Judicialis Rechtsprechung

Soweit das beherrschende Unternehmen nach Beendigung eine Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags durch Veräußerung eigener Aktien für eine Vermengung mit Aktien außenstehender Aktionäre sorgt, obliegt dem Unternehmen die Beweislast dafür, dass die Aktien auf, die sich der geltend gemachte Abfindungsanspruch stützt, nicht von einem gem. § 305 Abs. 1 AktG berechtigten außerstehenden Aktionär herrühren.

§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG ist im Wege einer teleologischen Reduktion dahin auszulegen, dass die Verzinsung des Abfindungsanspruchs in den Fällen, in denen ein außenstehender Aktionär zunächst Ausgleichszahlungen i.S.d. § 304 AktG erhalten hat, erst mit dem Ende des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags beginnt.

7 U 391/03

Verkündet am: 22.12.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Weber, Richter am Oberlandesgericht Nährig und Richter am Landgericht Jacob

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.11.2004

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers zu 3. wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 01.04.2003, AZ. 2 HK O 272/02 abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 3. 292.272,75 € nebst Zinsen von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2000 Zug-um-Zug gegen Übereignung von 11.025 Stückaktien der D AG, (WKN 804 100) zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Von den Gerichtskosten des ersten Rechtszuges haben die Kläger zu 1 und 2 jeweils 13,5 %, die Beklagte 73 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten im ersten Rechtszuges haben die Kläger 1 und 2 jeweils 13,5% zu tragen. Der Beklagten fallen darüber hinaus im ersten Rechtszug die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 3 und 73% ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten zur Last.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt-

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann gegen Sicherheitsleistung von 330.000,00 € die Vollstreckung abwenden, wenn nicht der Kläger zu 3. vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Kläger haben von der Beklagten eine Abfindung im Sinne des § 305 Abs. 1 AktG begehrt.

Die Beklagte ist Aktionärin der D Aktiengesellschaft mit jetzigem Sitz in J. Die H GmbH (V GmbH) schloss am 6.4.1993 als anderer Vertragsteil mit der D, damals noch mit Sitz in F, als beherrschtes Unternehmen einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (Unternehmensvertrag), der am 8.9.1993 in das Handelsregister der D eingetragen wurde. Der Unternehmensvertrag enthält unter § 5 Abs. 1 eine Abfindungsverpflichtung des herrschenden Unternehmens zu 1.400,00 DM je Aktie im Nennbetrag von 50,00 DM. Sie wurde nach § 5 Abs. 2 befristet bis zum Ablauf von 2 Monaten nach dem Tag, an dem die Eintragung des Unternehmensvertrages als bekannt gemacht gilt. Zu den Einzelheiten des Vertrages nimmt der Senat Bezug auf die Anlage K3 (Bl. 12 Bd. I d.A.).

Durch die zwischenzeitliche Umstellung des Grundkapitals der D und wegen der Einführung des Euro beläuft sich der Abfindungsbetrag mittlerweile auf 26,51 € je Stückaktie.

Gegen die Höhe des Abfindungsbetrages haben einzelne außenstehende Aktionäre der D innerhalb der Annahmefrist ein Spruchstellenverfahren eingeleitet, das noch nicht beendet ist.

Die V GmbH ging im Wege der Verschmelzung in der Beklagten auf.

Die Beklagte kündigte den Unternehmensvertrag zum 31.12.1999. Die Vertragsbeendigung wurde am 22.02.2000 in das Handelsregister eingetragen und die Eintragung am 17.03.2000 bekannt gemacht.

Die Kläger haben behauptet, sie hätten nach Bekanntmachung der Eintragung des Unternehmensvertrages in das Handelsregister Aktien der D erworben, die bereits vor Beendigung des Unternehmensvertrages in den Händen außenstehender Aktionäre waren, u.a. der Kläger zu 3. 11.025 Stückaktien.

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, für ihre Berechtigung für eine Abfindung aus § 5 Abs. 1 des Unternehmensvertrages komme es aufgrund des laufenden Spruchstellenverfahrens nicht darauf an, wann sie die streitgegenständlichen Aktien des beherrschten Unternehmens erwarben, insbesondere nicht, ob dies vor Bekanntmachung der Eintragung der Kündigung des Unternehmensvertrages erfolgte.

Der Abfindungsanspruch gehe mit der Aktie auf den Erwerber der Aktien über, sofern dieser ebenfalls außenstehend i.S.d. § 305 AktG ist.

Da die Beklagte durch den Verkauf eigener Aktien, die nicht abfindungsberechtigt sind, am Kapitalmarkt eine Vermischung von Aktien mit Abfindungsanspruch und solchen ohne Abfindungsanspruch schuldhaft verursacht und somit den Klägern den Beweis abgeschnitten habe, sie hätten ihre Aktien von einem außenstehenden Aktionär, also mit Abfindungsanspruch erworben, gehe die Beweislast für die Anspruchsgrundlage, die Kläger seien Inhaber abfindungsberechtigter Aktien, auf die Beklagte über. Die Beklagte hätte ihre Aktien bei Veräußerung durch Vergabe einer neuen Wertpapierkennnummer (WKN) als nicht abfindungsberechtigt kennzeichnen müssen.

Die Kläger haben beantragt,

Die Beklagte wird verurteilt,

an den Kläger zu 1. insgesamt 53.020,00 € zuzüglich Zinsen daraus mit

8 3/4 % vom 08.09.1993 - 09.09.1993

8 1/4 % vom 10.09.1993 - 21.10.1993

7 3/4 % vom22.10.1993 - 17.02.1994

7 1/4 % vom 18.02.1994 - 14.04.1994

7,0 % vom 15.04.1994 - 12.05.1994

6 1/2 % vom 13.05.1994 - 30.03.1995

6,0 % vom 31.03.1995 - 24.08.1995

5 1/2 % vom 25.08.1995 - 14.12.1995

5,0 % vom 15.12.1995 - 18.04.1996

4 1/2 % vom 19.04.1996 - 30.04.1999

3,95 % vom 01.05.1999 - 31.12.1999

4,68 % vom 01.01.2000 - 30.04.2000

5,42 % vom 01.05.2000 - 31.08.2000

6,26 % vom 01.09.2000 - 31.08.2001

5,62 % vom 01.09.2001 - 31.12.2001

4,71 % vom 01.01.2002 - 02.05.2002 und

7,57 % vom 03.05.2002

6,97 % ab 01.01.2003

zu zahlen Zug-um-Zug gegen Übereignung von 2.000 Stückaktien der D AG, J (WKN 804 100),

an die Klägerin zu 2. insgesamt 53.020,00 € zuzüglich Zinsen daraus mit

8 3/4 % vom 08.09.1993 - 09.09.1993

8 1/4 % vom 10.09.1993 - 21.10.1993

7 3/4 % vom22.10.1993 - 17.02.1994

7 1/4 % vom 18.02.1994 - 14.04.1994

7,0 % vom 15.04.1994 - 12.05.1994

6 1/2 % vom 13.05.1994 - 30.03.1995

6,0 % vom 31.03.1995 - 24.08.1995

5 1/2 % vom 25.08.1995 - 14.12.1995

5,0 % vom 15.12.1995 - 18.04.1996

4 1/2 % vom 19.04.1996 - 30.04.1999

3,95 % vom 01.05.1999 - 31.12.1999

4,68 % vom 01.01.2000 - 30.04.2000

5,42 % vom 01.05.2000 - 31.08.2000

6,26 % vom 01.09.2000 - 31.08.2001

5,62 % vom 01.09.2001 - 31.12.2001

4,71 % vom 01.01.2002 - 02.05.2002 und

7,57 % vom 03.05.2002

zu zahlen Zug-um-Zug gegen Übereignung von 2.000 Stückaktien der D AG, J (WKN 804 100),

an den Kläger zu 3. insgesamt 292.272,75 € zuzüglich Zinsen daraus mit

8 3/4 % vom 08.09.1993 - 09.09.1993

8 1/4 % vom 10.09.1993 - 21.10.1993

7 3/4 % vom22.10.1993 - 17.02.1994

7 1/4 % vom 18.02.1994 - 14.04.1994

7,0 % vom 15.04.1994 - 12.05.1994

6 1/2 % vom 13.05.1994 - 30.03.1995

6,0 % vom 31.03.1995 - 24.08.1995

5 1/2 % vom 25.08.1995 - 14.12.1995

5,0 % vom 15.12.1995 - 18.04.1996

4 1/2 % vom 19.04.1996 - 30.04.1999

3,95 % vom 01.05.1999 - 31.12.1999

4,68 % vom 01.01.2000 - 30.04.2000

5,42 % vom 01.05.2000 - 31.08.2000

6,26 % vom 01.09.2000 - 31.08.2001

5,62 % vom 01.09.2001 - 31.12.2001

4,71 % vom 01.01.2002 - 02.05.2002 und

7,57 % vom 03.05.2002

zu zahlen Zug-um-Zug gegen Übereignung von 11.025 Stückaktien der D AG, J (WKN 804 100).

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, sie habe nach Bekanntmachung der Beendigung des Unternehmensvertrages in großem Umfang, zum Teil auch über die Börse, Aktien der D wieder verkauft und auf diese Weise ihren Aktienbesitz von 99% auf 92,6% verringert.

Die Beklagte hat die Meinung vertreten,

es komme sehr wohl darauf an, ob die Kläger vor oder nach dem Zeitpunkt, an dem ihnen gegenüber die Kündigung des Unternehmensvertrages gilt, erworben haben. Nach Beendigung des Unternehmensvertrages hätten sie die Aktien nicht mehr von einem Außenstehenden i.S.d. § 305 AktG erworben, da diese Eigenschaft mit Beendigung des Unternehmensvertrages erlösche.

Im übrigen würden die Kläger die Beweislast dafür tragen, dass sie ihre Aktien nicht von der Beklagten, also mit Abfindungsanspruch erworben hätten.

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 01.04.2003 in vollem Umfang abgewiesen.

Es stützt seine Entscheidung auf die Erwägung, die Kläger hätten nach Beendigung des Unternehmensvertrages die Aktien der D ohne Abfindungsrecht erworben, da sie zu diesem Zeitpunkt nicht mehr die Stellung eines außenstehenden Aktionärs hätten erlangen können, dies sei nur bei gleichzeitiger Geltung eines Unternehmensvertrages i.S.d. § 305 AktG möglich. Der Schutzzweck des Abfindungsrechts gebiete keine Verkehrsfähigkeit über die Dauer der Geltung des Unternehmensvertrages hinaus, weil nach dessen Beendigung die hierdurch verursachte typische Beeinträchtigung der Aktionäre ende. Der Käufer der Aktien erwerbe vielmehr auf Grund einer eigenen Entscheidung unbeeinträchtigte Mitgliedschaftsrechte zu einem marktgerechten Börsenkurs. Da die Kläger nicht den Nachweis dafür erbrachten, dass sie ihre Aktien bereits vor Beendigung des Unternehmensvertrages erwarben, seien sie für die anspruchsbegründende Voraussetzung, außenstehender Aktionär zu sein, beweisfällig geblieben.

Hinsichtlich der Tatsachenfeststellungen hat das Landgericht für bewiesen erachtet, dass die Kläger Inhaber der von ihnen behaupteten Menge an Aktien sind und dass die Beklagte nach Beendigung des Unternehmensvertrages Aktien, zum Teil auch über die Börse, wieder verkaufte.

Im übrigen nimmt der Senat Bezug auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger zu 3. form- und fristgerecht Berufung eingelegt, die er auch rechtzeitig begründet hat.

Unter Bezugnahme auf seine Rechtsausführungen in erster Instanz führt er ergänzend aus, es verstoße die Auffassung vom nicht übertragbaren Recht auf Abfindung gegen die allgemeinen Grundsätze des deutschen Wertpapierrechts, nach denen mit dem Wertpapier auch sämtliche Rechte aus dem Papier einschließlich des Rechts auf Abfindung auf den Erwerber übergingen.

Der Denkansatz, nach dem Ende des Unternehmensvertrages könnten die Rechte des Käufers, der die Aktien erst zu diesem Zeitpunkt erwirbt, durch den Vertrag nicht mehr beeinträchtigt werden, sei verfehlt. Andernfalls sei entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung nach Beendigung des Unternehmensvertrages auch der ursprüngliche außenstehende Aktionär, der seine Aktien behält, nicht mehr schutzwürdig.

Der Abfindungsanspruch resultiere aus der Beeinträchtigung der Beteiligung an der abhängigen Gesellschaft, die durch den Abschluss des Unternehmensvertrages entstanden ist. Diese werde nicht dadurch beseitigt, dass ein Dritter die Beteiligung erwerbe. Das sei nicht anders als bei der Übertragung von Aktien nach Ablauf eines Geschäftsjahres aber vor Fassung des Gewinnverwendungsbeschlusses. Auch hier könne der Käufer das Dividendenrecht für ein Geschäftsjahr ausüben, in dem er gar nicht Aktionär gewesen ist.

Andernfalls wären die außenstehenden Aktionäre gezwungen, ihr Wahlrecht zwischen Abfindung und Ausgleich noch vor der Beendigung des Unternehmensvertrags auszuüben, da sie danach ihre Aktien nicht mehr auf dem Kapitalmarkt zu einem Preis, der den Abfindungsbetrag und damit die Entschädigung für die beendete vertragliche Beherrschung umfaßt, veräußern könnten. Insbesondere würde der Preis solcher Aktien entgegen § 305 Abs. 4 S. 3 AktG die Erfolgsaussichten des Spruchverfahrens unberücksichtigt lassen. Wollten die früheren außenstehenden Aktionäre nicht auf ihren Abfindungsanspruch verzichten, hätten sie daher nur die Wahl, bis zum Abschluss des Spruchverfahrens Aktionäre des beherrschten Unternehmens zu bleiben; die darin liegende Vermögensbindung werde durch die Verzinsungspflicht nach § 305 Abs. 3 S. 3 AktG nur zum Teil ausgeglichen und widerspreche vor allem dem schützenswerten Interesse der Aktionäre an einer Deinvestitionsmöglichkeit. Je länger und unvorhersehbarer der Zeitraum zwischen Ende des Unternehmensvertrages und Abschluss des Spruchverfahrens ist, desto länger bliebe der Aktionär an die Aktie gebunden und desto größer wäre der Druck, sich von seiner Aktie zu trennen.

Dass der Ausgleichsanspruch des § 304 Abs. 1 AktG im Falle einer Veräußerung der Aktie erlösche, stehe dem nicht entgegen, da die Ausgleichsansprüche lediglich pro rata temporis bestünden, während der Abfindungsanspruch die Beeinträchtigung der Mitgliedschaft insgesamt ausgleichen solle, ohne dass eine Trennung nach Besitzzeiten möglich wäre.

Zudem widerspräche die Entscheidung schon den Grundsätzen des Kaufrechts. Der Markt vertraue darauf, dass alle gehandelten Aktien der D mit einem Abfindungsrecht versehen sind. Wenn die Beklagte in dieser Markterwartung ohne Ankündigung und ohne Kennzeichnung eigene Aktien ohne Abfindungsrecht auf den Markt bringe, müsse sie sich aufgrund des bei den Marktteilnehmern aufrecht erhaltenen Vertrauenstatbestandes bezüglich dieser Aktien so behandeln lassen, als seien diese mit einem Abfindungsrecht versehen.

Die durch die Beklagte verkauften Aktien ohne Abfindungsrecht stellten eine eigene Gattung Aktien i.S.d. § 11 AktG dar und hätten daher mit einer eigenen WKN versehen werden müssen. Dies ergebe sich aus einer Analogie zu § 44 Abs. 1 S. 3 BörsG.

Die Beklagte hätte für ihre Aktien auch eine gesonderte WKN (jetzt: ISIN) erhalten. Für die Vergabe einer solchen komme es noch nicht einmal darauf an, ob unterschiedliche Finanzinstrumente unterschiedliche Rechte verkörpern, es genüge vielmehr, dass die unterschiedlichen Wertpapiere eine unterschiedliche Verkehrsfähigkeit - aus welchen Gründen auch immer - haben sollen. Dies ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass die D bei 2 Kapitalerhöhungen, die 2003 über 1.889.688 € und 2004 über 2.972.184 € erfolgt sind, jeweils eigene WKN für die neuen Aktien hat vergeben lassen, obwohl diese mit den gleichen Rechten ausgestattet worden waren, wie die bereits zuvor ausgegebenen Aktien.

Durch Unterlassung der Kennzeichnung habe die Beklagte eine Obliegenheit verletzt. Dies habe zur Folge, dass der Beklagten gegenüber alle auf dem Markt befindlichen Aktien als abfindungsberechtigt gelten würden. Zumindest habe nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung die Beklagte die Beweislast dafür zu tragen, dass der Kläger zu 3. seine Aktien nicht von einem außenstehenden Aktionär erworben habe.

Zudem sei die Beklagte nach der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht und den Vorschriften des deutschen Kapitalmarktrechts verpflichtet gewesen, über die Absicht des Verkaufs eigener Aktien den Markt zu informieren. Indem sie dies unterlassen habe, habe sie eine Pflichtverletzung begangen, die ebenfalls zur Folge habe, dass ihr gegenüber alle auf dem Markt befindlichen Aktien als abfindungsberechtigt gälten.

Der Kläger zu 3. beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Gera vom 01.04.2003 - Az. 2HK O 272/02 wird abgeändert.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 3.. insgesamt 292.272,75 € zuzüglich Zinsen daraus mit

8 3/4 % vom 08.09.1993 - 09.09.1993

8 1/4 % vom 10.09.1993 - 21.10.1993

7 3/4 % vom22.10.1993 - 17.02.1994

7 1/4 % vom 18.02.1994 - 14.04.1994

7,0 % vom 15.04.1994 - 12.05.1994

6 1/2 % vom 13.05.1994 - 30.03.1995

6,0 % vom 31.03.1995 - 24.08.1995

5 1/2 % vom 25.08.1995 - 14.12.1995

5,0 % vom 15.12.1995 - 18.04.1996

4 1/2 % vom 19.04.1996 - 30.04.1999

3,95 % vom 01.05.1999 - 31.12.1999

4,68 % vom 01.01.2000 - 30.04.2000

5,42 % vom 01.05.2000 - 31.08.2000

6,26 % vom 01.09.2000 - 31.08.2001

5,62 % vom 01.09.2001 - 31.12.2001

7,57 % vom 01.01.2002 - 30.06.2002

7,47 % vom 01.07.2002 - 31.12.2002 und

6,97 % ab 01.01.2003

zu zahlen Zug-um-Zug gegen Übereignung von 11.025 Stückaktien der D AG, J (WKN 804 100)

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das ihr günstige Urteil unter Wiederholung ihrer Rechtsauffassung, der Abfindungsanspruch i.S.d. § 305 AktG sei nicht verkehrsfähig. Zumindest erlösche dieser durch den Verkauf der Aktien nach Beendigung des Unternehmensvertrages, weil der Erwerber zu diesem Zeitpunkt nicht die Eigenschaft eines außenstehenden Aktionärs erlangen könne. Dies sei mit dem Schutzzweck des § 305 AktG zu vereinbaren, da mit der Veräußerung der Aktie die zurückliegenden bereits erlittenen Beeinträchtigungen der Aktionärsrechte durch den Unternehmensvertrag nicht auf den Erwerber übergingen. Nach dem Sinn und Zweck der Regelungen der §§ 304, 305 AktG erlöschten im Falle der Veräußerung von Aktien der beherrschten Gesellschaft eventuelle Ausgleichs- und Abfindungsansprüche des Veräusserers und entstünden beim Erwerber nur dann originär, wenn dieser als außenstehender Aktionär zu qualifzieren sei.

Entscheide sich ein außenstehender Aktionär aus autonomen Motiven dafür, seine Aktien nicht dem früheren anderen Vertragsteil anzudienen, sondern sie vielmehr zum Marktwert zu veräußern, so sei kein Grund ersichtlich, warum der Erwerber der Aktien Kompensationsansprüche des Veräusserers miterwerben sollte.

Der außenstehende Aktionär werde seine Aktien nur unter der Voraussetzung, dass er an der Börse einen den Abfindungsbetrag übersteigenden Erlös erziele, veräußern. Unter diesen Voraussetzungen bedürfe er nicht mehr des Schutzes aus § 305 AktG.

Der Regelungszweck des § 305 AktG bestehe nicht darin, dem außenstehenden Aktionär im Falle einer Deinvestitionsentscheidung zusätzlich eine Wahlmöglichkeit auch dahingehend zu eröffnen, ob er seine Aktien gegen Zahlung des angemessenen Abfindungsbetrages an das herrschende Unternehmen oder aber an einen Dritten abgeben wolle.

Auch im Rahmen des § 304 AktG erlösche der Anspruch auf Ausgleichszahlung, sobald der außenstehende Aktionär seine Aktien veräußere.

Dem Erwerber obliege im übrigen darzulegen und zu beweisen, dass die von ihm zwecks Abfindung angedienten Aktien spätestens im Zeitpunkt der Beendigung des Unternehmensvertrages entweder von ihm oder von einem anderen damals außenstehenden und damit abfindungsberechtigten Aktionär gehalten wurden.

Zudem habe die Beklagte keine Obliegenheit oder Pflicht verletzt, indem sie eigene Aktien nach Beendigung des Unternehmensvertrages verkauft habe. Eine Kennzeichnung ihrer Aktien habe nicht sie, sondern nur die D veranlassen können. Eine eigene WKN habe nicht erlangt werden können, weil der fehlende Abfindungsanspruch der Aktien der Beklagten nicht zu einer eigenen Gattung von Aktien i.S.d. § 11 AktG geführt habe. Es bestehe daher kein Anlass für eine Beweiserleichterung zu Gunsten des Klägers zu 3.

Darüber hinaus sei vom Abfindungsbetrag die Differenz des Börsenwertes zwischen dem Zeitpunkt der Beendigung des Unternehmensvertrages und der Andienung der Aktien zur Abfindung zu berücksichtigen.

Schließlich wären die Aktien der Beklagten, sofern eine gesonderte WKN vergeben worden wäre, nicht mehr an der Börse zugelassen worden:

Die Einführung einer zweiten WKN für einen Teil der Aktien hätte dazu geführt, dass die mit der neuen WKN versehenen Aktien an den Börsen ohne Durchführung eines weiteren Zulassungsverfahrens nicht mehr handelbar gewesen sind.

Einen Antrag auf Zulassung zum Börsenhandel hätte gem. § 30 BörsG nur die D als Emittentin stellen können. Ein Weisungsrecht der Beklagten habe nicht bestanden.

Eine Zulassung wäre mangels hinreichender Marktverfügbarkeit gem. § 9 BörsZulVO i.V.m. § 38 Abs. 1 Nr. 2 BörsG nicht erfolgt bzw. der Handel wäre eingestellt worden.

Grund hierfür sei zum einen, dass die Beklagte im Jahr 2000 lediglich 0,09% der D-Aktien verkauft hat. Ein ordnungsgemäßer Börsenhandel, insbesondere eine ordnungsgemäße, den in § 24 BörsG normierten Gebot der Kurswahrheit entsprechende Preisbildung, wäre mit diesem minimalen Volumen gar nicht möglich gewesen. Aus diesem Grunde wäre die Notierung der gesondert zu kennzeichnenden Aktien, selbst wenn eine neue WKN vergeben worden wäre, gem. § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BörsG unmittelbar eingestellt worden. Das umso mehr auch deshalb, weil dem Publikum eine zutreffende Information über die Ausstattung der gesondert gekennzeichneten D-Aktien und der Unterschiede zu den D-Aktien mit der ursprünglichen WKN mangels eines entsprechenden Prospektes nicht möglich gewesen wäre.

Zum anderen hat sie im Jahr 2000 nicht geplant, wie für die Börsenzulassung gemäß §§ 36 Abs. 3 Nr. 1, 38 BörsG erforderlich, eine Streuung von mindestens 25% des Nennbetrages der von ihr gehaltenen Aktien der D umzusetzen. Dies ergibt sich bereits aus dem Umfang der Aktienverkäufe bis zum 19.06.2002 von nur ca. 7,4% der D-Aktien.

Unter Verweis auf die sog. Macrotron-Entscheidung des BGH (NJW 2003, 1032,1034) sei die Börsenfähigkeit ihrer Aktien jedoch grundgesetzlich geschützter Bestandteil ihres Eigentumsrechts.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung einer schriftlichen amtlichen Auskunft der Deutsche Börse AG in Frankfurt am Main als Trägerin der Frankfurter Wertpapierbörse sowie Vernehmung des Zeugen O. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Auskunft der Deutsche Börse AG vom 26.02.2004 (Bl. 439 u. 448 f. Bd. II d.A.) und das Terminsprotokoll vom 17.11.2004 (Bl. 653 Bd. III i.V.m. Bl. 450 f. Bd. II d.A.) verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus § 5 Abs. 1 des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 06.04.1993 zwischen der Beklagten und der V GmbH ein Zahlungsanspruch in der geltend gemachten Höhe Zug-um-Zug gegen Übereignung von 11.025 Stückaktien der D zu.

Unstreitig hat sich die V GmbH, die in die Beklagte verschmolzen worden ist, in dem Unternehmensvertrag unter § 5 Abs. 1 verpflichtet, "auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs der D AG dessen Aktien gegen Zahlung einer Barabfindung in Höhe von 1.400,-- DM je Aktie im Nennwert von 50,00 DM zu erwerben". Nach Umstellung des Grundkapitals und nach der Einführung des Euro beläuft sich der Abfindungsanspruch der Höhe nach ebenfalls unstreitig auf 26,51 € je Stückaktie.

Schuldnerin des Abfindungsanspruchs ist aufgrund der Verschmelzung der V GmbH die Beklagte als Rechtsnachfolgerin, § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG.

Nach den nicht angefochtenen Feststellungen des Landgerichts ist der Kläger Inhaber von 11.025 Stückaktien der D.

Die Frist des § 5 Abs. 2 des Unternehmensvertrages ist nicht abgelaufen. Unstreitig ist vor Beendigung des Unternehmensvertrages über die Höhe der Abfindung ein sog. Spruchstellenverfahren eingeleitet worden, das noch nicht beendet ist. Gemäß § 305 Abs. 4 S. 2 AktG endet damit vor Ablauf einer Frist von 2 Monaten nach Beendigung dieses Verfahrens das Recht der Abfindung nicht. Sie besteht unverändert auch zu Gunsten der Aktionäre, die sich dem Verfahren nicht angeschlossen haben, fort (vgl. BGH NJW 1997, 2242,2243; BVerfG NJW 1999, 1701).

Nach ganz herrschender Meinung in der Literatur, der sich der Senat anschließt, ist der Abfindungsanspruch verkehrsfähig, geht also mit der Veräußerung der Aktie an den Erwerber über, sofern auch der Erwerber zum Kreis der außenstehenden Aktionäre gehört (vgl. Bilda in Münchner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl., § 305 Rn. 14; Würdinger in Großkommentar Aktiengesetz, 3. Aufl., § 305 Anm. 2; Geßler in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, Aktiengesetz, § 305 Rn. 15; Krieger in Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, 2. Aufl., § 305 Rn. 90).

Der Kläger zu 3. ist vorbehaltlich der möglichen Auswirkung, dass der Unternehmensvertrag nicht mehr zum Zeitpunkt des Aktienerwerbes bestand, außenstehender Aktionär, da er unstreitig nicht der Beklagten als anderer Vertragsteil zuzurechnen ist.

Für das Vorliegen des Anspruchs ist ohne Belang, ob der Kläger die Aktien erst nach Beendigung des Unternehmensvertrages erworben hat.

Die Verkehrsfähigkeit besteht bis zum Ablauf der Frist zur Geltendmachung des Abfindungsverlangens (vgl. Bilda in Münchner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl., § 305 Rn. 14; Emmerich in Emmerich / Habersack, Aktien- und GmbH- Konzernrecht, 3. Aufl., § 305 Rn. 20; Geßler in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, Aktiengesetz, § 305 Rn. 15; Krieger in Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, 2. Aufl., § 305 Rn. 90), somit ungeachtet dessen, dass der Kläger die Aktien nach den Feststellungen des Landgerichts erst nach Beendigung des Unternehmensvertrages erworben hat.

Dies folgt zum einen aus dem Charakter der Aktie als echtem Wertpapier, das die aus der Mitgliedschaft resultierenden Vermögenswerte ihres Inhabers und damit auch den Abfindungsanspruch, sofern nicht in der Person des Erwerbers Gründe vorliegen, die zum Untergang des Anspruchs führen, verkörpert.

Dieses, der Dogmatik des Wertpapierrechts folgende Ergebnis, wird bestätigt durch die erforderliche verfassungskonforme Auslegung von § 305 Abs. 1 AktG.

Die Regelungen des Unternehmensvertrages, insbesondere die Weisungsabhängigkeit der abhängigen Gesellschaft gemäß § 2 Abs. 1 und die Gewinnabführungspflicht dieser an den anderen Vertragsteil nach § 2 Abs. 1 stellen einen Eingriff in das nach Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Anteilsrecht des Aktionärs dar, der nur unter der Voraussetzung zulässig ist, dass die berechtigten Interessen der außenstehenden Aktionäre gewahrt werden. Hierzu gehört, dass sie für den Verlust ihrer Rechtsposition wirtschaftlich voll entschädigt werden (vgl. BVerfG NJW 1962, 1667,1668 f.; 1999, 1699,1700), insbesondere die Möglichkeit erhalten, gegen eine angemessene Abfindung aus der abhängigen Gesellschaft auszuscheiden (vgl. BVerfG NJW 1999; 1701,1702).

Vor diesem Hintergrund besteht der Abfindungsanspruch der außenstehenden Aktionäre auch bei Beendigung des Unternehmensvertrages bis zum Abschluss des Spruchstellenverfahrens, dessen rechtskräftige Entscheidung nach §§ 306 Abs. 2 AktG a.F., 99 Abs. 5 S. 2 AktG für und gegen alle außenstehende Aktionäre gilt, unabhängig davon, ob sie an diesem Verfahren teilnehmen. Andernfalls könnte der Schutz der Aktionäre unterlaufen werden, da der andere Vertragsteil infolge seiner Weisungsbefugnis sanktionslos in der Lage wäre, die abhängige Gesellschaft vor Abschluss des Spruchstellenverfahrens weitgehend zu entkleiden und damit nicht nur den Unternehmenswert, sondern auch den Wert des Aktionärsanteils auszuzehren (vgl. BVerfG NJW 1700; 1701; BGH NJW 1997, 2242). Kündigte in dieser Situation der andere Vertragsteil, der keinen oder einen zu niedrigen Abfindungsanspruch im Rahmen des Unternehmensvertrages vereinbart hatte, den Vertrag, würde der außenstehende Aktionär um den Wert seiner Teilhaberschaft und um eine den Wert seiner Aktie voll ausgleichende Abfindung gebracht werden.

Diese aus dem grundrechtlich geschützten Eigentumsrecht abgeleitete wirtschaftliche Betrachtungsweise bedingt auch die Verkehrsfähigkeit des Abfindungsanspruchs, also seine Übertragung mit Veräußerung der Aktie. In den Fällen, in denen der Abfindungsanspruch zu niedrig oder erst gar nicht festgesetzt worden ist, kann der außenstehende Aktionär zur Verwirklichung seines Anteilswertes nicht auf die Beendigung des nicht selten mehrjährigen Spruchstellenverfahrens verwiesen werden (z.B. 12 Jahre im Verfahren LG München I, DB 1997, 2013). Der Anspruch auf eine volle wirtschaftliche Entschädigung beinhaltet vielmehr auch die Beibehaltung der Verkehrsfähigkeit des tatsächlichen Anteilswertes, also der jederzeitigen Möglichkeit, diesen ungeschmälert durch die Beeinträchtigungen des Unternehmensvertrages durch Verkauf in Barvermögen umzusetzen (vgl. zur Schutzwürdigkeit des Interesses der Aktionäre an einer Deinvestitionsmöglichkeit: BGH NJW 2003, 1032,1034).

Dieses Interesse entfällt auch nicht dadurch, dass dem außenstehenden Aktionär, der vor Beendigung des Spruchstellenverfahrens seine Aktien zur Abfindung andient, bei Abschluss des Verfahrens mit dem Ergebnis eines höheren Abfindungsbetrages nach wohl herrschender Meinung ein entsprechender Abfindungsergänzungsanspruch zusteht (vgl. Hüffer, a.a.O., § 305, Rn. 32 m.w.N). Dem Erfordernis, bei Unternehmensverträgen für den Verlust seiner Rechtsposition wirtschaftlich voll entschädigt zu werden (vgl. BVerfG NJW 1962, 1667,1668 f.; 1999, 1699,1700), wird nur gerecht, dass der außenstehende Aktionär jederzeit die konkrete Investition vollständig beenden und durch eine andere, wie z.B. den Kauf von Aktien einer Gesellschaft, in der seine Mitgliedschaftsrechte nicht beschränkt sind, ersetzen kann. Durch das Zuwarten auf den Abfindungsergänzungsanspruch wäre er jedoch auf unabsehbare Zeit zumindest zum Teil daran gehindert, seine Vermögensanlage auszutauschen, da ihm der Betrag des Ergänzungsanspruchs nicht für eine zeitnahe Investition zur Verfügung stünde. Die hierzu erforderliche vollständige Liquidität könnte ihm nur die Veräußerung zu einem marktgerechten Preis verschaffen.

Deutlich wird dies insbesondere in den Fällen, in denen der Unternehmensvertrag schon gar keine Abfindung vorsieht. Hier wäre ohne fortdauernde Verkehrsfähigkeit des Abfindungsanspruchs ein Ausscheiden aus der abhängigen Gesellschaft nicht nur gegen eine angemessene, sondern gegen jegliche Abfindung erst nach Beendigung des Spruchstellenverfahrens möglich.

Dem steht nicht entgegen, dass Aktien mit Abfindungsrecht zum Gegenstand besonderer Spekulationsgeschäfte werden können. Zum einen ist die Spekulation mit einem höheren Abfindungsanspruch als Ergebnis des Spruchstellenverfahrens in einem freien Markt nicht illegitim. Zum anderen ist das Wahlrecht des außenstehenden Aktionärs zwischen Ausgleichsanspruch, Abfindung und Veräußerung über die Börse notwendig, um das Vermögensinteresse des außenstehenden Aktionärs lückenlos zu gewährleisten. Der aus diesem Wahlrecht resultierende Vorteil, mit einer Aktie mit garantiertem Mindesterlös Handel treiben zu können, ist als unabdingbare Nebenfolge, die das herrschende Unternehmen nicht zusätzlich belastet, hinzunehmen.

Aufgrund der mangelnden Voraussehbarkeit, ob und in welchem Maße ein Spruchstellenverfahren erfolgreich sein wird, in welcher Höhe der Abfindungsanspruch letztendlich wirksam sein wird, hat die Entscheidung des außenstehenden Aktionärs, seine Aktien nicht dem herrschenden Unternehmen zum Abfindungsbetrag anzudienen, sondern diese zu einem Börsenkurs, der dem vertraglichen Abfindungsbetrag übersteigt, zu verkaufen, keinen Einfluss auf seine Schutzwürdigkeit i.S.d. § 305 AktG. In diesem Fall entscheidet er sich für die Verwertung zu dem derzeit feststehenden höchsten Wert, obwohl dieser u.U. nicht den tatsächlichen Vermögenswert seiner Teilhaberrechte erreicht. Der Börsenwert wird jedoch - bei entsprechender Markttransparenz auch über die Verkehrsfähigkeit des Abfindungsanspruchs - zumindest nicht unwesentlich auch durch die Einschätzung der Marktteilnehmer vom tatsächlichen Wert der Aktie und damit von dem erwarteten Ergebnis des Spruchstellenverfahrens beeinflusst. Ohne die Verkehrsfähigkeit des Abfindungsanspruchs würde dieser werterhöhende Faktor, der für die Ermittlung des Wertes der Aktie unabdingbar ist, entfallen, was sich auf den Kurs der Aktie negativ auswirken würde.

Die Regelung des § 305 AktG dient zwar dem Schutz des außenstehenden Aktionärs, der im Zeitpunkt des Unternehmensvertrages Teilhaber der abhängigen Gesellschaft ist. Auf das Abfindungsrecht kann sich jedoch auch sein Vertragspartner berufen, der von ihm abfindungsberechtigte Aktien erwirbt, da andernfalls die Verwertungsmöglichkeit des originären außenstehenden Aktionärs unzulässig eingeschränkt würde.

Die Ansicht, der Abfindungsanspruch sei nach Beendigung des Unternehmensvertrages nicht mehr im Wege der Einzelrechtsnachfolge übertragbar, weil zu diesem Zeitpunkt der Erwerber nicht mehr außenstehender Aktionär sein könne; diese Stellung könne nur während eines Unternehmensvertrages erlangt werden, da es außerhalb seiner Wirksamkeit nicht die Funktion des außenstehenden Aktionärs gäbe (vgl. Altmeppen in Festschrift Ulmer, S. 3, 112 f., die er in seinem Rechtsgutachten vom 26.04.2004 zu vorliegendem Verfahren nicht aufrecht erhalten hat) stützt sich allein auf einen formalen Gesichtspunkt. Sie berücksichtigt indes weder den Charakter der Aktie als Wertpapier, noch den auf Art. 14 GG beruhenden Schutzzweck der Vorschrift des § 305 AktG.

Dem Kläger zu 3. kann nicht entgegengehalten werden, er könne nicht beweisen, dass er seine Aktien von außenstehenden Aktionären erworben habe. Durch die von der Beklagten verursachten Aufhebung der Fungbilität der unter der Bezeichnung mit dem Firmennamen der D und der entsprechenden WKN an der Börse gehandelten Aktien, muss die Beklagte den Kläger zu 3. vielmehr so behandeln, als habe er seine Aktien von außenstehenden Aktionären erworben.

Grundsätzlich trifft den Aktionär die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen seines Abfindungsanspruchs. Dieser Beweis ist ihm durch das Verhalten der Beklagten unmöglich gemacht worden, indem diese nach den nicht angefochtenen Feststellungen des Landgerichts im Rahmen der Abfindung erworbene Aktien, mithin solche ohne Abfindungsrecht, wieder über die Börse ohne gesonderte Kennzeichnung verkauft und mit den Aktien mit Abfindungsrecht vermengt hat. Hierdurch ist der Marktteilnehmer objektiv getäuscht worden, da er beim Erwerb von Aktien der D darauf vertrauen mußte, dass unter der gleichen Bezeichnung und gleicher WKN Aktien mit den gleichen Rechten verkauft werden, und zwar - da eine Übernahme aller Aktien durch den anderen Vertragsteil nicht erfolgt ist - solche mit dem ursprünglichen Charakter, also der von außenstehenden Aktionären. Dieses Verhalten ist objektiv missbilligenswert, da die Beklagte hierdurch den Grundsatz der Fungibilität der unter einer WKN an der Börse gehandelten Aktien, die nach § 30 BörsG Zulassungsvoraussetzung ist, verletzt hat. Für den Handel am amtlichen Markt muss garantiert sein, dass jedes einzelne Wertpapier einer durch die jeweilige WKN bzw. ISIN gekennzeichneten Gattung die gleichen Rechte verkörpert (vgl. Heidelbach in Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 30 BörsG Rn. 8). Die unterlassene Aufklärung der Marktteilnehmer durch die Beklagte führt nach § 286 ZPO zu einer Umkehr zumindest der Beweislast entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Verletzung von vertraglichen Aufklärungs- und Beratungspflichten (vgl. BGH NJW 1990, 1659,1661; 1992, 228,231). Hierbei hat die Beklagte als Verletzerin der Aufklärungspflicht sowohl zu beweisen, dass die von dem Kläger zu 3. erworbenen Aktien nicht von einem außenstehenden Aktionär stammen sowie, sollte dies bewiesen sein, der Kläger zu 3. die Aktien auch erworben hätte, hätte er Kenntnis gehabt, dass diese zuvor von der Beklagten erworben worden waren und somit kein Abfindungsrecht verbriefen.

Die Verletzung der Aufklärung der Marktteilnehmer ist der Beklagten subjektiv vorwerfbar. Sie hat nach eigenen Angaben nach Beendigung des Unternehmensvertrages 99% der Aktien der abhängigen Gesellschaft in den eigenen Händen gehabt und hat somit gewußt, dass 1% der Aktien noch von außenstehenden Aktionären gehalten werden, diese also auch nach der zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Beendigung des Unternehmensvertrages am 17.03.2000 bereits gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung mit einem Abfindungsanspruch bis zur Beendigung des Spruchstellenverfahrens versehen sind. Aufgrund der zu diesem Zeitpunkt bereits ganz herrschenden Meinung in der Literatur, die die Verkehrsfähigkeit des Abfindungsanspruches ohne Einschränkungen, also auch nicht auflösend bedingt durch die Beendigung des Unternehmensvertrages bejaht hat (vgl. Bilda in Münchner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl., § 305 Rn. 14; Emmerich in Emmerich / Habersack, Aktien- und GmbH- Konzernrecht, 3. Aufl., § 305 Rn. 20; Geßler in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, Aktiengesetz, § 305 Rn. 15; Krieger in Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, 2. Aufl., § 305 Rn. 90, a.A. lediglich Altmeppen in FS Ulmer, S. 3, 12 f.), hat sie - zumal aufgrund der unstreitigen Kursentwicklung der Aktie bis zu einem Vielfachen des Abfindungsanspruches - auch davon ausgehen müssen, dass abfindungsberechtigte Aktien an der Börse gehandelt werden. Sie hätte daher zur Vermeidung der Vermischung von Aktien mit verschiedenen Rechten Maßnahmen zur Kennzeichnung der von ihr als nicht außenstehender Aktionärin gehaltenen Aktien herbeiführen müssen.

Eine solche Kennzeichnung ist der Beklagten nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme zumindest durch Verleihung einer gesonderten WKN möglich und zumutbar gewesen.

Die Vergabe der WKN erfolgt nach der amtlichen Auskunft der Deutsche Börse AG , die als Träger der Frankfurter Wertpapierbörse auch für die Zulassung von Wertpapieren an der Börse als öffentlich-rechtliche Aufgabe zuständig ist und an der alle anderen deutschen Börsenträger als Gesellschafter beteiligt sind (vgl. Schwark, Börsengesetz, 2. Aufl., § 1 Rn. 15, 27) sowie nach der glaubhaften Aussage des Zeugen O durch den Verlag Wertpapiermitteilungen (WM). Aus den Angaben des Zeugen O als dem in der WM für die Vergabe von WKN in leitender Funktion zuständigen Mitarbeiter folgt zudem, dass

- für die Aktien derselben Aktiengesellschaft unterschiedliche WKN vergeben werden können, wobei hierfür entscheidendes Kriterium die Fungibilität der Aktien ist,

- für Aktien mit unterschiedlichen Rechten unterschiedliche WKN zur Verfügung gestellt werden, u.U. auch nur für einen begrenzten Zeitraum,

- auch für den vorliegenden Fall eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages zwischen zwei Aktiengesellschaften eine separate WKN zur Verfügung gestellt werden kann, sofern es Aktien mit unterschiedlichen Rechten gibt,

- die Antragsbefugnis für die Vergabe von WKN nicht auf die Aktiengesellschaft, die die Aktien ausgegeben hat, beschränkt ist, sondern auch die Beklagte für die von ihr gehaltenen Aktien der D eine WKN hätte beantragen können.

Hierbei ist unerheblich, ob die WM auf einen entsprechenden Antrag der Beklagten mangels vorangegangenen vergleichbaren Antrags, eine weitere WKN zunächst nicht erteilt hätte. Entscheidend ist allein, dass bei Darlegung der verschiedenen Rechte, mit denen die Aktien der außenstehenden Aktionäre sowie des anderen Vertragsteils versehen sind, wodurch die Fungibilität bei einem Verkauf über die Börse nicht gewahrt werden kann, eine gesonderte WKN auf der Grundlage der abstrakten Vergabegrundsätze erteilt worden wäre. Schließlich stellt die WKN nach der Aussage des Zeugen O ausschließlich ein technisches Hilfsmittel dar, welches die Abwicklung von Wertpapier-Geschäften unterstützen soll und demzufolge in enger Abstimmung mit den Anforderungen der Praxis erfolgt.

Zudem hätte die Beklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Unterscheidbarkeit herbeiführen können, indem sie selbst eine Nummer für die nicht abfindungsberechtigten Aktien vergeben hätte.

Ein Monopol für die Vergabe von WKN besteht weder für die WM, noch für einen Dritten. Für die Vergabe der WKN gibt es keine gesetzlichen Grundlagen, lediglich unter § 15 Abs. 1 Nr. 14 BörsZulV ist in einer Rechtsvorschrift die WKN erwähnt. Nach der Aussage des Zeugen O besteht lediglich ein historisch entwickeltes Mandat der deutschen Kreditwirtschaft, durch das die WM beauftragt worden ist, maßgebliche Stelle für die Vergabe von WKN zu sein. Der Begriff "maßgebliche Stelle" schließt Dritte nicht aus. Hierfür spricht auch die eingeholte amtliche Auskunft der Deutsche Börse AG, nach der die Vergabe lediglich grundsätzlich durch die WM erfolgt. Die Verwendung des Begriffs grundsätzlich macht deutlich, dass zwar in der Praxis WM WKN vergibt, Dritte hiervon jedoch nicht ausgeschlossen sind und somit von einer deutschen Börse eine - entsprechend gekennzeichnete - WKN Dritter ebenfalls im Rahmen von § 15 BörsZulV anerkannt werden würde.

Auch aus rechtlichen Gründen besteht kein Monopol der WM mit einer Prüfungsbefugnis und somit einem Zurückweisungsrecht von Anträgen auf Vergabe von WKN. Die Vergabe der WKN ist gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 14 BörsZulV Voraussetzung der Börsenzulassung und somit Teil des Börsenzulassungsverfahrens, das im übrigen die Börsen ausüben und das nach herrschender Auffassung öffentlich-rechtlicher Natur ist (vgl. Schwark, Börsengesetz, 2. Aufl., § 1 Rn. 15 f.). Eine Befugnis der WM, einen Antrag auf Vergabe einer eigenen WKN für bestimmte Aktien abzulehnen, besteht mangels gesetzlicher Grundlage nicht. Für die Ausübung hoheitlicher Gewalt fehlt der WM die erforderliche gesetzliche Ermächtigung. Bei einer ablehnenden hoheitlichen Entscheidung wäre bereits nach Art. 2 Abs. 1 GG als Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit eine ermächtigende Rechtsvorschrift erforderlich. Nach der Aussage des Zeugen O liegt auch kein, möglicherweise eine entsprechende gesetzliche Grundlage lieferndes, vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht vor, da der - zivilrechtlich einzuordnende - Auftrag, die Arbeiten für das Wertpapier-Nummerierungs-Buch fortzuführen, erst im Jahr 1951 erfolgt ist und die entsprechende Übung einer unter Umständen alleinigen Zuständigkeit der WM hierzu sich erst anschließend hat entwickeln können. Somit sind die deutschen Börsen verpflichtet, auch von anderen Personen als der WM vergebene WKN anzunehmen, sofern nur die Unterscheidbarkeit der verschiedenen WKN und die Austauschbarkeit der Wertpapiere als rein technische Voraussetzungen gewahrt sind.

Die Zumutbarkeit einer Obliegenheit zu gesonderter Kennzeichnung ihrer Aktien wird durch den unbestrittenen konkreten Vortrag der Beklagten zu ihrer Schlussfolgerung, sie hätte für ihre mit einer eigenen WKN versehenen Aktien keine Börsenzulassung bekommen, nicht erschüttert, auch unterstellt, das Zulassungsverfahren sei ohne Vereinfachungen in vollem Umfang durchzuführen gewesen.

Voraussetzung für die Zulassung von Aktien ist gem. § 9 Abs. 1 BörsZulV eine ausreichende Streuung der Aktien. Zudem kann nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 BörsG die amtliche Notierung zugelassener Wertpapiere eingestellt werden, wenn ein ordnungsgemäßer Börsenhandel für die Wertpapiere nicht mehr gewährleistet erscheint. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn die Umsätze so gering sind, dass sich kein feststellbarer Marktwert herausbildet (vgl. LG Hamburg WM 1989, 336,337).

Das aus Art. 14 GG abgeleitete Eigentumsrecht an Aktien könnte zwar grundsätzlich auch deren Verkehrsfähigkeit an der Börse umfassen, dies jedoch nur unter dem Vorbehalt des Vorliegens der börsenrechtlichen Voraussetzungen. Beabsichtigt der andere Vertragsteil eine Verwertung der im Rahmen eines Unternehmensvertrages erworbenen Aktien, die nahezu das gesamte Grundkapital umfassen, nach Beendigung des Vertrages, genießt seine Erwartung an Bestandsschutz für die vor dem Vertrag erlangte Börsenzulassung der Aktien keinen Schutz, sofern er eine Verwertung anstrebt, für die keine Börsenzulassung erteilt werden würde. Der Schutz der Verkehrsfähigkeit der Aktien an der Börse ist allenfalls in dem Umfang gewährleistet, in dem auch die Voraussetzungen einer Börsenzulassung fortdauern.

Im übrigen liegt auch kein schlüssiger Vortrag vor, aus dem sich ergibt, die Beklagte hätte keine Börsenzulassung für ihre Aktien erhalten.

Die Beklagte wäre nicht gehalten gewesen, ausschließlich den Promille-Anteil der Aktien am Grundkapital, die sie im Jahr 2000 verkauft hat, zum Gegenstand der Börsenzulassung zu machen. Ihr wäre insbesondere möglich gewesen, für alle von ihr erworbenen Aktien ohne Abfindungsanspruch eine Börsenzulassung zu beantragen. Die Klägerin hat nach Abschluss des Unternehmensvertrages unstreitig nahezu alle Aktien der D erworben und hat schließlich über zumindest 99% des Grundkapitals verfügt. Die Aktien der D hatten die Börsenzulassung erhalten. Es ist daher kein Gesichtspunkt ersichtlich, warum für die Aktien der D ohne Abfindungsanspruch, die 99% des Grundkapitals der D ausmachen, mangels hinreichender Marktfähigkeit keine Börsenzulassung hätte erteilt werden sollen.

Dies wäre nicht anders, würden nur die verkauften Aktien betrachtet werden. Hierzu trägt die Beklagte unvollständig vor. Ausweislich ihres eigenen Vortrages, insbesondere ihrer Anlagen hierzu, hat sie im Jahr 2000 zwar nur insgesamt 38.209 Aktien verkauft, in den Jahren 2001 und 2002 allerdings 130.000 und 420.435 Stück Aktien über die Börse veräußert, somit in diesen 3 Jahren insgesamt 588.644 Stück. Anschließend hat es weitere Verkäufe gegeben, da die Beklagte vorträgt, 3,5 Mio. Aktien seien im Streubesitz, 4,7 Mio Aktien halte der J e.V. Bei einem unstreitigen Kurswert von 30 € zum Kündigungszeitpunkt des Unternehmensvertrages am 31.12.1999 (der sich bis 97 € im Laufe des Jahres 2002 erhöht hat), bedeutet dies zu diesem Zeitpunkt einen Aktienwert von 246.000.000 € für die in den Jahren 2000 bis 2002 verkauften Aktien. Ein Vortrag, dass dieses Aktienvolumen keine ausreichende Marktverfügbarkeit dargestellt hätte, liegt indes nicht vor.

Die Beklagte könnte sich auch nicht darauf berufen, sie habe ihre Aktien nicht in dem für eine Zulassung erforderlichen Umfange im Sinne von § 9 BörsZulV streuen wollen. Ihr hat es frei gestanden, den Umfang der zuzulassenden Aktien und damit die nach § 9 BörsZulV erforderliche Anzahl an zu streuenden Aktien zu bestimmen. Da sich mittlerweile nach Veräußerung von Aktien im Umfang von 7,4% des Grundkapitals (von 99 % auf 92,6 % verringert) 3,5 Mio. Aktien im Streubesitz und 4,7 Mio. Aktien von der J e.V. gehalten werden, befinden sich, auch unterstellt, die nicht zur Abfindung gereichten Aktien, die 1% ausmachen, seien allesamt im Streubesitz, mehr als 1/4 der verkauften Aktien, für die lediglich eine Börsenzulassung hätte beantragt werden müssen, im Streubesitz. In diesem Rahmen wäre eine Zulassung nach den obigen Ausführungen auch nicht an einer zu geringen Marktverfügbarkeit gescheitert.

Unerheblich ist auch die Ausführung der Beklagten, mangels Prospektes habe die Beklagte (oder die Emittentin) das Publikum keine zutreffenden Informationen über die Ausstattung der gesondert gekennzeichneten D-Aktien und die Unterschiede zu den D-Aktien mit der ursprünglichen WKN geben können. Der Beklagten ist zuzumuten gewesen, sofern keine Befreiung von der Prospektpflicht eingetreten wäre, einen solchen Prospekt für die D zu erstellen. Da die Aktie bereits zugelassen worden war und nur hinsichtlich des Abfindungsanspruches Unterschiede bestanden haben, ist dies mit keinem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden gewesen. Dies hat die Beklagte zumindest nicht behauptet.

Nicht erheblich ist weiterhin, dass die Beklagte keinen Antrag auf Börsenzulassung hat stellen können, dieser nach § 30 Abs. 2 BörsG ausschließlich dem Emittenten vorbehalten ist, wobei auch die Muttergesellschaft der emittierenden Gesellschaft nicht Emittentin ist (vgl. Hopt ZHR 159 (1995), 135,151).

Zumindest während der Laufzeit des Unternehmensvertrages ist ein solcher Zulassungsantrag vom Weisungsrecht der Beklagten gemäß § 308 Abs. 2 S. 1 AktG umfasst gewesen. Es handelt sich hierbei um einen Gegenstand der Leitungsbefugnis des Vorstandes gemäß § 76 Abs. 1 AktG. Die Vergabe einer gesonderten WKN und Zulassung der nicht mehr abfindungsberechtigten Aktien am Börsenhandel berührt weder die Befugnisse der Hauptversammlung gem. § 119 Abs. 1 AktG, noch die des Aufsichtsrates gem. §§ 111 ff. AktG, wobei dessen fehlende Zustimmung nach § 308 Abs. 3 S. 2 AktG übergangen werden könnte. Hierdurch wird weder eine Änderung des Grundkapitals bewirkt, noch eine sonstige Änderung der Struktur der Gesellschaft. Vielmehr wird dem Unternehmensvertrag für die Zeit nach dessen Beendigung börsenrechtlich Rechnung getragen, indem verhindert wird, dass Aktien mit verschiedenen Rechten über die Börse nicht unterscheidbar gehandelt werden. Andernfalls würde eine der für die Zulassung der Aktie zum Börsenhandel erforderlichen Voraussetzungen entfallen, da - wie bereits oben erläutert - nach § 30 BörsG für den Handel am amtlichen Markt garantiert sein muss, dass jedes einzelne Wertpapier einer durch die jeweilige WKN bzw. ISIN gekennzeichneten Gattung die gleichen Rechte verkörpert (vgl. Heidelbach in Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 3. Aufl., 2004, § 30 BörsG Rn. 11).

Der Beklagten ist zuzumuten gewesen, ihr Weisungsrecht in diesem Sinne während der Geltung des Unternehmensvertrages auszuüben, da sie mit dessen Kündigung davon hat ausgehen müssen, dass sie eigene Aktien wieder verkaufen wird. Damit kann dahingestellt bleiben, ob ihr nicht auch als Aktionärin mit 99 % des Grundkapitals rechtlich möglich gewesen wäre, nach Beendigung des Unternehmensvertrages diesen Zulassungsantrag an der Börse durch den Vorstand der D durchzusetzen, u.a. unter dem Gesichtspunkt eines nachvertraglichen Anspruchs.

Aus den vorangegangenen Erläuterungen folgt zudem, dass dahingestellt bleiben kann, ob die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in seiner sog. Macroton-Entscheidung (BGH NJW 2003, 1032,1034), die zugunsten von Minderheitsaktionären nach Abschluss eines Unternehmensvertrages getroffen worden ist, auch zugunsten des anderen Vertragsteils im Sinne eines Anspruchs auf Verkehrsfähigkeit seiner Aktien an der Börse übertragen werden kann.

Darüber hinaus ist der Beklagten nach ihrem Vortrag im Termin vom 17.11.2004 aufgrund besonderen Sachverstandes möglich, anhand der Kaufabrechnung des Klägers zu 3. zu ermitteln, ob er von einem außenstehenden Aktionär die Aktien erworben hat. Damit ist ihr, sollte ihr die gesonderte Kennzeichnung der eigenen Aktien entgegen der obigen Ausführungen entweder nicht möglich oder diese mit unverhältnismäßigen Eingriffen in ihre Rechte verbunden sein, ersatzweise zumindest zuzumuten, diese Ermittlungen durchzuführen. Dies hat die Beklagte unterlasen, obwohl es ihr möglich gewesen wäre. Insbesondere hat sie versäumt, den Kläger zu 3. mit einem förmlichen Antrag nach §§ 421, 424, 425 ZPO entweder zur Vorlage der hierzu erforderlichen Unterlagen zu zwingen oder den Vorteil der Beweisregel des § 427 S. 2 ZPO zu erstreiten.

Der Abfindungsanspruch besteht auch in der geltend gemachten Höhe.

Insbesondere ist der Verlust des Börsenwertes, den die Aktie zwischen der Beendigung des Unternehmensvertrages und dem Angebot auf Abfindung durch den Kläger zu 3. erlitten hat, nicht auf den Abfindungsbetrag anzurechnen, da dies dem Schutzzweck des § 305 und Sinn und Zweck des Spruchstellenverfahrens widerspräche. Andernfalls wäre der andere Vertragspartner nicht daran gehindert, durch sein Weisungsrecht das Vermögen der abhängigen Gesellschaft auszuzehren, da dies grundsätzlich auch eine Verringerung des Börsenwertes der abhängigen Gesellschaft zur Folge hätte. Diese Folge kann, muss sich jedoch aufgrund der grundsätzlich fehlenden Transparenz des Inhalts der getroffenen Weisungen des herrschenden Unternehmens nicht sofort auf den Börsenkurs auswirken; insbesondere ist denkbar, dass diese Folge auch erst nach Beendigung des Unternehmensvertrages eintritt. Das Risiko der Kursentwicklung während des Spruchstellenverfahrens trägt daher der andere Vertragsteil (a.A. Altmeppen in Festschrift Ulmer, S. 3, 10,15ff.)

Der Abfindungsanspruch ist gemäß § 305 Abs. 3 S. 3 AktG mit 2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen. Der Zinslauf beginnt jedoch erst mit Beendigung des Unternehmensvertrages am 01.01.2000, da auf die Aktie unstreitig zuvor Ausgleichszahlungen gemäß § 304 AktG geleistet wurden (so auch Nirk in Nirk / Reuter / Bächle, Handbuch der Aktiengesellschaft, 3. Aufl. Stand 10/03, Rn. 2412; zum Meinungsstand vgl. Hüffer, Aktiengesetz, 5. Aufl., § 305 Rn. 26a). Nach § 305 Abs. 3 S. 3 AktG, dem zufolge der Abzinsungsbetrag vom Tage der Wirksamkeit des Unternehmensvertrages an zu verzinsen ist, wird der Aktionär so gestellt, als habe er von Anfang an die Abfindung gewählt. Bei dem Aktionär, der erst nachträglich die Verzinsung wählt und zwischenzeitlich Ausgleichszahlungen erhält, würde die gleichzeitige Verzinsung des Abfindungsbetrages zu einer doppelten Entschädigung führen. Um dies zu vermeiden, erachtet der Senat die teleologische Reduktion von § 305 Abs. 3 S. 3 AktG auf die Zeiträume, zu denen keine Ausgleichszahlungen erfolgt sind, für sachgerecht. Die pauschale Verzinsung stellt nur einen Hilfsanspruch dar, wenn der tatsächliche Renditewert nicht erstattet wird (a.A. LG München I, DB 1997, 2013, das die Ausgleichszahlungen vom Zinsanspruch, berechnet über die gesamte Laufzeit, abzieht).

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92, 100 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, da die zu entscheidenden Rechtsfragen der Verkehrsfähigkeit des Abfindungsanspruches i.S.d. § 305 Abs. 1 AktG, der Beweislastverteilung bei Vermengung von abfindungsberechtigten Aktien mit nicht abfindungsberechtigten durch Veräußerung von Aktien durch den anderen Vertragsteil nach Beendigung des Unternehmensvertrages sowie die Lösung zur Vermeidung der Kumulation von Ausgleichsansprüchen i.S.d. § 304 Abs. 1 AktG und Verzinsungspflicht gemäß § 305 Abs. 3 S. 3 AktG von grundsätzlicher Bedeutung sind, § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung