Judicialis Rechtsprechung

1 U 669/05

Verkündet am: 19.07.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 1. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch

die Richterin am Oberlandesgericht Zimmermann-Spring, den Richter am Oberlandesgericht Linsmeier und die Richterin am Landgericht Höfs

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21. Juni 2007

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufungen der Klägerin und des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 14.06.2005 wie folgt abgeändert und insgesamt neu gefaßt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 61.140,08 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4 % für die Zeit vom 13.11.1999 bis zum 30.04.2000, 5 % Zinsen für die Zeit vom 01.05.2000 bis zum 31.12.2001 und Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2002 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehenden Berufungen der Klägerin und des Beklagten werden zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des ersten Rechtszugs tragen die Klägerin 8 % und der Beklagte 92 %.

Von den Kosten des zweiten Rechtszugs tragen die Klägerin 17 % und der Beklagte 83 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadenersatz aus einem Architektenvertrag wegen Mängeln am Bauwerk. Das Landgericht hat der Klage fast vollständig stattgegeben, einen Teil der Forderung aber unter einen Aufrechnungsvorbehalt gestellt. Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren selbständigen Berufungen, wobei die Klägerin nur den Vorbehalt angreift und klageerweiternd 16 % Mehrwertsteuer geltend macht, die sie - trotz zwischenzeitlicher Reduzierung der Klageforderung auf 68.500 EUR - auf die ursprüngliche Klageforderung von 68.819,89 EUR aufschlägt (Berufungsantrag: 68.819,89 EUR + 16 % = 11.011,18 EUR ergibt 79.831,07 EUR).

Die Klägerin beauftragte den Beklagten durch schriftlichen Architektenvertrag vom 01.08.1991 (Anlage K 1, Bl. I/9 ff. d.A.) mit der Erbringung von Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 hinsichtlich ihres Bauvorhabens "Modernisierung und Sanierung des Zweigstellengebäudes Txxx".

Der Beklagte erstellte zunächst eine Vorentwurfsplanung (BI. I/96 ff. d.A.). Diese enthielt noch nicht die später von ihm geplanten und eingebauten zwei Wendeltreppen, auf deren Mangelhaftigkeit die Klage im Wesentlichen gestützt ist.

Die Planung und Durchführung der Bauarbeiten erfolgte in den Jahren 1993 und 1994. Mit den Baufirmen vereinbarte die Klägerin eine fünfjährige Gewährleistungsfrist, die im Herbst 1999 abgelaufen ist.

Eingehend auf entsprechende Wünsche der Klägerin plante der Beklagte zwei vom Erdgeschoss in den Keller führende Wendeltreppen ein.

Das damals von der Klägerin in diesem Zusammenhang beauftragte Ingenieurbüro für Arbeitssicherheit, Dipl.-Ing. Sxxx, wies mit an sie gerichtetem Schreiben vom 10.01.1994 (Bl. I/53 f. d.A.) auf Bedenken aus arbeitssicherheits- und brandschutztechnischen Gründen hinsichtlich "der Spindeltreppe zwischen Keller- und Erdgeschoss" hin. Bei einer Baubesprechung vom 19.01.1994 setzte die Klägerin den Beklagten von dem Inhalt dieses Schreibens in Kenntnis mit der Bitte um Beachtung bei der weiteren Planung. Auf das Protokoll der Baubesprechung BI. I/63 ff. d.A. wird verwiesen. Das Schreiben selbst wurde dem Beklagten im Wortlaut später zugesandt.

In die nachfolgende und schließlich verwirklichte Planung plante der Beklagte gleichwohl beide Spindeltreppen ein.

Auf diese Planung hin wurde auch eine Baugenehmigung erteilt, nachdem der Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung am 17.05.1993 bei der Baugenehmigungsbehörde eingegangen war.

Eine Bauabnahme und Bauübernahme fand am 17.11.1994 statt. Auf die Abnahmeprotokolle (Anlage B 9 und B 10; BI. I/110/111 d.A.) wird Bezug genommen. Die Klägerin hegte jedenfalls zu dem damaligen Zeitpunkt noch keine Bedenken gegen die eingebauten Treppen.

Im Rahmen einer späteren routinemäßigen Kontrolle bemängelte das Amt für Arbeitsschutz Erfurt (Gewerbeaufsicht) mit Schreiben vom 07.10.1999 (BI. I/25 f. d.A.), dass diese beiden Treppen arbeitsschutzvorschriftswidrig eingebaut seien und verlangte Abhilfe.

Auch die Unfallkasse Thüringen (Unfallversicherung) verlangte von der Klägerin mit Schreiben vom 12.10.1999, die Mängel bis zum 31.12.1999 zu beseitigen (BI. I/27 d.A.).

Auf entsprechendes Anfordern des Projektsteuerers der Klägerin, Fa. xxx mbH, vom Oktober und Dezember 1999 lehnte der Beklagte die Anerkennung einer entsprechenden Schadensersatzpflicht mit Schreiben vom 12.04.2000 ab (BI. I/32 d.A.).

Die Klägerin hat behauptet, die Planung des Beklagten sei fehlerhaft gewesen. Er hafte diesbezüglich und auch wegen weiterer behaupteter Baumängel an dem Gebäude auf Schadensersatz, dies auch wegen fehlerhafter Bauüberwachung. Wegen ihrer Mängelbehauptungen wird auf den Beweisbeschluss des Landgerichts Erfurt vom 03.06.2003 (BI. II/318-320 d.A.) Bezug genommen.

Bezogen auf die Beseitigung angeblicher mit den Treppen im Zusammenhang stehender Mängel hat die Klägerin, gestützt auf das von ihr eingeholte Privatgutachten Bxxx vom 30.04.1999 (Bl. I/16-22 d.A.), ursprünglich einen Mängelbeseitigungsbedarf in Höhe von 134.600,00 DM (68.819,89 EUR) behauptet, wobei ein Teil in Höhe von 30.000,00 DM (15.338,76 EUR) auf den Umbau der Schalterhalle entfalle. Letzteren Betrag macht sie ausweislich ihres Schriftsatzes vom 03.03.2003 nicht mehr geltend. Statt dessen verlangt sie, gestützt auf ein weiteres Privatgutachten des Sachverständigen Bxxx vom 25.01.2002, wegen der Treppen und weiterer Baumängel Schadensersatz in Höhe von 68.500 EUR (Schriftsatz vom 08.06.2004 Seite 2 = Bl. III/427 d.A.).

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 68.500,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG seit dem 13.11.1999 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die klägerseits behaupteten Mängel an dem Bauwerk und die sich daraus ergebenden behaupteten Mängel an seinem Architektenwerk bestritten.

Hilfsweise hat er auf der Grundlage eines von ihm erstellten eigenen Sanierungskonzepts einen geringeren Mängelbeseitigungsaufwand und Sowiesokosten behauptet und im Übrigen die Verjährungseinrede erhoben.

Er hat zudem die Auffassung vertreten, die Klägerin habe - da sie die Wendeltreppen gewünscht habe - einen eventuellen Mangel bezüglich der Treppen bewußt in Kauf genommen und könne deswegen entsprechende Schadenersatzforderungen nicht mehr geltend machen. Zumindest müsse sie sich ein Mitverschulden anrechnen lassen, da der von ihr beauftragte Sonderfachmann Sxxx von diesem Mangel Kenntnis gehabt habe.

