kündigen. Auch insoweit gilt, dass mildere Mittel in Form einer Versetzung keinen angemessenen Ausgleich der überwiegenden betrieblichen Interessen des Beklagten dargestellt hätte. Es wird insoweit auf die obigen Ausführungen verwiesen. Auch eine Vertragsänderung, etwa eine Reduzierung der Arbeitszeit zur Erleichterung der montäglichen Anreise muss als milderes Mittel ausscheiden, da der Kläger nicht nur an Anreisetagen seine Arbeitszeit missachtete und auch bei einer verkürzten Arbeitszeit aus dem Gefühl des nicht angenommen seins die verkürzten Arbeitszeiten krankheitsbedingt nicht hätte einhalten können. Der Kläger kann auch nicht darauf verweisen, dass die Interessen des Beklagten und die der anderen Mitarbeiter zurücktreten müssten, weil er gemobbt worden sei. Die ärztlichen Bescheinigungen nehmen hier nur auf Schilderungen des Klägers und seine subjektive Bewertung Bezug. Ergänzend wird auf die obigen Ausführungen zur Schlüssigkeit seiner Behauptung verwiesen. Hinsichtlich der Berücksichtigung seiner Schwerbehinderung, die erst 2009 rückwirkend festgestellt wurde und im Rahmen der Interessenabwägung im Jahre 2004 noch nicht in die Abwägung eingestellt werden konnte, wird gleichfalls auf die obigen Ausführungen verwiesen. Auch die sonstigen zugunsten des Klägers sprechenden sozialen Gesichtspunkte, wie seine Beschäftigungszeit, sein Lebensalter und seine Unterhaltsverpflichtung lassen seine Interessen im Rahmen der Interessenabwägung nicht überwiegen.

3. Die ordentliche Kündigung ist auch nicht nach § 78 ThürPersVG unwirksam. Der für die auf Ministeriumsebene getroffene Kündigungsentscheidung zuständige Hauptpersonalrat wurde nach Maßgabe des § 78 ThürPersVG beteiligt. Er wurde zunächst mit Schreiben 05.08.2004 über die beabsichtigte hilfsweise ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen unterrichtet. Er hatte hiernach Kenntnis von den wesentlichen Sozialdaten des Klägers, seinen beruflichen und dienstlichen Werdegang, der einzuhaltenden Kündigungsfrist und den voraussichtlichen Kündigungstermin. Ihm wurde der Kündigungsanlass vom 21.06.2004 und die vorangegangenen noch nicht abgemahnten Verspätungen geschildert. Der vom Kläger angeführte Grund für die Verspätung wurde genannt und auf die vorherigen abgemahnten Vorfälle Bezug genommen. Von etwaigen sonstigen Gründen, insbesondere krankheitsbedingter Art hatte der Beklagte keine Kenntnis und konnte und musste sie daher nach dem Grundsatz der subjektiven Determination auch nicht mitteilen. Im Weiteren nahm der Beklagte Bezug auf seine Unterrichtung zur ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung. Insbesondere in diesem Schreiben vom 28.06.2004 erläutert der Beklagte zudem die bereits eingetretenen erheblichen Störungen in der betrieblichen Verbundenheit. Es wird auf die besondere Situation hingewiesen, dass der Kläger Mitarbeiter des höheren Dienstes mit einer Vorgesetztenfunktion sei. Er würdigt etwaige mildere Mittel, einschließlich einer Versetzung in eine andere Dienststelle und die bisherige Erfolglosigkeit der erteilten Abmahnungen. Dieser Unterrichtung lagen u.a. alle Abmahnungen, das Schreiben des örtlichen Personalrates und Vermerke zu den Anhörungen des Klägers zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen bei. Der Kläger hatte insoweit nur erstinstanzlich gerügt, dass er nicht wisse, ob der Personalrat beteiligt worden sei und ihm hierbei Gründe für die vorgenommene Interessenabwägung mitgeteilt worden seien. Dies ist anhand der dargestellten Informationen der Fall. Auch das weitere Beteiligungsverfahren ist nicht zu beanstanden. Nachdem der Hauptpersonalrat ausdrücklich keine Einwände erhoben hatte, wurde nach Ablauf der Mitwirkungsfrist die Kündigung ausgesprochen. Der Beklagte hat den Hauptpersonalrat auch hinsichtlich der Kündigungsumstände unterrichtet, die ihm zwar zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 14.09.2004 selbst subjektiv noch nicht bekannt waren, die aber zu diesem Zeitpunkt objektiv bereits existierten, nämlich die psychische Erkrankung des Klägers und seine Auswirkungen auf die Fähigkeit seine Arbeitszeiten einzuhalten. Der Kläger hat zwar behauptet, dass der Beklagte von seinem Psychotrauma bereits "immer schon" Kenntnis gehabt habe. Er hat auf das Bestreiten des Beklagten aber nicht mitgeteilt, wann der dies wem konkret mitgeteilt hat, zumal er selbst behauptet hat, dass der seine Verspätungen stets mit den sonstigen Erklärungen begründet habe, was gerade Teil seiner psychischen Erkrankung sei. Der Hauptpersonalrat wurde mit Schreiben vom 14.12.2004 nicht nur auf den neuen Einwand des Klägers und die von ihm mitgeteilten Hintergründe unterrichtet, sondern erneut auch auf die Auswirkungen auf die betriebliche Verbundenheit hingewiesen. Das Nachschieben ist auch nicht wegen einer Verkürzung des effektiven Rechtsschutzes unzulässig. Beiden Parteien standen mit der Berufungsinstanz eine vollwertige Tatsacheninstanz und hinreichend Gelegenheit zur Stellungnahme zur Verfügung.

IV. Da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bereits mit der sozial gerechtfertigten ordentlichen Kündigung vom 14.09.2004 mit Ablauf der Kündigungsfrist zum 31.03.2005 beendet wurde, fällt der für den Fall der sozialen Rechtswidrigkeit dieser Kündigung gestellte Antrag des Beklagten auf gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht zur Entscheidung an.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf dem Verhältnis zwischen dem Obsiegen und Unterliegen beider Parteien in den verschiedenen Instanzen (§§ 92, 97 ZPO). Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.

Ende der Entscheidung