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1 W 267/02

In dem Rechtsstreit

hat der 1. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pfalzer, den Richter am Landgericht Steinmaier und den Richter am Amtsgericht Dr. Litterst-Tiganele

am 28.05.2002

beschlossen:

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Beschluss des Landgerichtes Gera vom 23.04.2002 abgeändert.

Der Klägerin wird aufgegeben, binnen einer Frist von 3 Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses zu erklären, dass sie in das Erlöschen der Prozessbürgschaft der Sparkasse G vom 15.08.2001, Geschäftszeichen der Sparkasse KC/245 in Höhe des den Betrag von 5.700,- ? übersteigenden Mehrbetrages einwilligt oder zu erklären, dass sie in die Entlassung des Bürgen aus der Haftung in Höhe des den 5.700,- ? übersteigenden Mehrbetrag einwilligt, oder binnen gleicher Frist die Erhebung der Klage wegen ihrer Ansprüche nachzuweisen.

Die weitergehende sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Klägerin 4/5, die Beklagte 1/5 zu tragen.

Der Beschwerdewert wird auf 5.700,- ? festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Beklagte verlangt von der Klägerin die Herausgabe einer zur Abwendung einer angekündigten Sicherungsvollstreckung hergegebenen Prozessbürgschaft.

Mit Urteil des Landgerichtes - Kammer für Handelssachen - vom 12.07.2001 wurde die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 71.293,27 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 12.12.1998 zu zahlen. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen. Das auf die Berufung der Beklagten eingeleitete Berufungsverfahren endete mit bestandskräftigem Prozessvergleich vom 07.03.2002. In dem Vergleich vereinbarten die Parteien unter anderem:

"1. Die Beklagte zahlt an die Klägerin 35.500,- ?.

2. Damit sind alle streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin sowie Gegenansprüche der Beklagten, soweit sie in diesem Rechtsstreit geltend gemacht worden sind, erledigt.

3. Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben zu tragen:

a) Die Klägerin 1/3;

b) die Beklagte 2/3.

Die Kosten des Berufungsrechtsstreites sowie dieses Vergleiches haben zu tragen:

a) Die Klägerin zu 1/4;

b) die Beklagte zu 3/4...".

Die Beklagte hat die Vergleichssumme in Höhe von 35.500,- ? an die Klägerin zu treuen Händen der Prozessbevollmächtigten der Klägerin gezahlt. Die Zahlung erfolgte am 04.04.2000.

Zugleich verlangte die Beklagte im Gegenzug die Herausgabe der Urkunde der im Tenor dieses Beschlusses bezeichneten Bürgschaft.

Dies hatte folgende Bewandtnis:

Während des Rechtsstreites hatte die Klägerin aufgrund des erstinstanzlichen Urteiles eine Sicherheitsvollstreckung gem. § 720 a ZPO angekündigt. Zur Abwendung der angekündigten Sicherungsvollstreckung übergab die Beklagte der Klägerin die erwähnte Prozessbürgschaft in Höhe des von der Klägerseite akzeptierten Nennbetrages von 75.000,- DM (dies entspricht 38.346,89 ?). Daraufhin unterließ die Klägerin die Einleitung der Sicherungsvollstreckung. Weder eine mit vollstreckbarer Klausel versehene Ausfertigung des angefochtenen erstinstanzlichen Urteiles, noch eine vollstreckbare Ausfertigung des Prozessvergleiches wurden jemals der Beklagtenseite zugestellt.