Schließlich erklärt er ausweislich des Schriftsatzes vom 28.02.2003 und des Sitzungsprotokolls des Landgerichts vom 04.03.2003 hilfsweise die Aufrechnung mit fünf behaupteten Gegenforderungen (im folgenden als Aufrechnungsforderungen bezeichnet), nämlich einer Honorarforderung hinsichtlich der Leistungsphase 9 des streitigen Bauvorhabens und weiteren Architektenresthonorarforderungen bezogen auf anderweitige Architektenverträge zwischen den Parteien bezüglich anderer Bauvorhaben, in folgender Reihenfolge:

1. in Höhe von 3.633,39 EUR aus einer Schlussrechnung vom 17.08.1999, Bl. II/183 ff., betreffend die Abrechnung der Leistungsphase 9 des streitgegenständlichen Bauvorhabens,

2. in Höhe von 3.574,41 EUR aus einer Schlussrechnung vom 18.08.1999, Bl. II/193 ff., bezüglich der Objektbetreuung und Dokumentation für den Umbau und die Erweiterung der Schalterhalle und den Geschäftskundenbereich in dem Hauptstellengebäude der Klägerin in Gotha,

3. in Höhe von 16.269,59 EUR aus einer Schlussrechnung vom 17.08.1999, Bl. II/203 ff., wegen Ausbau und Modernisierung sowie Umbau des Dachgeschosses im erwähnten Hauptstellengebäude,

4. in Höhe von 1.355,43 EUR aus einer Schlussrechnung vom 28.11.1997, Bl. II/216 ff., betreffend die Abrechnung der Leistung der Dokumentation der Sanierung einer Wärmeerzeugungsanlage im Hauptstellengebäude und

5. in Höhe von 2.430,08 EUR aus einer Schlussrechnung vom 17.08.1999, Bl. II/226 ff., betreffend die Abrechnung der Leistung Dokumentation des Ausbaus des Dachgeschosses im Hauptstellengebäude.

Diese fünf Rechnungen ergeben zusammen 27.262,90 EUR.

Die Klägerin hat sich auf die Verjährung sämtlicher angeblicher Gegenforderungen berufen und die Ansicht vertreten, dass ein Resthonorar für die Leistungsphase 9 des streitgegenständlichen Bauwerkes aus den nämlichen Gründen der Klage nicht verdient sei und hat darauf verwiesen, dass wegen des unter obiger Ziffer 3. genannten Bauvorhabens ein Honorarrechtsstreit anhängig sei, der noch nicht rechtskräftig entschieden sei.

Außerdem hat sie den alternativen Mängelbeseitigungsvorschlag des Beklagten für unzureichend gehalten.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dr.-Ing. Kxxx-Hxxx Lxxx vom 23.10.2003 (Anlagenfach Band IV) nebst Ergänzungsgutachten vom 15.03.2004 (Anlagenfach Band IV) und weiterer Gutachtensergänzung vom 25.10.2004 (Bl. III/459 ff. d.A.). Darüber hinaus hat es den Sachverständigen mündlich angehört. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll vom 17.05.2005 (Bl. III/520 ff. d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 14.06.2005 (Bl. III/534 ff. d.A.) bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben und einen Teil der Hauptforderung unter einen Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung gestellt.

Es hat zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch nebst Zinsanspruch aus §§ 635, 284, 286, 288, 291 BGB alte und neue Fassung in Verbindung mit Art. 229 § 5 EGBGB zu, der hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung Nr. 3 durch ein Vorbehaltsurteil und im übrigen vorbehaltlos zuzusprechen sei. Der Anspruch sei nicht verjährt. Die Architektenleistungen des Beklagten seien nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mangelhaft. Der Beklagte habe sowohl falsch geplant als auch schlecht überwacht. Daran ändere die Baugenehmigung nichts. Die Klägerin treffe kein Mitverschulden. Die Mängelbeseitigungskosten beliefen sich nach dem Sachverständigengutachten auf den Betrag der Klageforderung. Die vom Beklagten vorgeschlagene kostengünstigere Mängelbeseitigungsvariante sei unzureichend. Der Beklagte könne allenfalls mit der Gegenforderung zu 3 aufrechnen, da die übrigen Gegenforderungen unzureichend dargelegt und verjährt seien. Wegen eines insoweit anhängigen Rechtsstreits ergehe diesbezüglich ein Vorbehaltsurteil.

Gegen das ihr am 16.06.2005 zugestellte Urteil vom 14.06.2005 hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 15.07.2005, eingegangen am gleichen Tag, Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16.09.2005 - mit Schriftsatz vom 16.09.2005, eingegangen am gleichen Tag, begründet.

Der Beklagte hat gegen das ihm am 15.06.2005 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 15.07.2005, eingegangen am gleichen Tag, ebenfalls Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.09.2005 - mit Schriftsatz vom 15.09.2005, eingegangen am gleichen Tag, begründet.

Die Klägerin macht mit ihrer Berufung zum einen im Wege der Klageerweiterung die Umsatzsteuer geltend, da sich herausgestellt habe, dass sie nicht vorsteuerabzugsberechtigt sei. Im Übrigen wendet sie sich gegen den Vorbehalt im Urteil des Landgerichts, da ein Vorbehalt nicht mehr zulässig sei, weil der anhängige Rechtsstreit über die Gegenforderung Nr. 3 durch Urteil des Thüringer Oberlandesgerichts vom 04.11.2003, AktZ. 5 U 1099/01 (6 O 1352/98 Landgericht Erfurt), rechtskräftig zum Nachteil des Beklagten entschieden worden sei (Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 24.02.2005, AktZ VII ZR 337/03).

Die Aufrechnungsforderung Nr. 3 sei auch unbegründet, da die Leistungsphasen 1 bis 3 bezahlt seien und anschließend eine Vereinbarung getroffen worden sei, wonach der Beklagte keine weiteren Leistungen zu erbringen und auch kein weiteres Honorar zu fordern habe (Beweis: Zeuge Riege).

Im übrigen verteidigt sie das Urteil als richtig.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Zurückweisung seiner Berufung und Abänderung des Urteils des Landgerichts Erfurt vom 14.06.2005 zu verurteilen, an sie 79.831,07 € nebst 4% Zinsen hieraus für die Zeit vom 13.11.1999 bis zum 30.04.2000, 5% Zinsen seit dem 01.05.2000 bis zum 31.12.2001, und Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.01.2002 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin und Abänderung des Urteils des Landgerichts Erfurt vom 14.06.2005, 3 O 76/02, die Klage einschließlich der Klageerweiterung abzuweisen,

hilfsweise, die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

Er bleibt bei seiner Ansicht, wonach die Klageforderung verjährt sei. Denn die Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 8 seien bereits durch die Schlussrechnung vom 11.09.1995 abgerechnet und durch die Klägerin vorbehaltlos bezahlt worden. Die fünfjährige Verjährungsfrist habe daher im Januar 1996 zu laufen begonnen und sei bei Klageeingang am 11.01.2002 bereits abgelaufen gewesen.

Im Übrigen sei die Sache nicht entscheidungsreif gewesen, da die Feststellungen des Sachverständigen in wesentlichen Teilen widersprüchlich und unrichtig seien. Die Mängel an den Wendeltreppen seien der Klägerin aufgrund des Schreibens des Ingenieurbüros Schxxx vom 10.01.1994 bekannt gewesen; trotzdem habe sie das Werk fertig stellen lassen und abgenommen. Der Klägerin seien damit sämtliche Umstände, auf die er hätte hinweisen können, bekannt gewesen.

Die Klageforderung sei auch überhöht, da sich die Mängel aufgrund seines vorgeschlagenen Mängelbeseitigungsvorschlags kostengünstiger beseitigen ließen. Dies habe auch der Sachverständige eingeräumt. Die Ausführungen des Landgerichts zu den Gründen, warum es diesem Sanierungskonzepts nicht habe folgen können, seien nicht überzeugend.

Auch seien Sowiesokosten abzuziehen. Dies räume der Sachverständige Bxxx ein, dessen Sanierungsvorschlag ebenfalls kostengünstiger ausfalle. Nachdem die Klägerin das Objekt bereits seit über 11 Jahren nutze, sei auch ein Abzug neu für alt vorzunehmen.

Wegen des unzureichenden Ergebnisses der bisherigen Beweisaufnahme leide das Verfahren an einem wesentlichen Mangel, so dass eine Zurückverweisung geboten sei.

Das Landgericht habe hinsichtlich des behaupteten Mangels an der Abwasserhebeanlage zu Unrecht einen Anscheinsbeweis bejaht. Insoweit habe der Sachverständige nach seinen eigenen Ausführungen die Ursache des eindringenden Wassers nicht ausreichend aufgeklärt.

Er könne auch nicht für die Schallschutzmängel verantwortlich gemacht werden, da die von ihm im ersten Obergeschoss eingeplanten Arbeitsräume ohne sein Wissen in Wohnungen umgewidmet worden seien.

Hinsichtlich des behaupteten Mangels an der Ablaufrinne lägen unterschiedliche Angaben des Sachverständigen zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten vor. Dies habe das Landgericht übersehen.

