Judicialis Rechtsprechung

1. § 31 Abs. 1 GmbHG (analog) ist anwendbar, wenn das Darlehen nicht von einem Gesellschafter gewährt worden ist, sondern von einem Dritten, sofern ein Gesellschafter die für die Darlehensgewährung geforderte Sicherheit stellt und mit der Erfüllung der Darlehensforderung durch die sonst erforderliche Inanspruchnahme der Gesellschaftersicherheit entfällt.

2. Der Gewährung einer Sicherheit durch einen Gesellschafter der GmbH ist gleich zu achten, wenn . die wirtschaftlich hinter der eigentlichen Gesellschafterin, deren Entscheidungen maßgeblich tragende Person die Sicherheit z.B. durch die Übernahme der persönliche (Bürgen-) erbringt. Das ist der Fall beim Gesellschafter einer GbR, oder beim Komplementär einer KG (BGH NJW 1997, 740).

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THÜRINGER OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

6 U 347/05

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Dr. h.c. Bauer, den Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Bayer und die Richterin am Oberlandesgericht Reichertz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22.2.2006

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 5.4.2005, Az. 6 O 1079/04 abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 69.024,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 8.7.2004 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten der Rechtsstreits beider Instanzen haben der Kläger zu 10%, der Beklagte zu 90% zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der BG B. GmbH (im folgenden: GmbH). Hierzu wurde er mit Beschluss des Amtsgerichts Gera vom 3.6.2002, 8 IN 278/02 bestellt, mit welchem das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet worden. Der Eröffnungsantrag war am 28.3.2002 bei Gericht eingegangen.

Geschäftsführer der GmbH ist G. Sch.. Gesellschafter der GmbH sind G.. Sch. und die W. Beteiligungs GbR (im folgenden GbR). Gesellschafter dieser GbR sind der Beklagte und sein Bruder G. W. mit je hälftigem Anteil und Einzelvertretungsbefugnis. Vom Stammkapital der GmbH (50.000 DM) hält die GbR 36.000 DM, G. Sch. 6.000 DM, die GmbH selbst 18.000 DM.

Am 5.6.1998 gewährte die D-Bank der GmbH einen Kontokorrentkredit über 150.000 DM (Anlage K2, Bl. 16 Band I. d.A.). Der Kredit war bis 30.12.1998 befristet. Für den Fall, dass keine Laufzeitverlängerung zustande käme, sollte der Kredit am 30.12.1998 zur Rückzahlung fällig sein. Im Vertrag war als Sicherung des Gesamtengagements eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft des - dort als Gesellschafter bezeichneten - Beklagten über 150.000 DM vorgesehen. Diese Bürgschaft wurde vom Beklagten in der Folge geleistet. In erster Instanz war unstreitig, dass der ursprünglich bis Ende 1998 befristete Kredit bis 30.1.2000 verlängert wurde. Der über 150.000 DM gewährte Kredit wurde in voller Höhe ausgeschöpft. Bis zum 18.4.2001 zahlte die GmbH 15.081,72 DM zurück, so dass noch 134.918,28 DM offen standen. Unter dem 17.4./18.4.2000 kam ein weiterer Kontokorrentkreditvertrag zwischen der Bank und der GmbH zustande, wonach bis 30.4.2000 ein Betrag von 135.000 DM in Anspruch genommen werden durfte, welcher sukzessive nach einem bestimmten Plan zurückgeführt und bis Ende 2000 vollständig getilgt sein sollte (Anlage K 4, Bl. 21 Band I d.A.). Zur Sicherung dieses Kredits wurden selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaften des Herrn Sch. und des Beklagten über je 135.000 DM vorgesehen und zur Voraussetzung der Inanspruchnahme des Kredits erklärt. Dem Vertrag vom 17.4./18.4. 2000 war ein Schreiben der GmbH vorausgegangen, in dem sie einen Rückzahlungsplan für die Kontokorrentkreditlinie vorschlug (Anlage K3, Bl. 20 Band I d.A.).Für die Forderungen aus dem Kontokorrentkreditvertrag vom 17.4./18.4.2000 übernahm der Beklagte, wie vertraglich vorgesehen, eine Bürgschaft über 135.000 DM (Anlage K 5, Bl. 24 Band I d.A.). Aus der (vorherigen) Bürgschaft über 150.000 DM entließ die Bank den Beklagten. Den Kredit vom 17.4. / 18.4.2000 zahlte die GmbH entsprechend der vertraglichen Vereinbarung bis Anfang 2001 vollständig zurück. Auf entsprechende Aufforderung der GmbH an die Bank vom 12.3.2001 wurde der Beklagte aus der Bürgschaft für die Schuld von 135.000 DM (Anlage K 5) entlassen.

Die Bilanzen der GmbH, auf die Bezug genommen wird (Bl. 29 ff., 30 f, 37, 78 ff. Bl. 95 ff Band I d.A.) zeigen für 1997 einen Überschuss von 44.753,29 DM, für 1998 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 654.877,73 DM, für 1999 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 573.046,69 DM und für 2000 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 570.433,92 DM.

Der Kläger hat behauptet, die GmbH wäre seit 1998 zahlungsunfähig und überschuldet gewesen, wenn nicht der Beklagte die Sicherheit für den Kredit gegeben hätte. Bei Bürgschaftshingabe sei die GmbH zahlungsunfähig und materiell überschuldet gewesen. Der vom Beklagten vorgelegte "Status zur Bilanz 1998" (Bl. 113), wonach haftendes Kapital von 952.053,53 DM vorhanden gewesen sei, sei nicht nachvollziehbar und fehlerhaft, da Abschreibungen aus 1998 wieder hinzu gerechnet worden seien. Die Positionen "Haftende Grundschuld" und "Bürgschaft Gesellschafter" seien nicht nachvollziehbar und würden bestritten. Stille Reserven hätten nicht bestanden, insbesondere nicht in Form des Grundstücks in S.lach, welches in der Bilanz 1998 auftauche. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklagte schulde die Erstattung von 150.000 DM (76.693,78 Euro) nach den Grundsätzen über die Bewilligung eines eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 76.693, 78 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat vorgetragen, die GmbH sei nicht kreditunwürdig gewesen, wie sich aus der erfolgten Kreditgewährung durch eine Bank ergebe. Im Jahre 1997 habe ein Jahresgewinn von 44.753 DM vorgelegen, bei Prolongation des Darlehens sei die Fortführungsprognose positiv gewesen. Die Fehlbeträge hätten sich von 1998 bis 2000 der Höhe nach reduziert, was aus freiem Eigenkapital erreicht worden sei. Es habe zwischenzeitlich allenfalls eine vorübergehende Liquiditätsstockung vorgelegen. Ausweislich des Vermögensstatus zur Bilanz 1998 (Bl. 113 Band I d.A.) habe sich die tatsächliche Bar-Unterdeckung nur auf 172.946, 47 DM belaufen, so dass sich unter Berücksichtigung des gesamten haftenden Kapitals von 952.053, 53 DM weder eine Kreditunwürdigkeit noch eine Insolvenzreife ergebe. Später hat er vorgetragen, es habe gesamthaftendes Direktkapital in Höhe von 425.000 DM und weiterhaftendes Kapital in Höhe von 700.000 DM vorgelegen (Vermögensstatus 1998), welches der genannten Bar-Unterdeckung gegenüber gestanden habe. Ausweislich der den Bilanzen beigefügten Liste habe sich der Wert der Maschinen der GmbH zum 1.1.1999 auf 122.870,00 DM, der Kfz auf 56.792 DM und der Büroeinrichtung auf 23.852 Euro (jeweils unter Berücksichtigung der AfA) belaufen. Zudem sei die GmbH bei Kreditaufnahme und Prolongation Eigentümerin eines Grundstücks in S.lach gewesen, welches in Höhe von 150.000 DM hätte beliehen werden können. Dieses sei zu den fraglichen Zeitpunkten nur mit 88.000 DM belastet gewesen, während es bei Erwerb durch die GmbH mit 226.000 DM gesamtbelastet gewesen sei. Der Kredit hätte auch mit den genannten dinglichen Sicherheiten besichert werden können. Dieser Weg sei aber aus Kostenersparnisgründen und wegen einfacherer Handhabung nicht gewählt worden.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte sei passiv legitimiert, da er zwar kein unmittelbarer Gesellschafter der GmbH sei, ihm aber ein Freistellungsanspruch gegen die Gesellschafterin, die GbR, wegen der Bewilligung der Bürgschaft aus § 110 HGB zugestanden habe. Der Beklagte habe der GmbH in deren wirtschaftlicher Krise eine Bürgschaft bewilligt bzw. Kapital ersetzend stehen gelassen. Die GmbH sei bei Bewilligung der ursprünglichen Bürgschaft und bei Stehenlassen derselben überschuldet gewesen. Aus der eigenkapitalersetzend zur Verfügung gestellten Bürgschaftsverbindlichkeit sei der Beklagte infolge Rückzahlung des Kredits durch die GmbH im Jahre 2000 frei geworden und habe den entsprechenden Betrag daher an die GmbH zu erstatten.

Gegen dieses ihm am 14.4.2005 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 18.4.2005 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel am 14.6.2005 begründet.

Der Beklagte wendet sich gegen seine Verurteilung mit der Begründung, er sei mangels Gesellschafterstellung in der GmbH nicht passivlegitimiert. Der vom Landgericht zur Begründung herangezogene Freistellungsanspruch gegen die GbR bestehe nicht. Die Voraussetzungen der §§ 31, 32 GmbHG seien vom Landgericht zu Unrecht angenommen worden. Eine materielle Überschuldung habe zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht vorgelegen. Das Gericht habe bloße Mutmaßungen über den Wert der Vermögensgegenstände der GmbH angestellt. Es sei hierfür nicht fachkundig. Zudem habe das Landgericht die stillen Reserven gemäß Anlage A 3 übersehen, nämlich die Grundschuld aus verbundenen Unternehmen in Höhe von 350.000 DM sowie die weiteren Bürgschaften des Geschäftsführers und der Gesellschafter. Das Landgericht gehe von einem falschem Sachverhalt aus, denn im Jahre 2000 habe es keinen Kredit und keine Prolongation gegeben, auf welche sich die streitgegenständlichen Bürgschaften bezogen. Zum maßgeblichen Zeitpunkt sei die GmbH nicht überschuldet gewesen, wie sich aus dem Gewinn für 1997 ergebe. Auch im Jahre 2000 habe keine Überschuldung vorgelegen, da sich aus den Bilanzen für 1999 ein Gewinn von 82.761,65 DM und für 2000 von 7.178, 16 DM ergebe. Zudem hätte das Grundstück in S.lach als Sicherheit dienen können, da es in den Jahren 1998 und 1999 einen Wert von 250.000 bis 260.000 DM gehabt habe und erst im Jahre 1999 weiterveräußert worden sei. Unabhängig davon habe das unstreitig existierende Anlagevermögen ergänzend als Sicherheit zur Verfügung gestanden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Gera vom 5.4.2005 abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor, die Klage sei gegen den Beklagten zu richten Beklagte , da er die Bürgschaft für die GbR abgegeben habe, und da die Bank auch eine Bürgschaft des Gesellschafters der GmbH verlangt habe. Daher habe der Beklagte als geschäftsführender Gesellschafter einen Freistellungsanspruch gem. § 110 HGB oder §§ 713, 670 BGB. Bei Kreditgewährung im Jahre 1998 habe bereits - bis Mai 1998 - ein Fehlbetrag von 747.970 DM vorgelegen. Ab diesem Zeitpunkt habe durchgehend bis zum Insolvenzantrag eine bilanzielle und materielle Überschuldung vorgelegen. Das Grundstück sei nicht beleihbar gewesen, da es einen Verkehrswert von 79.500 DM aufgewiesen habe, zu welchem es auch verkauft worden sei. Der Kaufpreis sei vollständig zur Ablösung der Belastung (88.000 DM) verbraucht worden.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg. Der Beklagte ist zur Erstattung eines Betrags von 135.000 DM (69.024,40 Euro), nicht aber zur Erstattung weiterer 15.000 DM (7.669,38 Euro) verpflichtet.

1. Der Anspruch des Klägers auf Erstattung der 135.000 DM ergibt sich aus § 31 Abs. 1 GmbHG. Die Bestimmungen der §§ 30 ff. GmbHG über die Erstattungspflicht bei eigenkapitalersetzenden Darlehen kommen entsprechend zur Anwendung, wenn nicht der Gesellschafter, sondern ein Dritter, z.B. eine Bank, im Hinblick auf eine von einem Gesellschafter gestellte Sicherheit das Darlehen gewährt hatte, sofern dieser Kapitalzufluss die Bedingungen des § 30 GmbHG erfüllt. Hat dann die Gesellschaft durch die Tilgung des Darlehens gegenüber dem Dritten Vermögen verloren, das zur Stammkapitalerhaltung notwendig war, hat sie gem. § 31 Abs. 1 GmbHG analog einen (sofort fälligen) Erstattungsanspruch gegen den Gesellschafter, soweit dieser infolge der Tilgungsleistung der Gesellschaft von seiner Verpflichtung gegenüber dem Darlehensgeber frei geworden ist. Der Anspruch der Gesellschaft ist seinem Umfange nach insoweit beschränkt, als nur der zur Auffüllung des Stammkapitals notwendige Betrag verlangt werden kann. Im vorliegenden Fall waren der GmbH im Hinblick auf eine als Gesellschafterleistung zu bewertende Sicherheitsgestellung kaptalersetzende Drittmittel zugeflossen (a)), Die GmbH hat diese Drittmittel aus ihrem Kapital zurückgezahlt und damit den Rückgriff des Darlehensgebers auf die vom Beklagten gestellt Sicherheit abgewendet (b)). Da auf diese Weise das Haftkapital der GmbH, das in einer wirtschaftlichen Krise aufgestockt worden war (c)), ist mit dem Kapitalabfluss im Jahre 2001 und seinen den Beklagten begünstigenden Folgen ein Sachverhalt entstanden, welcher der in § 32a GmbHG mit der Sanktion einer auf Kapitalerhaltung gerichteten Forderung der Gesellschaft gegen den begünstigten Gesellschafter geregelten Sachlage gleicht, so dass der Beklagte auch auf gleiche Weise zum Kapitalerhalt bzw. Kapitalersatz heranzuziehen ist (d)).

a) § 31 Abs. 1 GmbHG (analog) ist anwendbar, weil die GmbH durch die Tilgung des Darlehens vom 17./ 18.4.2000 gegenüber der Bank Vermögen im Werte von 135.000 DM verloren hat. Durch diese Tilgungsleistung ist der Beklagte einer Verpflichtung gegenüber der Bank in gleicher Höhe enthoben worden. Diese Verpflichtung resultierte daraus, dass der Beklagte für die Rückzahlung des der GmbH am 1/. / 18.04.2000gewährten Darlehens selbstschuldnerisch gebürgt hatte. Von dieser Verbindlichkeit wurde der Beklagte infolge der bis Anfang 2001 getätigten Darlehensrückzahlungsleistungen der GmbH gem. § 767 Abs. 1 S. 1 BGB befreit, weswegen die Bank die Bürgschaftsurkunde nach der Darlehensrückzahlung dem Beklagten zurückgegeben hat. Entgegen der Meinung des Beklagten hat man sich im April 2000 nicht lediglich über die Rückzahlung eines bereits aufgelaufenen Darlehens verständigt. Die von den §§ 31 ff. GmbHG vorausgesetzte Hereinnahme von Fremdmitteln hat im Sinne einer Darlehensgewährung an die GmbH dadurch stattgefunden, dass der GmbH der durch die Fälligkeit der Altkredite bevorstehende Kapitalabfluss erspart blieb, so dass das vom Beklagten als Hinausschieben des Fälligkeitszeitpunkts erklärte Geschehen tatsächlich die Einräumung eines neuen (und auch neu zu besichernden) Kredits darstellt, um einerseits der GmbH die dann auch sukzessiv erfolgte Rückzahlung ihrer Verbindlichkeiten zu ermöglichen, andererseits die Aussichten der darlehensgebenden Bank auf Erfüllung ihrer Tilgungsforderung zu verbessern, womit zugleich für den Beklagten die Gefahr einer Inanspruchnahme als Bürge sich verminderte.

b). Das von der GmbH bis Anfang 2001 zurückgezahlte Darlehen war ein gesellschafterbesichertes Drittdarlehen im Sinne der §§ 30 ff. GmbHG. Die kreditgewährende Bank war gesellschaftsfremder Dritter.

Die Absicherung des Darlehens durch die Bürgschaft des Beklagten ist auch als Absicherung durch einen Gesellschafter zu werten. Zwar war nicht der Beklagte Gesellschafter der GmbH, sondern eine BGB-Gesellschaft, zu der der Beklagte und sein Bruder sich zwecks Beteiligung an der BG Baukonzeption GmbH zusammengeschlossen hatten. Gleichwohl ist der Beklagte wie ein Gesellschafter dieser GmbH zu behandeln.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch ein Mehrheits- oder Abhängigkeitsverhältnis zwischen der Gesellschaft und demjenigen, der ihr in einer Krisenzeit Kapital hat zufließen lassen, für die Anwendung der Regeln über den Eigenkapitalersatz ausreichen kann. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung vom 18.11.1996 (NJW 1997, 740) darauf hingewiesen, dass ausnahmsweise die Erstreckung der Eigenkapitalersatzregeln auf nicht zum Kreis der Gesellschafter gehörende Dritte in Betracht kommt, so dass neben verbundenen Unternehmen solche Personen wie Gesellschafter zu behandeln sind, die mit Mitteln des Gesellschafters der GmbH Finanzierungshilfen gewähren. In dem der genannten Entscheidung zugrunde liegenden Fall war hatte gemäß dem Kreditvertrag zwischen der GmbH und der Bank ein persönlich haftender Gesellschafter der als GmbH-Gesellschafter-KG für die Darlehensrückzahlung gebürgt. Die KG wiederum hielt eine Stammeinlage von 50.000 DM an der mit einem Stammkapital von 123.000 DM ausgestatteten GmbH. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes lag es nahe, dass die Bürgschaft des Beklagen schon deshalb der KG zuzurechnen war, weil der Beklagte diese Gesellschaft beherrschte. Aber auch wenn eine solche Beherrschung nicht feststellbar sei, liege es - so der BGH - nahe, dass der Beklagte die Bürgschaftserklärung mit Mitteln und für Rechnung der KG abgegeben habe. Dafür spreche, dass die Bank nicht etwa die Bürgschaft des Geschäftsführers der GmbH Wert gelegt habe, sondern dass im Hinblick auf die finanzielle Identifikation der Gesellschafter mit der GmbH und entsprechend der Bankpraxis als Sicherheit die Bürgschaft eines Gesellschafters bezw. der "hinter" ihm stehenden Person gefordert habe. Würdige man die Unterzeichnung der Bürgschaft durch den Komplementär nicht isoliert, sondern im Zusammenhang mit den von der Bank gegenüber der GmbH gestellten Kreditbedingungen, dann spreche vieles dafür, den Beweggrund der Übernahme einer Bürgschaft für die GmbH-Schulden in der über die Grenzen der formalen Konstruktion hinaus wirkenden gesellschafterliche Verbundenheit zu finden, mit der Folge, dass die Eingehung der Bürgschaft als Aufwendung in einer Angelegenheit der Gesellschafter-KG anzusehen wäre und der weiteren Folge einer formal zwar nicht vorhandenen, materiell jedoch gewollten Quasi-Gesellschafterrolle des bürgenden "Hintermannes".

Unter Zugrundelegung dieser Entscheidung ist hier die Bürgschaftsgewährung durch den Beklagten einer Gewährung einer Sicherheit durch einen Gesellschafter der GmbH gleich zu achten. Ebenso wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hat der Beklagte sich als die wirtschaftlich hinter der eigentlichen Gesellschafterin, deren Entscheidungen maßgeblich tragende Person gesehen. Als solche hat ihn auch die darlehensgebende Bank verstanden und die zusätzliche Sicherung ihres Rückzahlungsanspruchs durch die Übernahme der persönliche (Bürgen-) zur Bedingung der Darlehensgewährung gemacht. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Beklagte Gesellschafter einer GbR, und nicht Komplementär einer KG ist. Der Beklagte ist ebenso wie der Komplementär persönlich haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft, die ihrerseits Gesellschafterin der GmbH ist. Der Beklagte hatte auch hinreichend bestimmenden Einfluss auf die GmbH. Zwar war er nur zur Hälfte an der GbR beteiligt, so dass ihm wirtschaftlich (nur) 30% der GmbH-Anteile zuzurechnen sind. Allerdings war der Beklagte einzelvertretungsbefugter Gesellschafter der GbR, was zur Folge hatte, dass er die Rechte der GbR als Gesellschafterin der GmbH allein geltend machen konnte. Letztlich konnte der Beklagte das auf die Anteile der GbR an der GmbH (60%) entfallende Stimmrecht allein ausüben. Hinzu kommt, dass vorliegend die Bank im Kreditvertrag die Bürgschaft des Beklagten als Voraussetzung für die Kreditgewährung an die GmbH verlangt hat, was letztlich dazu führt, dass die Bürgschaftsgewährung als Aufwendung des Beklagten in Angelegenheiten der GbR anzusehen ist.

c) Das Darlehen vom 17./18.4.2000 hatte auch eigenkapitalersetzende Funktion im Sinne des § 30 GmbHG. Dies ist der Fall, wenn die GmbH nicht kreditwürdig war und ohne das Darlehen hätte liquidiert werden müssen. Maßgeblich ist dabei der Zeitraum von der Kreditgewährung bis zum Abzug bzw. zur Geltendmachung des Kredits durch den Darlehensgeber, hier die Bank. Mithin ist vorliegend der Zeitraum des Jahres 2000 maßgeblich, weil in diesem Jahr der Kredit gewährt und zurückgezahlt wurde.

aa) Für das Jahr 2000 ist von einer Kreditunwürdigkeit auszugehen. Denn zu diesem Zeitraum lag eine anhaltende rechnerische Überschuldung vor, die ein wesentliches Indiz für die Kreditunwürdigkeit darstellt (vgl. BGH, ZIP 2004, 1049). Hier folgten ausweislich der Bilanzen einem für 1997 ausgewiesenen Jahresüberschuss von knapp 45.000 DM, zu Ende 1998 ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag von 654.877,73 DM, zu Ende 1999 ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in Höhe von 573.046,69 DM und zu Ende 2000 ein solcher Betrag in Höhe von 570.433,92 DM. Die Jahre 1998, 1999 und 2000 endeten also jeweils mit nicht vom Eigenkapital gedeckten Fehlbeträgen von über 500.000 DM. Angesichts eines Stammkapitals von 50.000 DM stellen diese Fehlbeträge ganz erhebliche Indizien dafür dar, dass jedenfalls im Jahre 2000, also im dritten Jahr, welches mit einem solchen erheblichen Fehlbetrag endete, die GmbH für sich allein betrachtet nicht mehr kreditwürdig war.

bb) Vor diesem Hintergrund vermögen die Hinweise der Berufung auf eine "haftende Grundschuld aus verbundenen Unternehmen im Werte von 350.000 DM" sowie auf die Bürgschaften des Herrn Sch. und der weiteren Gesellschafter die Annahme der Kreditwürdigkeit nicht in Frage zu stellen. Die Bürgschaften des Herrn Sch. sowie etwaige Bürgschaften weiterer Personen mögen zwar. wie die vom Beklagte gegebene Bürgschaft - Voraussetzung einer Darlehensgewährung gewesen sein, als Sicherheit für gegen die GmbH als Darlehensnehmerin gerichtete Forderungen kann die GmbH sie jedoch nicht in ihren eigenen Vermögessstatus einbringen, da die GmbH den Bürgschaftswert für sich nicht realisieren kann. Auch die Grundschuld hat die Kreditwürdigkeit der GmbH im Jahre 2000 oder später nicht herstellen können. Offen bleibt, ob die Grundschuld als dingliches (Fremd- oder Eigen-)Recht einen eigenständigen Wert haben soll und worin dieser unabhängig von einer Geldzahlungsforderung bestehen kann. Fraglich ist auch, ob ein solches Recht im Jahr 2000 bestanden hat. Lediglich im "Status zur Bilanz 1998" ist eine "haftende Grundschuld verbundene Unternehmen" dokumentiert, wobei völlig unklar bleibt, was mit gemeint sein soll. In der Bilanz für 1998 wird die Grundschuld nicht erwähnt, ebenso wenig in den vorgelegten Bilanzen der folgenden Jahre. Inwiefern es sich bei der fraglichen Grundschuld um einen Vermögenswert gehandelt haben könnte, der die genannten Kapital-Fehlbeträge (teilweise) decken könnte, ist daher nicht ansatzweise erkennbar. Schließlich hat das Landgericht nachvollziehbar dargelegt, dass nicht ersichtlich ist, wie die Fehlbeträge aus dem Anlagevermögen bzw. stillen Reserven dergestalt hätten ausgeglichen werden können, dass trotz der erheblichen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbeträge zumindest die Vermutung der Kreditunwürdigkeit entkräftet wäre. Soweit der Beklagte hiergegen einwendet, das Landgericht habe mangels Sachkenntnis die stillen Reserven nicht richtig gewürdigt, vermag dies der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen. In der Sache rügt die Berufung insoweit nur, es seien Vermögenspositionen übersehen worden, nämlich die "Grundschuld aus verbundenen Unternehmen" im Werte von 350.000 DM sowie die Bürgschaften des Herrn Sch. und der weiteren Gesellschafter. Dass hieraus sich nichts für etwaige, die Fehlbeträge vermindernde oder ausgleichende Vermögensteile ergibt ist bereits oben dargelegt.

cc) Die durch die erheblichen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbeträge indizierte Kreditunwürdigkeit wird auch nicht durch das Vorhandensein anderweitiger Sicherungsmittel widerlegt. Das Grundstück in S.lach stand zur Besicherung des Darlehens vom 17. /18.4.2000 nicht zur Verfügung, da es bereits am 9.7.1999 an einen Dritten verkauft und aufgelassen worden war. Nicht ersichtlich ist ferner, dass die DKB-Bank oder eine andere Bank den Kredit gegen Verpfändung oder Sicherungsübereignung gebrauchter Maschinen, Kraftfahrzeuge oder Büroeinrichtungsgegenstände gewährt und auf die Bürgschaft des Beklagten verzichtet hätte. Die Beklagte trägt insoweit nur pauschal vor, die genannten Gegenstände hätten ergänzend (zur Beleihung des Grundstücks) als Sicherheit dienen können (S. 7 der Berufungsbegründung). Vor dem Landgericht hatte die Beklagte vorgetragen, der Kredit sei aus Kostenersparnisgründen und wegen einfacherer Handhabung nicht mit den dinglichen Sicherheiten an Vermögensgegenständen der GmbH besichert worden. Dies ist in Bezug auf die in Rede stehenden Maschinen, Fahrzeuge und Büromöbel deswegen nicht nachvollziehbar, weil die Bestellung dinglicher Sicherheiten bei Einsatz der banküblichen Formulare nicht weniger aufwändig ist, als die Abgabe der Bürgschaftserklärungen. Angesichts der wirtschaftlichen Lage der GmbH kann das Verlangen einer Bürgschaft der Gesellschafter bzw. der hinter diesen stehenden Personen nicht als eine den Bankgepflogenheiten entsprechende Formalität angesehen werden, bei Kreditgewährung an Gesellschaften mit beschränkter Haftung ungeachtet der sonstigen Vermögens- und Liquiditätsverhältnisse der Gesellschaft Bürgschaften der Gesellschafter zu verlangen. Das Bestehen auf einer Bürgschaft des Beklagten ist vielmehr Ausdruck des Nichtvorhandenseins sowohl von Geld als auch von sonstigen als Sicherheit für eine Darlehensrückzahlungsforderung geeigneten Guts bei der GmbH.

d) Der Beklagte hat danach der GmbH bzw. dem Kläger denjenigen Vermögensabfluss zu erstatten, den die Gesellschaft zur Tilgung des eigenkapitalersetzenden bzw. -besicherten Darlehens verbunden mit dem Wegfall der Bürgenpflicht des Beklagten im Jahre 2000 auf sich genommen hat. Vorliegend waren dies 135.000 DM. Diesem Tilgungsbetrag entspricht der vom Beklagten geschuldete Kapitalersatz. Zwar begrenzt § 31 Abs. 1 GmbHG den Ersatzanspruch auf den Betrag, der zur Auffüllung des Stammkapitals erforderlich ist. Diese Begrenzung greift hier nicht Platz. Da bei Anspruchsentstehung im Jahre 2000 ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag von über 500.000 DM bestand, hat der Betrag von 135.000 DM nicht einmal ausgereicht, um das Stammkapital vollständig aufzufüllen. Die Berufung ist daher unbegründet, soweit der Beklagte zur Zahlung eines Betrages von 69.024,40 Euro (135.000 DM) verurteilt wurde.

2. Soweit das Landgericht den Beklagten zur Zahlung weiterer 7.669,38 € verurteilt hat, ist die Berufung begründet. Insoweit geht es um die Rückführung eines von der GmbH im Juni 1998 aufgenommenen Darlehens über 150.000.- DM, das ebenso wie der Nachfolgekredit mit einer Bürgschaft des Beklagten besichert war.

a) Hinsichtlich dieses Darlehens lässt sich nicht feststellen, dass die GmbH schon bei der Hereinnahme des Darlehens in einer wirtschaftlichen Krise gewesen ist. Bleibt offen bleibt, ob damals ein Gesellschafter als ordentlicher Kaufmann der GmbH Kapital zugeführt hätte (§ 32a Abs. 1 S. 1 GmbHG), fehlt es an einer für den Klaganspruch wesentlichen Tatsache. Dass bereits bei Gewährung des Kredits im Jahre 1998 Kreditunwürdigkeit vorlag, lässt sich aus den vorgelegten Bilanzen nicht entnehmen. Zum Ende des Jahres 1997 war jedenfalls noch ein Überschuss zu verzeichnen, erstmals in der Bilanz für 1998 wird ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ausgewiesen. Damals gehörte auch das Grundstück in S.lach noch zum Vermögen der GmbH, wobei es nicht darauf ankommt, in welchem Umfang Grundpfandrechte auf der Immobilie lasteten. Somit lässt sich für das Jahr 1998 noch keine anhaltende rechnerische Überschuldung als Indiz für eine Kreditunwürdigkeit feststellen. Auch aus dem Fehlbetrag der kurzfristigen Erfolgsrechnung vom Mai 1998 in Höhe von 747.970,48 DM ergibt sich angesichts des zu Ende 1997 vorhandenen Überschusses keine andauernde rechnerische Überschuldung. Auch andere Umstände, die mit hinreichender Sicherheit auf eine Kreditunwürdigkeit der GmbH im Zeitraum von 1998 an schließen lassen, sind hier nicht ersichtlich. Unbekannt ist, ob in der fraglichen Zeit weitere Kredite beantragt und gewährt oder verweigert wurden, sowie, ob und ggf. in welchem Umfang die GmbH im fraglichen Zeitraum mit der Zahlung fälliger Verbindlichkeiten in Rückstand war. Aus dem Verwendungszweck des Kredits vom 5.6.1998 ("Betriebsmittel") lässt sich kein Rückschluss auf eine Kreditunwürdigkeit ziehen.

b) Der Umstand, das nach dem zuvor Gesagten, die GmbH in den Folgejahren in die von § 32 a GmbHG vorausgesetzte wirtschaftliche Krise geraten ist, begründet eine auf Kapitalerhaltung gehende Haftung des Beklagten nicht ohne weiteres. Der Beklagte würde nach §§ 30 ff. GmbHG insoweit nur haften, wenn der Mittelzufluss in Gestalt eines kapitalersetzenden Darlehens dergestalt zustande gekommen wäre, dass Kredit und ihn sichernde Bürgschaft in die Krisenzeit hinein aufrecht erhalten blieben. In diesem Fall ist von einem dem Gewähren gleichzuachtenden "Stehenlassen" des Kredits bzw. der Sicherheit im Sinne der §§ 30 ff.. GmbHG auszugehen. Ein solches Stehenlassen setzt indessen voraus, dass es der GmbH möglich gewesen ist, das zu "Normalzeiten" in Anspruch genommene Fremdkapital bei Eintritt der Krise als solches zu behandeln, das heißt, den Darlehensvertrag zu kündigen und die Rückzahlung, sei es auch nach Maßgabe des Insolvenzrechts, in die Wege zu leiten. Es muss daher feststehen, dass eine Kündigung des Darlehens oder der Sicherheit nach Eintritt der Krise möglich gewesen ist, noch bevor die entsprechende Tilgungszahlung der GmbH erfolgte. Solches lässt sich nicht feststellen. Da ein anderer Kündigungsgrund für die Bürgschaft nicht ersichtlich ist, konnte der Beklagte die Bürgschaft allenfalls gem. §775 Abs. 1 Nr. 1 BGB wegen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners kündigen. Da allerdings - auch auf den Hinweis des Senats vom 3.1.2006 - nicht vorgetragen wurde, wann genau die Zahlung der GmbH auf diesen Kredit erfolgt ist, lässt sich nicht feststellen, dass der Beklagte die Sicherheit nach Eintritt der Krise stehen gelassen habe.

c) Ein Anspruch des Klägers auf Erstattung des Betrags von 150.000 DM kann auch nicht darauf gestützt werden, dass die Bank den Beklagten anlässlich der Kreditgewährung vom 17./18.4.2000 aus der für den vorhergehenden Kredit gewährten Bürgschaft über 150.000 DM entlassen hat. Der Erstattungsanspruch gem. § 31 Abs. 1 GmbHG setzt voraus, dass dem Freiwerden des Gesellschafters aus der Sicherheit ein entsprechender Vermögensabfluss auf Seiten der Gesellschaft entspricht. Die §§ 30 ff. GmbHG schützen das Kapital der Gesellschaft, so dass eine Haftung ausscheidet, wenn das Kapital nicht geschmälert wurde. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass der Entlassung aus der Bürgschaft über 150.000 DM eine entsprechende Tilgungsleistung der GmbH vorangegangen wäre. Auf den vorhergehenden, durch die Bürgschaft über 150.000 DM gesicherten Kredit waren vor dem 17.4.2000 lediglich 15.081,27 DM gezahlt worden. Daher wurde der zunächst über 150.000 DM gewährte Kredit durch den über 135.000 DM lautenden Kredit ersetzt; desgleichen wurde die Bürgschaft von 150.000 DM "zurückgegeben" und statt dessen die Bürgschaft über 135.000 DM gewährt. Der Entlassung aus der Bürgschaft über 150.000 DM stand somit lediglich ein Vermögensabfluss auf Seiten der GmbH in Höhe von 15.081,27 DM gegenüber. Dass wegen insoweit kein Anspruch besteht, wurde bereits dargelegt.

d) Ein Anspruch des Klägers auf einen über 135.000 DM hinausgehenden Betrag lässt sich auch nicht aus § 32b GmbHG herleiten. Diese Bestimmung setzt neben der hier vorliegenden Eröffnung des Insolvenzverfahren voraus, dass es sich bei den zurückverlangten bzw. zu erstattenden Leistungen um solche handelt, die im letzten Jahr vor der Stellung des Insolvenzantrags aus dem Gesellschaftsvermögen abgeflossen sind. Vorliegend sind sämtliche in Rede stehende Tilgungsleistungen der GmbH an die Bank bis spätestens Anfang 2001 erbrach worden. Das letzte Jahr vor Stellung des Insolvenzantrags begann allerdings erst am 28.3.2001 zu laufen, so dass sämtliche hier in Rede stehenden Tilgungsleistungen außerhalb des von § 32b GmbHG erfassten Zeitpunktes stattgefunden haben. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO. Die Revision war gem. § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts gebieten. Der Senat hat die Rechtssache anhand der Umstände des Einzelfalles auf der Grundlage gefestigter Rechtsgrundsätze entschieden.

Ende der Entscheidung