Die Klägerin hat auch nach Zahlungseingang der Vergleichssumme die Herausgabe der Prozessbürgschaftsurkunde an die Beklagte verweigert unter Hinweis darauf, dass ihrer Ansicht nach ihr Sicherungsinteresse nach wie vor fortbestehe, weil die geleistete Zahlung zwar einen Teil der Hauptvergleichssumme, jedoch nicht Zinsen und Kosten des Rechtsstreites abdecken würde. Ein rechtskräftiger Kostenfeststellungsbeschluss ist insofern bislang nicht ergangen. Die Klägerin berühmt sich jedoch diesbezüglich eines Kostenerstattungsanspruches gegen die Beklagte in von dieser nicht bestrittenen Höhe von 5.700,- ?.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, bei der gegebenen Sachlage seien die Voraussetzungen für die Sicherheitsleistungen gem. § 720 a ZPO entfallen. Die Bürgschaft sei deshalb sofort und ohne Bedingungen zurückzugeben. Insofern sei i. S. d. § 109 ZPO die Veranlassung der Sicherheitsleistung nachträglich entfallen.

Sie hat deswegen bei dem Prozessgericht beantragt,

der Klägerin gem. § 109 Abs. 1 ZPO eine sehr kurze Frist zu setzen, in der die Klägerin die Einwilligung in die Rückgabe der Bürgschaft der Sparkasse G vom 15.08.2001 über einen Betrag in Höhe von 75.000,- DM zu erklären hat oder die Erhebung der Klage wegen ihrer Ansprüche nachzuweisen hat.

Die Klägerin hat beantragt,

den Antrag der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.

Sie hat insoweit die Ansicht vertreten, ihr Sicherheitsinteresse sei nicht lediglich auf die Hauptsumme des abgeschlossenen Vergleiches, sondern darüber auch auf einen möglichen Verzögerungsschaden sowie Zinsen und Kostenersatz gerichtet.

Mit Beschluss vom 23.04.2002 hat das Landgericht - Kammer für Handelssachen - den Antrag der Beklagten vom 15.04.2002 kostenpflichtig zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen angeführt, die Veranlassung für die Sicherheitsleistung sei noch nicht weggefallen, da die Beklagte zwar den gesicherten Vergleichsbetrag gezahlt habe, nicht aber die ebenfalls von der Sicherheitsleistung umfassten Zinsen und Kosten.

Eine förmliche Zustellung des Beschlusses ist nicht erfolgt.

Mit einem am 06.05.2002 eingegangenen Schriftsatz hat die Beklagte sofortige Beschwerde eingelegt und beantragt, den angefochtenen Beschluss zu ändern und die Rückgabe der Sicherheit wie beantragt, anzuordnen.

Sie wiederholt insoweit die bisher vertretene Rechtsauffassung und trägt insbesondere vertiefend vor, solange und soweit kein rechtskräftiger Kostenfeststellungsbeschluss vorläge, beschränke sich das Sicherungsinteresse und damit die Veranlassung der Sicherheitsleistung auf den Vergleichsbetrag. Dieser sei dann für die Bemessung der Höhe des "Hauptanspruches" i. S. d. § 720 a Abs. 3 ZPO maßgeblich.

Die Klägerin hatte Gelegenheit zur Stellungnahme.

Mit Beschluss vom 15.05.2002 hat das Landgericht - Kammer für Handelssachen - der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

B.

Sie sofortige Beschwerde ist zulässig und im erkannten Umfang begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

Die sofortige Beschwerde ist statthaft. Gegen den Beschluss, durch den der auf eine Maßnahme i. S. d. § 109 Abs. 1 ZPO gerichtete Antrag abgelehnt wird, steht dem Antragsteller die sofortige Beschwerde zu (§ 109 Abs. 4 ZPO). Die sofortige Beschwerde ist auch form- und auch insbesondere fristgemäß eingelegt. Eine förmliche Zustellung der angefochtenen Entscheidung ist unterblieben (siehe hierzu § 569 Abs. 1 S. 2 ZPO).

Da der angefochtene Beschluss von dem Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen erlassen wurde, ist der Senat auch zur Entscheidung berufen. In diesem Zusammenhang ist nämlich unerheblich, dass die Entscheidung von dem funktionell und sachlich unzuständigen Organ erlassen wurde. Zuständig für den Gerichtsbeschluss i. S. d. § 109 Abs. 3 S. 2 ZPO ist nämlich sowohl in Ansehung der Fristbestimmung i., S. d. § 109 Abs. 1 ZPO, als auch in Ansehung der Rückgabeanordnung i. S. d. § 109 Abs. 2 ZPO der Rechtspfleger (§ 20 Nr. 3 RPflG) und nicht der Richter. Entscheidungen des Richters in den dem Rechtspfleger zugewiesenen Aufgabenbereich sind jedoch gleichwohl wirksam, da der Rechtspfleger im Rahmen der Zuständigkeitsregelung lediglich übertragene an sich originär richterliche Aufgaben wahrnimmt.

In der Sache hat der Senat die nachfolgend dargestellten Erwägungen angestellt.

Dabei verhält es sich bei Fällen wie den vorliegenden, grundsätzlich wie folgt:

Ist die Veranlassung einer Sicherheitsleistung weggefallen, so hat auf Antrag das Gericht, das die Bestellung der Sicherheit angeordnet oder zugelassen hat, eine Frist zu bestimmen, binnen der ihm die Partei, zu deren Gunsten die Sicherheit geleistet ist, die Einwilligung in die Rückgabe der Sicherheit zu erklären oder die Erhebung der Klage wegen ihrer Ansprüche nachzuweisen hat (§ 109 Abs. 1 ZPO). Diese Vorschrift bezieht sich dabei auf die Bestellung einer prozessualen Sicherheit i. S. d. § 108 ZPO. Eine prozessuale Sicherheit in diesem Zusammenhang ist auch die gem. § 720 Abs. 3 ZPO überreichte Bürgschaft zur Abwendung einer auch nur angedrohten Sicherungsvollstreckung gem. § 720 a Abs. 1 ZPO. Ist die Sicherheitsleistung eine Bürgschaft, so besteht die Besonderheit, dass die Anordnung i. S. d. § 109 Abs. 2 ZPO nicht auf die Rückgabe der Sicherheit, sondern auf das Erlöschen der Bürgschaft gerichtet ist. Eine Sicherheitsleistung kann, wenn sie lediglich an den Prozessgegner herausgegeben wird, nämlich nicht allein dadurch ihren Sicherungscharakter verlieren. Vielmehr ist hierzu die Enthaftung des Bürgen erforderlich.

Nach Auffassung des Senates ist die für die eigentliche Anordnung i. S. d. § 109 Abs. 2 ZPO gesetzliche Regelung auch für den im Rahmen des § 109 Abs. 1 ZPO zu stellenden Antrages maßgeblich, obwohl in § 109 Abs. 1 ZPO nicht ausdrücklich von dem auf das Erlöschen der Bürgschaft gerichteten Antrag die Rede ist. Aus dem Gesetzeszusammenhang ergibt sich, dass im Falle der Sicherheitsleistung der Bürgschaft sich der Antrag auf die Erteilung einer Auflage richten muss, mit der dem Gläubiger aufgegeben wird, in das Erlöschen der Bürgschaft oder in die Entlassung des Bürgen aus der Haftung einzuwilligen (Münchener Kommentar-Belz, ZPO, 2. Aufl., § 109, Rz. 21 unter Hinweis auf RGZ 156, 166). Dies heißt jedoch nicht, dass im Falle der Sicherheitsleistung der Bürgschaft lediglich der auf die Herausgabe der Bürgschaft gerichtete Antrag aus den vorerwähnten formalen Gründen zurückzuweisen wäre. Wie jeder Prozessantrag ist nämlich auch der Antrag im Rahmen des § 109 Abs. 1 ZPO nach Maßgabe seiner Begründung der Auslegung zugänglich. Danach darf das Gericht wenn - wie vorliegend ausdrücklich erwähnt - das Erlöschen der Bürgschaft angestrebt wird, den Antrag auf Anordnung der Rückgabe der Bürgschaft als Antrag auf Anordnung des Erlöschens der Bürgschaft auslegen.

Grundlegende Voraussetzung der Fristbestimmung gem. § 109 Abs. 1 ZPO ist der Wegfall der Veranlassung für die Sicherheitsleistung. Die Veranlassung für eine prozessuale Sicherheitsleistung ist dann weggefallen, wenn der durch eine prozessuale Maßnahme möglicherweise entstehende Schaden nicht (mehr) eintreten kann (OLG Frankfurt, MDR 1987, 239 unter Hinweis auf RGZ 50, 376, u.a.).

Die Veranlassung zu einer Sicherheitsleistung - auch wenn sie auf § 720 a Abs. 3 ZPO beruht -, entfällt aber nicht allein deswegen, wenn die Parteien in der Berufungsinstanz sich im Rahmen eines Prozessvergleiches gütlich einigen, nachdem das angefochtene erstinstanzliche Urteil auf eine für gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbare Zahlung erkannt hat. Insoweit ersetzt nämlich der zweitinstanzliche Prozessvergleich das angefochtene erstinstanzliche Urteil. Damit ist auch der Überlegung Rechnung getragen, dass ein zweitinstanzlicher Prozessvergleich in aller Regel einer wenigstens teilweisen Bestätigung und Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Urteils entspricht, wenn die Parteien ausweislich des Prozessvergleiches dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen haben (so auch OLG Frankfurt, a.a.O.).

Dies heißt jedoch nicht, dass der Abschluss eines Prozessvergleiches ohne Wirkung auf die "Veranlassung" der Sicherheitsleistung ist. Vielmehr ist die Veranlassung für die Sicherheitsleistung dann teilweise weggefallen, wenn sich der Vergleichsbetrag im Vergleich zum ausgeurteilen Hauptanspruch wertmäßig vermindert hat. In Bezug auf die Hauptsumme ist damit das Sicherungsinteresse des Vollstreckungsgläubigers auf die Vergleichssumme beschränkt. In Höhe des überschießenden Betrages liegt dann eine nicht hinzunehmende Übersicherung des Vollstreckungsgläubigers auf Kosten des Vollstreckungsschuldners vor.

Unabhängig davon und darüber hinaus ist die Veranlassung für die Sicherheitsleistung nachträglich insoweit weggefallen, als auf den geschlossenen Vergleich hin der Vergleichsbetrag gezahlt wird. Insoweit ist nämlich eine Befriedigung des Vollstreckungsgläubigers eingetreten und die Sicherheitsleistung kann insoweit nicht mehr möglicherweise entstehende Schäden absichern.

Dieser möglicherweise entstehende Schaden ist auch im Falle des § 720 a Abs. 3 ZPO nicht lediglich auf den Nennbetrag der Hauptsumme (des Vergleiches) beschränkt. Die Sicherheit des Schuldners sichert nämlich nicht nur den für vorläufig vollstreckbar erklärten Anspruch (wie er sich in Gestalt des Vergleiches darstellt) selbst, sondern auch einen weitergehenden Verzögerungsschaden sowie die noch nicht vollstreckten Zinsen und Kosten (Zöller-Stoeber, ZPO, 23. Aufl., § 720 a ZPO, Rz. 9). Entgegen der Ansicht der Beklagten vertritt der Senat die Auffassung, dass das Sicherungsbedürfnis der Klägerin hinsichtlich des voraussichtlichen Kostenerstattungsanspruches nicht schon deswegen entfallen ist, weil insoweit kein rechtskräftiger Kostenfeststellungsbeschluss vorliegt. Zwar ist ein Kostenfeststellungsbeschluss ein eigenständiger Vollstreckungstitel. Jedoch ist mit der Bestandskraft des Prozessvergleiches, sofern er wie vorliegend eine Kostenregelung enthält, zugleich auch eine Kostengrundentscheidung getroffen, nach deren Maßgabe die Parteien ihre Kosten auszugleichen haben. Im Rahmen der Entscheidung gem. § 109 Abs.1 und 2 ZPO ist das Gericht dabei nicht gehindert, den Betrag und Umfang des Wegfalls der Veranlassung für die Sicherheitsleistung zu bemessen, solange und soweit diese nicht rechtsverbindlich durch Kostenfestsetzungsbeschluss festgesetzt sind.

Für den Fall des nachträglichen und teilweisen Wegfalles der Veranlassung der Sicherheitsleistung, die in einer Bürgschaft besteht, hat das Gericht im Rahmen der Anordnung des § 109 Abs. 1 ZPO diese Schätzung in seine Anordnung einfließen zu lassen. Eines auf eine bestimmte Höhe gerichteten Antrages des Vollstreckungsschuldners bedarf es dabei nicht (entgegen OLG Frankfurt, a.a.O.).

Dies bedeutet für den vorliegenden Fall:

Da die Sicherheitsleistung in einer Prozessbürgschaft besteht, kann die Herausgabe der Bürgschaft nicht angeordnet werden. Voraussetzung für den Wegfall der Haftung des Bürgen ist dabei entweder diesbezügliche im Tenor dieses Beschlusses dargestellte Erklärung des Vollstreckungsgläubigers, ohne dass es dazu der Herausgabe der Bürgschaftsurkunde bedarf. Die Bürgschaft verliert entweder im Falle der entsprechenden Erklärung des Vollstreckungsgläubigers oder im Falle der entsprechenden Anordnung durch das Gericht i. S. d. § 109 Abs. 2 auch ohne Herausgabe der Urkunde ihre Wirkung. Betragsmäßig entspricht die Prozessbürgschaft der Sparkasse G einer Sicherung der Klägerin in Höhe von 75.000,- DM. Dies entspricht 38.346,89 ?. Durch den geschlossenen Prozessvergleich vermindert sich in Ansehung der Hauptsumme das Sicherungsinteresse der Klägerin zunächst auf 35.500,- ?. Ein darüber hinausgehender Zinsanspruch ist nicht noch zusätzlich abgesichert. Mit dem Prozessvergleich wurden erstinstanzlich ausgeurteilte Zinsansprüche abgegolten. Durch die Zahlung des Vergleichsbetrages an die Klägerin hat sich das Sicherungsinteresse zusätzlich vermindert, da in Höhe der Zahlung ein Schaden nicht mehr eintreten kann. Darüber hinaus besteht jedoch ein Sicherungsinteresse an den von der Beklagtenseite noch nicht ausgeglichenen (weil noch nicht festgesetzten) Kosten des Rechtsstreites, die der Senat nach den Angaben der Parteien auf 5.700,- ? bemisst. Zusammenfassend hat die Klägerin somit lediglich ein verbleibendes Restsicherungsbedürfnis im Umfang von 5.700,- ?. Dem steht jedoch eine tatsächliche Sicherung im Umfang von 38.346,89 ? gegenüber. In Höhe des Differenzbetrages ist die Klägerin damit auf Kosten der Beklagten unbillig übersichert. Die Bürgschaft ist damit im Umfang der unbilligen Übersicherung "herauszugeben" durch Abgabe der im Beschlusstenor bezeichneten Erklärung, falls nicht fristgemäß entsprechende Klageerhebung nachgewiesen wird.

Nach alledem war die angefochtene Entscheidung des Landgerichtes im erkannten Umfang abzuändern. Insoweit hat die sofortige Beschwerde der Beklagten Erfolg. Soweit sie darüber hinaus die vollständige Rückgabe der Bürgschaft verlangt hat, konnte die sofortige Beschwerde keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 ZPO und entspricht dem Maß des Unterliegens beider Parteien. Die Beklagte hat die Herausgabe einer Sicherheit in Höhe eines Nennbetrages von 38.346,89 ? verlangt. Zugestanden wurde die "Herausgabe" einer Sicherheit in Höhe eines Betrages von 32.646,89 ? (Differenz zum Mehrbetrag von 5.700,- ?).

Die Festsetzung des Beschwerdewertes erfolgt gem. § 3 ZPO und entspricht dem wirtschaftlichen Interesse an dem Erlöschen der Sicherheit. Dieses ist auf 5.700,- ? beschränkt, da sich die Klägerin nur insoweit weitergehender Ansprüche berühmt.

Ende der Entscheidung