Soweit das Landgericht seinen Sachvortrag als unzureichend ansehe, habe es einen Hinweis erteilen müssen, was jedoch unterblieben sei und somit einen Verfahrensfehler darstelle.

Eine etwaige berechtigte Klageforderung sei im Übrigen durch die mit Schriftsätzen vom 28.02.2003 und 15.07.2004 erklärten Aufrechnungen erloschen. Hierzu sei in diesen Schriftsätzen wie auch im Schriftsatz vom 05.05.2003 ausreichend vorgetragen worden. Hinsichtlich der Aufrechnungsforderung Nr. 1 habe er die Leistungsphase 9 erbracht. Soweit das Landgericht die Gegenansprüche als nicht entscheidungsreif angesehen habe, hätte es - wie bereits ausgeführt - einen Hinweis erteilen müssen.

Die Berufung der Klägerin sei unbegründet. Ihr Sachvortrag zur fehlenden Vorsteuerabzugsberechtigung werde mit Nichtwissen bestritten und sei verspätet. Auch insoweit werde die Einrede der Verjährung erhoben.

Auch der Vorbehalt in dem landgerichtlichen Urteil wegen der Aufrechnungsforderung Nr. 3 sei nicht zu beanstanden. Zwar sei es richtig, dass der Rechtsstreit vor dem Thüringer Oberlandesgericht (5 U 1099/01) rechtskräftig beendet sei, jedoch sei dieser klägerische Sachvortrag verspätet. Dort sei die Gegenforderung Nr. 3 nicht geltend gemacht worden; vielmehr sei diesbezüglich noch ein anderer Rechtsstreit vor dem Landgericht Erfurt anhängig.

Die Parteien haben im Termin vor dem Senat am 08.06.2006 übereinstimmend erklärt, dass wegen der Gegenforderung Nr. 3 kein Rechtsstreit zwischen ihnen anhängig sei.

Der Senat hat die Akten des Landgerichts Erfurt, AktZ. 6 O 1352/98, zu Beweiszwecken beigezogen.

Der Senat hat ferner Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Ixxx Rxxx. Hinsichtlich des Themas und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 21.06.2007 (Bl. IV/723 bis IV/727 d.A.) Bezug genommen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Beide Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511 Abs. 1, 2 Nr. 1, 517, 519, 520 ZPO). Die Klägerin schafft mit ihrer Klageerweiterung nicht erstmals eine Beschwer für das Berufungsverfahren. Sie wendet sich vielmehr auch gegen den vom Landgericht tenorierten Vorbehalt.

Die Berufung des Beklagten ist teilweise begründet, da von der vom Landgericht zuerkannten Klageforderung ein Teilbetrag wegen der Hilfsaufrechnung abzuziehen ist.

Die Berufung der Klägerin hat insoweit Erfolg, als sie sich gegen den Vorbehalt wendet. Soweit sie klageerweiternd Zahlung von Mehrwertsteuer begehrt, bleibt sie erfolglos.

1.)

Der Vorbehalt im Urteil des Landgerichts ist aus formellen Gründen aufzuheben. Das führt aber nicht zu einem sachlichen Erfolg der klägerischen Berufung, sondern - da die Aufrechnungsforderung Nr. 3 des Beklagten aus sachlich-rechtlichen Gründen nicht besteht (dazu unten) - zu einer Teilabweisung der Berufung des Beklagten.

Das Landgericht hat verfahrensfehlerhaft ein Vorbehaltsurteil erlassen. Dessen Voraussetzungen gemäß § 302 Abs. 1 ZPO lagen nicht vor. Nach seinen Ausführungen betrifft der Vorbehalt die ausstehende Entscheidung über die Aufrechnung des Beklagten mit einer Honorarforderung aus der Schlussrechnung vom 17.08.1999 in Höhe von 16.269,59 EUR (Bl. II/203 ff.). Hierüber sei ein anderweitiger Rechtsstreit anhängig.

Aus den beigezogenen Akten ergibt sich jedoch, dass es dort um die Honorarschlussrechnung Nr. 935/4/94 vom 15.08.1997 ging. Dass diese Rechnung Teile des Honorars aus der Rechnung vom 17.08.1999 enthält, behauptet keine der Parteien. Außerdem haben die Parteien vor dem Senat im Termin vom 07.12.2006 übereinstimmend erklärt, dass über keine der Aufrechnungsforderungen ein anderweitiger Rechtsstreit anhängig sei oder anderweitig rechtskräftig entschieden worden sei. Auch hat der Senat, wie bereits mit Beschluss vom 20.07.2006 (Bl. III/671 f. d.A.) mitgeteilt, anhand der beigezogenen Akten 6 O 1352/98 LG Erfurt (= 5 U 1099/01 OLG Jena) festgestellt, dass der genannte Rechtsstreit nicht eine der hier zur Aufrechnung gestellten Honorarforderungen betraf, denn dort ging es um die (vorliegend aber nicht streitgegenständliche) Honorarsschlussrechnung Nr. 935/4/94 vom 15.08.1997.

Im übrigen hat das Landgericht, worauf der Senat mit Beschluss vom 20.07.2006 ebenfalls hingewiesen hat, die Rechnung vom 17.08.1999 im Tenor falsch bezeichnet. Die Nr. dieser Schlussrechnung lautet richtigerweise 912-2/rS01/83 (Bl. II/203 d.A.). Das Landgericht hat auch das Datum dieser Rechnung unrichtig wiedergegeben und irrtümlich aus der "Kostenberechnung" vom 14.05.1992 (Bl. II/207 d.A.) übernommen. Richtigerweise lautet das Datum der Honorarrechnung: 17.08.1999 (Bl. II/203 d.A.).

2.)

Soweit die Klägerin im zweiten Rechtszug erstmals 16 % Mehrwertsteuer einklagt, hat dies keinen Erfolg.

Zwar ist die Geltendmachung der Mehrwertsteuer nicht schon gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ( wegen Verspätung ) ausgeschlossen. Eine Klageerweiterung ist auch im zweiten Rechtszug möglich. Dies gilt gemäß §§ 533 Nr. 2, 529 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO allerdings nur, soweit der Sachvortrag hierzu bereits im ersten Rechtszug gehalten war. Im ersten Rechtszug hat die Klägerin die Mehrwertsteuer nicht geltend gemacht. Zur Vorsteuerabzugsberechtigung der Klägerin hatte keine der Parteien etwas vorgetragen. Im zweiten Rechtszug behauptet sie nunmehr, nicht vorsteuerabzugsberechtigt zu sein. Dies ist trotzdem kein neuer Sachvortrag, weil die Vorsteuerabzugsberechtigung bereits kraft Gesetzes nicht gegeben war (§ 15 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 4 Nr. 8 UStG) und das auch schon im ersten Rechtszug der Fall war (das UStG galt bereits im ersten Rechtszug). Als Bank tätigt die Klägerin nämlich steuerfreie Umsätze, so dass sie auch nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. Sie könnte zwar zum Vorsteuerabzug optieren (§ 9 Abs. 1 UStG). Dass sie dies getan hat, hat sie aber zu keiner Zeit behauptet.

Die mit der zweitinstanzlichen Klageerweiterung geltend gemachte Teilforderung (Mehrwertsteuer) ist aber verjährt und der Beklagte hat sich auch auf Verjährung berufen. Die erstinstanzliche Teilklage, auch wenn sie nur unbewusst als solche erhoben worden ist, hat die Verjährung nur hinsichtlich des eingeklagten Teils gehemmt (Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. 2006, § 204 RdNr. 16).

Die Verjährungsfrist für den klägerischen Gewährleistungsanspruch aus § 635 BGB a.F., der normalerweise auch die Mehrwertsteuer umfasst, beträgt - wie vom Landgericht zutreffend erkannt - fünf Jahre.

Sie wird mit der Abnahme in Lauf gesetzt (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl. 2005, RdNr. 2397), die wiederum Vollendung des Architektenwerks voraussetzt (Werner/Pastor, a.a.O.). Ist, wie hier, auch die Leistungsphase 9 geschuldet, so ist das Architektenwerk erst mit deren Erbringung vollendet (Werner/Pastor, a.a.O., RdNr. 2399). Sie wird - nach dem Wortlaut von § 15 Abs. 2 Nr. 9 HOAI - durch eine Objektbegehung kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist der Gewährleistungsansprüche gegen das Bauunternehmen erbracht, die der Architekt durchführen muss (BGH NJW 1994, 1276; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Auflage, Teil 12 RN 501). Die Abnahme erfolgt dann konkludent durch stillschweigende Billigung des Architektenwerks (Kniffka/Koeble, a.a.O.). Eine solche Billigung kann in einer Bezahlung des Architektenhonorars für die Leistungsphase 9 liegen. Die Dauer der Verjährungsfrist beträgt dann faktisch 10 Jahre (Kniffka/Koeble, a.a.O.).

Im vorliegenden Fall lief die Verjährungsfrist gegen das Bauunternehmen unstreitig im Herbst 1999 ab. Zu diesem Zeitpunkt endete dementsprechend im Hinblick auf die Mängelfeststellung auch die Leistungspflicht des Beklagten und wurde die Verjährungsfrist für gegen ihn gerichtete Gewährleistungsansprüche in Lauf gesetzt.

Der Beklagte hätte kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche gegen das Bauunternehmen noch eine Objektbegehung durchführen müssen. Dass er dies getan hat, behauptet er selbst nicht.

Der Beklagte hat mehrfach seinen verjährungsrechtlichen Standpunktdargestellt, wonach er davon ausgeht, dass aufgrund einer vor Erbringung der Leistungsphase 9 getroffenen Teilabnahmevereinbarung vom 22.01.1996 (die indes nicht erwiesen ist) die Verjährungsfrist für den Klageanspruch bereits zu diesem Zeitpunkt begonnen habe.

Demgegenüber geht jedoch der Senat, wie er bei Erörterungen in Verhandlungsterminen ausgeführt hat und was sich überdies auch aus dem Umstand ergibt, dass eine - sonst nicht erforderliche - Beweiserhebung zur Hilfsaufrechnungsforderung des Beklagten erfolgt ist, davon aus, dass (wie eingangs erwähnt) die Verjährungsfrist erst mit Ende der Leistungspflicht des beklagten Architekten zeitgleich mit dem Ende der Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche gegen Bauunternehmen in Lauf gesetzt worden ist.

Der Beklagte hat im übrigen nur pauschal behauptet, die "Leistungsphase 9 erbracht" zu haben und dies im letzten Termin und im nachgereichten Schriftsatz vom 06.07.2007 lediglich dahin ergänzt, dass er "diverse Ortsbegehungen zur Mängelfeststellung durchgeführt und die Beseitigung der innerhalb der Verjährungsfrist gerügten Mängel überwacht" habe. Dieser Sachvortrag reicht - auch für den Beklagten (schon wegen des Wortlauts von § 15 Abs. 2 Nr. 9 HOAI) erkennbar - nicht aus, um die Erbringung der Leistungsphase 9 darzulegen. Auf fehlenden Sachvortrag zur Fundierung der Aufrechnungsforderung hatte im übrigen das Landgericht bereits in seinem Urteil auf Seite 12 Mitte hingewiesen.

Der Grund, warum ein Sachvortrag, "diverse Ortsbegehungen zur Mängelfeststellung durchgeführt" zu haben für die Erbringung der Leistungsphase 9 nicht ausreicht, liegt darin, dass Ortsbegehungen zur Mängelfeststellung sowohl im Rahmen der Leistungsphase 8 als auch im Rahmen der Leistungsphase 9 vorkommen. Hierbei kann es zu vier Ortsbegehungen kommen, nämlich zunächst zum Zwecke Feststellung von Mängeln bei der Abnahme (s. Wortlaut der Leistungsphase 8 in § 15 Abs. 2 Nr. 8 HOAI), anschließend zur Feststellung der Beseitigung dieser bei der Abnahme festgestellten Mängel (Leistungsphase 8), sodann zur Feststellung von Mängeln kurz vor Ablauf der Bauhandwerkergewährleistungsfrist (s. Wortlaut der Leistungsphase 9 in § 15 Abs. 2 Nr. 9 HOAI) und schließlich zur Feststellung der Beseitigung der hierbei festgestellten Mängel (Leistungsphase 9). Es genügt also eindeutig nicht, vorzutragen, man habe "diverse Objektbegehungen" zur Beseitigung von Mängeln durchgeführt. Der Senat geht aufgrund seines Eindrucks bei der Erörterung davon aus, dass dies dem Beklagten als Architekten bekannt ist, zumal er durch einen Rechtsanwalt vertreten worden ist, dessen Fachgebiet das Architektenrecht ist und sich das Erfordernis der Objektbegehung kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche gegen Bauunternehmer schon aus dem Text der HOAI ergibt.

Die Klägerin hat die pauschale Behauptung der Erbringung der Leistungsphase 9 auch nicht unstreitig gestellt oder unbestritten gelassen. Aus ihren Schriftsätzen vom 13.05.2002 Seite 3 (Bl. I/62 d.A.) und 04.04.2003 Seite 6 (Bl. II/288 d.A.) ergibt sich vielmehr die Absicht der Klägerin im Sinne von § 138 Abs. 3 ZPO, dies bestreiten zu wollen. Denn im letztgenannten Schriftsatz hat die Klägerin den Standpunkt vertreten, dass der Beklagte die Leistungsphase 9 nicht verdient habe. Im erstgenannten Schriftsatz hat sie zwar formuliert, dass der Beklagte die Leistungsphase 9 "gleichfalls" erbracht habe. Das Wort "gleichfalls" beruht aber offensichtlich auf einem Übertragungsfehler und muss "keinesfalls" oder "gleichfalls nicht" heißen, da der dortige Sachvortrag andernfalls keinen Sinn ergäbe. Die Klägerin hat dort vorgetragen, dass die Verjährungsfrist des Gewährleistungsanspruchs gegen den Beklagten erst mit Ablauf der Bauhandwerkergewährleistungsfrist zu laufen begonnen habe. Das aber setzt voraus, dass der Beklagte die Leistungsphase 9, die er nur bis dahin erbringen konnte, nicht schon vorher erbracht hat. Andernfalls hätte die Klägerin nämlich nicht den Zeitpunkt des Ablaufs der Bauhandwerkergewährleistungsfrist als Zeitpunkt des Verjährungsbeginns angegeben, sondern einen zeitlich davor liegenden Zeitpunkt. Einen solchen hat sie aber nicht angegeben. Dass der Sachvortrag der Klägerin insoweit auf einem Missverständnis der Rechtslage beruht, schließt der Senat - auch aufgrund der Erörterungen im Termin vom 08.06.2006 - aus. Hinzu kommt, dass die Klägerin mit dem zweitgenannten Schriftsatz (Seite 6) vorgebracht hat, der Beklagte habe den werkvertraglichen Erfolg für die Leistungsphase 9 nicht erbracht, was als Indiz der fehlenden Leistungserbringung angesehen werden kann.

Das überdies erfolgte, ausdrückliche Bestreiten der Erbringung der Leistungsphase 9 im letzten Termin stellt daher (entgegen der Darstellung des Beklagten im nachgereichten Schriftsatz vom 05.07.2007) keinen neuen Sachvortrag der Klägerin dar.

Da nach alledem von einer Erbringung der Leistungsphase 9 nicht auszugehen ist, kann auch nicht davon ausgegangen werden, eine solche sei als mangelfrei gebilligt worden (s. oben). Somit fehlt es hier an einer Abnahme, welche die Verjährungsfrist in Lauf gesetzt haben könnte (s. oben). In einem solchen Fall beginnt die Frist für die Verjährung des Klageanspruchs (wie oben ausgeführt) mit der Verjährung der Ansprüche gegen das Bauunternehmen (Palandt/Sprau, BGB, 66. Aufl. 2007, § 634a RdNr. 14), hier also im Herbst 1999 (s. oben). Bei fehlender Abnahme gilt zudem die dreißigjährige Verjährungsfrist (BGH NJW 2000, 133, Werner/Pastor, a.a.O., RdNr. 2397). Diese kann hier keinesfalls abgelaufen sein, da seit der Verjährung der Ansprüche gegen das Bauunternehmen (Herbst 1999) noch keine 30 Jahre vergangen sind. Ab 01.01.2002 lief sodann nach neuem Verjährungsrecht gemäß der Übergangsregelung des Art. 229 § 5 Abs. 4 Satz 1 EGBGB die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB n.F. (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl. 2006, Einl. RdNr. 116). Diese lief am 31.12.2004 ab.

Die am 11.02.2002 zugestellte Klage hat die Verjährung zwar hinsichtlich des eingeklagten Teils gehemmt, nicht aber hinsichtlich der erstmals im zweiten Rechtszug geltend gemachten Mehrwertsteuer. Die diesbezügliche Klageerweiterung datiert vom 16.09.2005, eingegangen am gleichen Tag. Zu diesem Zeitpunkt war die Verjährung bereits eingetreten.

Insoweit (d. h. mit Bezug auf die Mehrwertsteuerforderung) kommt es nicht darauf an, ob die Verjährung - wie der Beklagte meint - aufgrund der behaupteten Teilabnahmevereinbarung zwischen den Parteien sogar noch zu einem früheren Zeitpunkt eingetreten sein könnte.

Eine Verjährung des Anspruchs auf (zusätzlichen) Ersatz der Mehrwertsteuer ist auch nicht wegen einer Sekundärhaftung des Beklagten ausgeschlossen. Eine Sekundärhaftung des Architekten (hierzu Locher/ Koeble/ Frik, HOAI, 9. Aufl. 2006, Einl. RdNr. 117), bei der die Verjährung anders als im Anwaltshaftungsrecht als nicht eingetreten gilt (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, München 2000, Teil 9 RdNr. 176), greift nicht ein, da die Klägerin durch weitere Ingenieure sachkundig beraten worden ist (Locher/ Koeble/ Frik, a.a.O.). Das war hier die Firma "GKT Gesellschaft für Kommunalbau in Thüringen GmbH", die den Beklagten auch mit Schreiben vom 29.10.1999 (Bl. I/30) und 01.12.1999 (Bl. I/31) zur Anerkennung des Schadensersatzanspruchs aufgefordert hat.

Soweit die Klägerin im zweiten Rechtszug die Mehrwertsteuer wiederum auf die ursprüngliche Klageforderung iHv 68.819,89 EUR aufschlägt, obwohl sie bereits eine Rücknahme auf 68.500 EUR erklärt hatte, die das Landgericht zugesprochen hat, kann die Differenz von 319,89 EUR ohnehin nicht zusätzlich zugesprochen werden. Denn die Klägerin hat insoweit ihren ursprünglichen Klagevortrag zu den Umbaukosten nicht aufrechterhalten (Schriftsatz vom 03.03.2003 Seite 1 = Bl. II/234 d.A.).

3.)

Die Berufung des Beklagten hat nur insoweit Erfolg, als das Landgericht die zur Aufrechnung gestellten Honorarforderungen Nr. 2, 4 und 5 des Beklagten als unbegründet angesehen hat (dazu unten). Diese sind von der Klageforderung abzuziehen.

Im übrigen hat das Landgericht aber einen Anspruch der Klägerin aus § 635 BGB a.F. zu Recht bejaht. Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe des Beklagten sind unbegründet.

a.) Der Beklagte hat nach den Feststellungen des vom Landgericht bestellten Sachverständigen Dr. Lxxx die beiden Wendeltreppen fehlerhaft geplant. Darüber hinaus liegt ein Planungsfehler auch darin, dass er keine viertelgewendelten Wendeltreppen vorgeschlagen hat, die zulässig gewesen wären. Dass er einen solchen Vorschlag während der Planungs- und/oder Bauphase unterbreitet hat, behauptet er nicht. Soweit er einen solchen Vorschlag während des Rechtsstreits unterbreitet hat, war dies zu spät, da zu diesem Zeitpunkt die fehlerhaften Wendeltreppen bereits eingebaut waren und sich der Mangel somit bereits verwirklicht hatte. Nach den Feststellungen des Sachverständigen, dem der Senat folgt, sind beide Treppen zu schmal, da sie die Mindestbreite von 1 m nicht aufweisen. Der Sachverständige hat korrekt und gut nachvollziehbar ausgeführt, dass in Wohnungen oder Wohngebäuden mit maximal 2 Wohnungen zwar eine geringere Breite erlaubt ist. Im streitgegenständlichen Gebäude befinden sich aber die Wendeltreppen nicht in Wohnungen und auch nicht in einem reinen Wohnhaus mit nur 2 Wohnungen. Vielmehr hat das Haus Wohnungen und Geschäftsräume. Eine Ausnahmegenehmigung des Bauordnungsamts liegt auch nicht vor. Nach dem Gutachten, an dessen Richtigkeit kein Anlass zu zweifeln besteht, ist eine Wendeltreppe wie die hier eingebauten nur dann zulässig, wenn sie selten und ohne Lasten begangen wird und noch eine normale Treppe vorhanden ist. Das ist vorliegend aber nicht der Fall, weil Geldsäcke hinuntergetragen werden müssen und der Tresor durchaus häufiger aufgesucht werden muss. Auch die Mindesttrittbreite von 26 cm ist nicht eingehalten, d.h. die Stufenabmessungen sind nicht ausreichend.

Für die dementsprechend erforderliche Mängelbeseitigung hält der Senat den bereits vom Sachverständigen Bxxx angesetzten, nachvollziehbar dargestellten Kostenaufwand ( von 50.400 €) für erforderlich, den auch der gerichtliche Sachverständige Lxxx in seinem Gutachten (S. 13) nicht beanstandet und der sogar höher liegt, als der von der Klägerin verlangte Betrag von 47.000 €, der daher zuzusprechen war.

Denn es müssen beide Treppen ausgetauscht und in viertelgewendelte Wendeltreppen umgestaltet werden. Insoweit folgt der Sachverständige dem Mängelbeseitigungsvorschlag des Beklagten betreffend den Kundenraum und einem - vom gerichtlichen Sachverständigen als korrekt angesehenen - Mängelbeseitigungsvorschlag des Dipl.-Ing. Bxxx betreffend den Kassenraum.

Für die Wendeltreppe im Kundenraum folgt der gerichtliche Sachverständige (reine) Mängelbeseitigung 17.500 EUR netto kostet. Hinzu kommen aber noch die Kosten für die Planung und Ausschreibung iHv 5.000 EUR an, für Beton- und Estricharbeiten weitere 2.700 EUR netto. Es ergibt sich ein Gesamtbetrag von 25.200 EUR netto.

Für den Austausch der Wendeltreppe im Kassenraum sind ebenfalls 25.200 EUR netto anzusetzen. Der Kostenansatz des Sachverständigen, der berücksichtigt, dass das Treppenauge verändert werden muss (Beton- und Estricharbeiten, mit einem Kostenansatz von 2.700 €), sowie ferner, dass eine viertelgewendelte Wendeltreppe zunächst genau geplant werden muss (der Sachverständige veranschlagt für die Planung 5.000 EUR), alsdann ein Wanddurchbruch im Keller notwendig ist (wofür 1.000 EUR anzusetzen sind), und weitere Mängelbeseitigungsarbeiten mit einem Kostenaufwand von 16.500 EUR anfallen, erscheint dem Senat korrekt.

Insgesamt fallen damit für die Mängelbeseitigung an den Wendeltreppen 50.400 EUR netto an, wovon die Klägerin ausdrücklich allerdings nur 47.000 EUR verlangt (Schriftsatz vom 08.06.2004 Seite 2 (Bl. III/427 d.A.).

b.) Hinsichtlich der weiteren Mängel hat das Landgericht ebenfalls zu Recht einen Schadensersatzanspruch bejaht und auch die Höhe des jeweiligen Ersatzanspruchs korrekt angesetzt.

aa.) Feuchtigkeit im Schacht der Abwasserhebeanlage:

Der Sachverständige Dr. Lxxx, dem der Senat folgt, hat insoweit festgestellt, dass der Beklagte fehlerhaft keinen wasserundurchlässigen Beton ausgeschrieben hat. Der Schacht sei somit nicht richtig abgedichtet. Das Wasser dringe von unten durch den Beton ein. Der Schacht stehe im Grundwasser. Es ist davon auszugehen, dass das eindringende Wasser auf die mangelhafte Abdichtung zurückzuführen ist; das Vorliegen des - vom Sachverständigen festgestellten -Mangels spricht auch für die Ursächlichkeit des hierauf beruhenden Mangelsymptoms der eindringenden Feuchtigkeit. Der Sachverständige hat im Zusammenhang mit der Ursächlichkeit des Mangels für eintretendes Wasser im übrigen nachvollziehbar und richtig ausgeführt, dass etwaiges aus Pumpen und Leitungen tropfendes Wasser nicht zur Ausbildung des hier vorgefundenen durchgängigen Wasserspiegels führen könne. Außerdem konnte er an den Rohrleitungen kein Kondensat feststellen.

Es liegt daher ein Mangel vor. Die vom Sachverständigen angesetzte Wertminderung von 2.000 EUR netto hält der Senat für berechtigt, zumal eine Nachbesserung nicht möglich ist.

bb.) Schallschutz im Treppenhaus:

Der Sachverständige Lxxx, dem der Senat auch insoweit folgt, hat festgestellt, dass der Treppenbelag keine Schallschutzfugen aufweist, die hier jedoch zu verlangen sind. Für diesen Mangel ist der Beklagte verantwortlich, da er solche Schallschutzfugen nicht eingeplant hat. Soweit der Beklagte einwendet, dass die Büroräume im 1. OG ohne sein Wissen in Wohnungen umgewidmet worden seien, entlastet ihn dies nicht. Die Klägerin hat das zwar nicht bestritten. Der Sachverständige hat auch festgestellt, dass im 1. OG Büroräume geplant gewesen seien. Deshalb bestehe die Baugenehmigung nur für 2 der 4 Wohnungen. Der Sachverständige hat aber weiter ausgeführt, dass nur bei einem Zweifamilienhaus und bei Gebäuden mit nicht mehr als zwei Wohnungen keine schalltechnischen Entkoppelungen vorhanden zu sein bräuchten. Auf diese Ausnahmeregelung kann sich der Beklagte also nicht berufen, da sie wegen des Vorhandenseins von Geschäftsräumen im Erdgeschoss nicht eingreift.

Die Mängelbeseitigungskosten sind, dem Sachverständigen folgend, mit 4.000 EUR anzusetzen.

cc.) Brandschutz im Spitzboden:

Dieser ist nach den Feststellungen des Sachverständigen, dem der Senat folgt, nicht gewährleistet. Er muss zwar bei Gebäuden mit nur zwei Wohnungen nicht gewährleistet sein. Der Sachverständige hat aber ausgeführt, dass diese Ausnahme nicht eingreife, weil zu den zwei Wohnungen Geschäftsräume hinzukämen. § 33 Abs. 1 ThürBO a.F. beziehe sich nur auf reine Wohngebäude mit nicht mehr als zwei Wohnungen. Das ist richtig und auch gut nachvollziehbar, da die Gefährdungslage durch Brand bei Publikumsverkehr größer ist, d. h. dass ein größerer Brandschutz erforderlich ist, wenn zu den 2 Wohnungen noch Geschäftsräume mit laufendem Publikumsverkehr hinzukommen. Es gilt somit § 33 Abs. 7 ThürBO a.F., wonach ein Brandschutz erforderlich ist.

Die Mängelbeseitigungskosten betragen - dem Sachverständigengutachten folgend - 500 EUR netto.

dd.) Mangelhafte Abdichtung des Balkons:

Auch hier hat der Sachverständige Dr. Lxxx einen Mangel festgestellt, den der Senat ebenfalls für gegeben ansieht. Zwar hat der Sachverständige nichts dazu ausgeführt, ob die Pläne des Beklagten insoweit fehlerhaft waren oder ob ein handwerklicher Ausführungsfehler vorliegt, der für den Beklagten unter dem Gesichtspunkt der handwerklichen Selbstverständlichkeit nicht zu einer Haftung führt. Aber auch wenn letzteres der Fall wäre, würde der Beklagte trotzdem haften, da er seinen Pflichten zur Überprüfung der Abdichtung und Feststellung des Mangels nicht nachgekommen ist. Im Rahmen der Leistungsphase 8 war er hierzu verpflichtet. Er trägt dazu nichts vor.

Die Mängelbeseitigungskosten betragen - dem Gutachter folgend - 2.500 EUR.

ee.) Wasserlaufspuren an der Fassade:

Insoweit sind keine Ansprüche der Klägerin gegeben, denn der Sachverständige hat einen Mangel nachvollziehbar deshalb verneint, weil zwar kein Tropfblech vorhanden ist, jedoch ein solches die Wasserlaufspuren im Gebiet Tabarz wegen der dortigen Schlagregenstärke nicht verhindern könnte. Die erforderliche Tropfkante jedenfalls ist vorhanden.

ff.) Unsauberes Überputzen des Wandanschlusses im Bereich der Kellerlichtschächte:

Insoweit liegt nach den Ausführungen des Sachverständigen, dem der Senat folgt, nur ein optischer Bagatellmangel vor, der weder eine Nachbesserung noch eine Minderung rechtfertigt.

gg.) Unzureichendes Gefälle der Fensterbänke im Erdgeschoss und unzureichende Tropfkanten:

Insoweit ist nach den richtigen Ausführungen des Sachverständigen nur die Fensterbank an der Westseite neu zu verlegen, da diese nicht verfugt ist und auch keinen fachgerechten Anschluss zum Fensterelement aufweist. Auch wenn es sich hierbei um eine handwerkliche Selbstverständlichkeit handeln würde, hätte der Beklagte im Rahmen der Leistungsphase 8 die Fensterbank überprüfen und den Mangel feststellen müssen.

Die diesbezüglichen Mängelbeseitigungskosten sind - dem Sachverständigen folgend - mit 500 EUR anzusetzen.

Im Übrigen liegt jedoch kein Mangel bzw. nur ein Bagatellmangel vor, der weder eine Nachbesserung noch eine Minderung rechtfertigt.

hh.) Keine fachgerechte Aufkantung der Ablaufrinne an der verglasten Fassade:

Insoweit liegt nach den gutachterlichen Feststellungen, denen der Senat auch hier folgt, ebenfalls ein Mangel vor. Der Sachverständige hat zwar auch insoweit nichts dazu ausgeführt, ob die Pläne des Beklagten fehlerhaft waren oder aber ein handwerklicher Ausführungsfehler vorliegt. Im letzteren Fall würde der Beklagte aber aus den gleichen Gründen haften, die unter gg.) genannt sind.

Die Mängelbeseitigungskosten betragen - auch hier ist dem Sachverständigen zu folgen - 2.500 EUR.

ii.) Nicht fachgerechte Verbindung zweier Fensterbänke:

Auch insoweit hat der Sachverständige richtig einen Mangel festgestellt. Soweit eine handwerkliche Selbstverständlichkeit vorliegen sollte, haftet der Beklagte aus den gleichen Gründen wie zuvor genannt.

Die Mängelbeseitigungskosten betragen wiederum 500 EUR.

kk.) Zu großer Abstand der Geländerstäbe im Treppenhaus:

Auch insoweit hat der Sachverständige richtigerweise einen Mangel festgestellt. Ein solcher schiede nur bei Gebäuden mit bis zu zwei Wohnungen aus. Diese Ausnahme nach DIN 18065 und § 33 Abs. 11 ThürBO a.F. betrifft aber nur reine Wohngebäude mit nicht mehr als 2 Wohnungen. Dazu zählen nicht Gebäude mit 2 Wohnungen und Geschäftsräumen, weil dort die Gefahr für spielende Kinder, die an den Geländerstäben herumklettern oder zwischen diesen hindurchkriechen wollen, größer ist.

Die Mängelbeseitigungskosten sind - dem Gutachten folgend - in Höhe von netto 3.000 EUR anzusetzen.

ll.) Fehlende Rauch- und Wärmeabzugsanlage im Treppenhaus:

Diese ist, wie der Sachverständige richtig ausgeführt hat, erforderlich, da es sich um ein innenliegendes Treppenhaus handelt.

Die Mängelbeseitigungskosten betragen 6.000 EUR netto. Auch insoweit ist der Kostenansatz des Sachverständigen nachvollziehbar und korrekt.

mm.) Ergebnis zu den anderen Mängeln:

Der Sachverständige hat insgesamt die von der Klägerin eingeklagten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 21.500 EUR bestätigt. Der Senat hält seine Darlegung für richtig und folgt ihm daher.

c.) Die Einwendungen des Beklagten gegen die Begutachtung greifen nicht durch.

aa.) Der Sachverständige hat sämtliche Einwendungen des Beklagten in seinen Gutachten und Gutachtensergänzungen sowie bei seiner Anhörung im Termin vor dem Landgericht am 17.05.2005 (Bl. III/520 ff.) abgehandelt. Auch mit Bezug auf die Ausführungen zu den Einwendungen des Beklagten folgt der Senat dem Sachverständigen.

Der Sachverständige lehnt den Vorschlag des Beklagten, die Wendeltreppe im Kassen- und Tresorraum so zu belassen und nur einen kleinen Aufzug für Geldsäcke einzubauen, zu Recht ab. Laut Gutachten ist die eingebaute Wendeltreppe nur dann zulässig, wenn sie selten und ohne Lasten begangen wird und noch eine weitere normale Treppe vorhanden ist. Das ist vorliegend nicht der Fall, weil Geldsäcke hinuntergetragen werden müssen und der Tresor durchaus häufiger aufgesucht werden muss. Auch wenn ein Lastenaufzug eingebaut wird, bleibt die Häufigkeit der Begehung, und es fehlt noch die normale Treppe. Der vom Beklagten erwähnte anderweitige Zugang (sog. zweiter Fluchtweg) durch eine zusätzliche Tür im Keller ist keine Treppe. Erforderlich wäre insoweit eine normale Treppe, die von den im Erdgeschoss befindlichen Sparkassenräumen in den Keller führt. Eine solche existiert nicht und auch der Mängelbeseitigungsvorschlag des Beklagten sieht sie nicht vor.

bb.) Ein Abzug neu für alt ist, wie auch der Gutachter ausführt, nicht gerechtfertigt.

Denn zwar werden in das Haus neue Wendeltreppen eingebaut, während die alten bereits über 11 Jahre lang genutzt worden sind. Ein Abzug ist aber mangels Vermögensmehrung nicht gerechtfertigt (vgl. hierzu Palandt/ Heinrichs, BGB, 65. Aufl. 2006, Vorb v § 249 RdNr. 146). Denn die neuen Wendeltreppen können nicht unabhängig vom Haus bewertet werden. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Gesamtwert des Hauses durch den Einbau neuer Wendeltreppen erhöht wird. Das ist zu verneinen. Denn die Lebensdauer oder Nutzungsdauer des Hauses wird dadurch nicht verlängert. Die alten Wendeltreppen hätten die Lebensdauer des Hauses ebenso erreicht, wie die neuen. Die neuen Wendeltreppen bewirken im Vergleich zu den alten somit keine Werterhöhung des Hauses.

Im Übrigen kommt eine Abzug neu für alt ohnehin für die Zeit zwischen der Mängelrüge und der Mängelbeseitigung nicht in Frage, da dies dem Zweck des Schadensersatzanspruchs widersprechen würde (Siegburg, Handbuch der Gewährleistung beim Bauvertrag, 4. Aufl. 2000, RdNr. 1244; Palandt/ Heinrichs, BGB, 65. Aufl. 2006, Vorb v § 249 RdNr. 146; Palandt/Sprau, BGB, 65. Aufl. 2006, § 637 RdNr. 7). Denn der Beklagte soll nicht daraus einen Vorteil ziehen können, dass er den Anspruch der Klägerin zögerlich erfüllt.

Ein Abzug neu für alt käme damit ohnehin nur für die übrige Zeit in Frage, in der ein Vorteil entsteht oder in der die Klägerin einen Instandhaltungsaufwand erspart (Siegburg, a.a.O., RdNr. 1244, 1246; Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 2003, Teil B § 13 RdNr. 226). Ein solcher Vorteil oder ersparter Aufwand sind aber weder dargelegt, noch ersichtlich, zumal die neuen Wendeltreppen nicht zu einer Werterhöhung führen.

cc.) Wie bereits ausgeführt, folgt der Senat in sämtlichen Punkten dem Sachverständigen. Die Begutachtung durch den Sachverständigen Dr. Lxxx ist gut nachvollziehbar und weder widersprüchlich noch unrichtig. Der Sachverständige hat überdies zu sämtlichen Einwendungen des Beklagten in seinen Gutachten-Ergänzungen Stellung genommen (siehe Ergänzungsgutachten vom 15.03.2004, 25.10.2004, 21.12.2004 und Anhörung vom 17.05.2005 [Sitzungsprotokoll]). Diese sind dadurch überzeugend ausgeräumt worden. Danach ist schließlich auch nicht von der Entstehung von Sowiesokosten auszugehen.

d.) Der Anspruch der Klägerin scheitert auch nicht an einer fehlenden Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung.

Richtig ist zwar, dass in den Schreiben der Fa. "xxx in Thüringen GmbH" vom 29.10.1999 (Bl. I/30) und 01.12.1999 (Bl. I/31) keine eindeutige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 634 BGB a.F. enthalten ist. Denn dort wird einerseits Mängelbeseitigung geltend gemacht, andererseits eine Frist zur Anerkennung eines Schadensersatzanspruchs gesetzt. Weiterhin werden gerichtliche Schritte angekündigt. Darin liegt keine eindeutige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung.

Eine solche war aber entbehrlich, weil der Beklagte seine Pläne nicht mehr nachbessern kann und auch seine Bauüberwachung nicht mehr verbessern kann. Beides ist nicht mehr möglich, da das Bauvorhaben abgeschlossen ist.

Auch hinsichtlich der von den Bauhandwerkern verursachten Mängel ist eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich, da Gewährleistungsansprüche gegen diese wegen Verjährung nicht mehr durchgesetzt werden können (s. oben). Es würde nichts nützen, den Beklagten aufzufordern, die Mängel festzustellen und die Handwerker zur Mängelbeseitigung aufzurufen.

Auch hinsichtlich der Planung der Mängelbeseitigung, soweit diese erforderlich ist, brauchte dem Beklagten keine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt zu werden (s. zu diesem Erfordernis: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl. 2006, Einl. RdNr. 84). Denn dies (d. h. eine Planung durch den Beklagten) kann der Klägerin wegen der genannten Schlechtleistungen des Beklagten nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden (§ 242 BGB). Zwar hat der Beklagte einen eigenen Mängelbeseitigungsvorschlag unterbreitet. Dieser ist aber laut Gutachten wiederum mangelhaft (s. oben), was wiederum die Unzumutbarkeit weiterer Maßnahmen des Beklagten für die Klägerin belegt.

e.) Der Klageanspruch (Schadensersatzanspruch) ist, soweit er vom Landgericht zuerkannt worden ist, nicht verjährt.

Hierzu wird zunächst auf die obigen Ausführungen verwiesen.

Die vom Beklagten behauptete Teilabnahmevereinbarung, mit der er einen Verjährungsbeginn auf Januar 1996 und damit einen Verjährungsablauf bereits auf Januar 2001 datieren will, liegt nicht vor.

Der Hinweis des Beklagten auf das Urteil des OLG Schleswig, BauR 2003, 1425 ff., geht fehl. Dort ging es nicht um die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs aus § 635 BGB, sondern um die Verjährung eines Honoraranspruchs des Architekten. In jenem Fall ist die Verjährungsfrist für den Honoraranspruch des Architekten durch eine Vereinbarung über die Teilabrechnung der Phasen 1 bis 8 in Lauf worden und es ist insoweit eine Teilschlussrechnung erteilt worden. Der Beklagte will nun die dortige Argumentation (es ging dort nur um einen Honoraranspruch) auf den Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 635 BGB übertragen und dadurch dessen Verjährungsfrist zu einem früheren Zeitpunkt in Lauf setzen, so dass sie mittlerweile abgelaufen wäre. Dies wäre aber nur möglich, wenn sich die Parteien bei der Vereinbarung über die Teilabrechnung darüber bewusst gewesen wären, auch den Gewährleistungsanspruch einzubeziehen und dessen Verjährungsfrist in Lauf zu setzen. Daran fehlt es aber. In der Abrechnung und Bezahlung des Honorars für die Phasen 1 bis 8 liegt keine Teilabnahmevereinbarung (BGH BauR 2006, 1332 ff.). Die Übertragung des Rechtsgedankens des OLG Schleswig auf den vorliegenden Fall würde zudem bedeuten, dass das Architektenwerk, dessen Erfolg sich in einem mangelfreien Bauwerk realisieren soll, aufgespalten würde. Die Verjährungsfrist für die Gewährleistungsansprüche würde in Lauf gesetzt werden, noch bevor die Leistungsphase 9 erbracht ist und somit noch bevor das Architektenwerk vollendet ist. Eine solche Konsequenz kann nur durch eine ausdrückliche Vereinbarung hergestellt werden (Knipp in Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch Architektenrecht, 2004, § 7 RdNr. 89), die hier aber fehlt.

f.) Ein Mitverschulden der Klägerin ist nicht gegeben.

Ein Mitverschulden der Klägerin kann insbesondere nicht deshalb angenommen werden, dass diese, wie sie einräumt, das Schreiben des Ingenieurbüros Sxxx vom 10.01.1994 gekannt hat, welches die Bedenken gegen die Ausführung der Wendeltreppe im Kellergeschoss enthielt. Denn die Klägerin hat dieses Schreiben unstreitig an den Beklagten weitergeleitet, der die Bedenken beachten musste. Soweit der Beklagte vorträgt, dass die Klägerin trotz der ihr bekannten und mit ihr und ihren fachkundigen Beratern besprochenen Bedenken auf dem Einbau von Wendeltreppen bestanden habe, folgt daraus auch nicht, dass sie auf unzulässigen Wendeltreppen bestanden hat. Denn es wären viertelgewendelte Treppen möglich und zulässig gewesen, die der Beklagte vorschlagen hätte müssen, um den Wünschen der Klägerin gerecht zu werden. Mangels entsprechenden Vorschlags hatte die Klägerin gar keine Gelegenheit, sich zwischen zulässigen und unzulässigen Wendeltreppen zu entscheiden.

4.)

Die Hilfsaufrechnungen des Beklagten:

Diese sind nicht durch § 390 Satz 1 BGB a.F. = § 390 BGB n.F. ausgeschlossen, da sich die Klageforderung und die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen in unverjährter Zeit aufrechenbar gegenüberstanden (§ 390 Satz 2 BGB a.F. = § 215 BGB n.F.).

Die Klageforderung (Hauptforderung im Sinne der Aufrechnung) musste für die Aufrechnung nur erfüllbar sein, sie brauchte noch nicht fällig oder beziffert zu sein. Sie war überdies bereits Ende Oktober 1999 fällig, als die Fa. GKT den Beklagten namens der Klägerin erstmals zur Anerkennung der Forderung aufgefordert hat (Bl. I/30 d.A.).

Keine der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen des Beklagten war zu diesem Zeitpunkt (Ende Oktober 1999) verjährt. Das Landgericht geht zutreffend von einer zweijährigen Verjährungsfrist für die Honorarforderungen aus. Zählt man ab dem jeweiligen Honorarrechnungsdatum zwei Jahre hinzu, so war keine der Honorarforderungen Ende Oktober 1999 verjährt. Erst recht gilt dies, weil der Verjährungsbeginn auf das Ende des Jahres zu datieren ist, in welchem die jeweilige Forderung fällig geworden ist. Die Aufrechnung ist daher möglich.

a.) Die Aufrechnungsforderung Nr. 1 ist unbegründet, da der Beklagte die Leistungsphase 9 bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben in Tabarz nicht erbracht hat. Es fehlt insbesondere eine Begehung des Objekts kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche gegen Bauunternehmer (vgl. hierzu die obigen Ausführungen). Die - von der Klägerin bestrittene - Erbringung der Leistungen gemäß Leistungsphase 9 hat der Beklagte nicht hinreichend dargelegt und schon gar nicht bewiesen.

b.) Die Aufrechnungsforderungen Nr. 2, 4 und 5, die zusammen 7.359,92 EUR ergeben, sind zugunsten des Beklagten zu berücksichtigen. Hinsichtlich der Aufrechnungsforderungen Nr. 2, 4 und 5 hat die Klägerin ihre Einwände im letzten Termin auf den Verjährungseinwand beschränkt. Dieser Einwand ist indes unbegründet, da - wie oben ausgeführt - keine der Honorarforderungen Ende Oktober 1999 verjährt war. Dieser Betrag ist von dem vom Landgericht zuerkannten Betrag von 68.500 EUR abzuziehen, so dass im Ergebnis nur 61.140,08 EUR zuzusprechen sind.

c.) Die Aufrechnungsforderung Nr. 3 ist nicht von der Klageforderung in Abzug zu bringen. Honoraransprüche sind nicht entstanden (Leistungsphasen 4 und folgende) bzw. bereits ausgeglichen (Leistungsphasen 1 bis 3).

Zum Bestehen der Aufrechnungsforderung mit Bezug auf die Honorierungen von Leistungen der Leistungsphasen 4 und nachfolgende (diese betrifft die nicht das streitgegenständliche Bauvorhaben in Tabarz, sondern ein Bauvorhaben in Gotha) hat der Senat den Zeugen Rxxx vernommen.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass der zugrundeliegende Architektenvertrag nach Erbringung der Leistungsphase 3 (= Entwurfsplanung) einvernehmlich - d. h. nicht durch einseitige Kündigung der Klägerin als Bauherrin (was Ansprüche des Architekten auch wegen nicht erbrachter Leistungen nach sich ziehen würde) - beendet worden ist und die Vertragsparteien vereinbart haben, dass eine Abrechnung mit Bezug auf die nachfolgenden Leistungsphasen nicht stattfindet, also kein Honorar mehr zu zahlen ist und auf der anderen Seite auch keine weiteren Leistungen durch den Beklagten zu erbringen sind.

Der Zeuge Riege hat den diesbezüglichen klägerischen Sachvortrag glaubhaft bestätigt und als Grund der Vertragsbeendigung das Bestreben der Klägerin nach Kosteneinsparung angegeben. Er hat bei seiner Vernehmung auch die Kopie einer von ihm gefertigten Aktennotiz vorgelegt, die vom 17.09.1993 datiert. Der Umstand, dass die Vertragsbeendigung den Angaben des Zeugen zufolge wesentlich früher (nämlich bereits nach Vorlage der Entwurfsplanung) erfolgte als die Aktennotiz erscheint zwar ungewöhnlich, führt aber nicht zu durchgreifenden Zweifeln an der Richtigkeit der Angaben des Zeugen, der im übrigen - wie seine Aussage zeigt - um wahrheitsgemäße Angaben bemüht war und auch Wissenslücken erkennbar gemacht und zugegeben hat.

Im übrigen - also mit Bezug auf die Honorierung der Leistungen in den Leistungsphasen 1 bis 3 - ist die Aufrechnungsforderung unstreitig durch Zahlung vom Mai 1992 erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB). Die Abschlagsrechnung vom 14.05.1992, welche die Leistungsphasen 1 bis 3 umfasste, ist nach Angaben der Klägerin, die der Beklagte nicht bestritten hat, bezahlt worden.

4.)

Der nachgereichte Schriftsatz des Beklagten vom 06.07.2007 rechtfertigt keine andere Beurteilung und gibt keinen Anlaß zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO).

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Kosten sind nach dem Verhältnis des betragsmäßigen Obsiegens und Unterliegens zu verteilen, wobei auch die Hilfsaufrechnungsforderungen zu berücksichtigen sind. Der Wegfall des Vorbehalts erhöht allerdings die Kostenquote nicht zugunsten der Klägerin. Die Aufnahme eines Vorbehalts nach § 302 ZPO im Urteil stellt nämlich kein Teilunterliegen der Klägerin im Sinne von § 92 ZPO dar (s. die Tenorierungsbeispiele zum Vorbehaltsurteil bei Tempel/Theimer, Mustertexte zum Zivilprozess, Band I, 6. Aufl. 2006, Muster 100: Vorbehaltsurteil nach § 302 bei Aufrechnung; Furtner, Das Urteil im Zivilprozess, 5. Aufl. 1985, S. 301; Schellhammer, Zivilprozess, 12. Aufl. 2007, RdNr. 940). Der Wegfall des Vorbehalts stellt deshalb auch kein Teilobsiegen dar. Erst wenn die vorbehaltene Aufrechnung in der Sache Erfolg hat, kommt es zu einem Teilunterliegen. Bis dahin ist die Kostenentscheidung im Vorbehaltsurteil, die nach § 91 ZPO zu treffen ist, auflösend bedingt (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl. 2007, § 302 RdNr. 9).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 2, 709 S. 2 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht auszusprechen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung