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Beginn der Entscheidung

Gericht: Thüringer Oberverwaltungsgericht
Beschluss verkündet am 29.01.2009
Aktenzeichen: 1 EO 346/08
Rechtsgebiete: VwGO, BauGB


Vorschriften:

VwGO § 80 Abs. 5
VwGO § 80a
BauGB § 35 Abs. 1 Nr. 5
BauGB § 35 Abs. 3
Gegenüber - ihrer Ansicht nach - unzulässigen Außenbereichsvorhaben auf dem eigenen Gebiet kann sich die Gemeinde immer auf ihre Planungshoheit berufen. Daraus folgt, dass die Voraussetzungen des § 35 BauGB auf den Rechtsbehelf der (Belegenheits-)Gemeinde hin in vollem Umfang nachzuprüfen sind (Bekräftigung des Senatsbeschlusses vom 24.08.2007 - 1 EO 563/07).

Zu den Anforderungen an in Aufstellung befindlicher Ziele der Raumordnung und Planungsabsichten als öffentlicher Belang.


THÜRINGER OBERVERWALTUNGSGERICHT - 1. Senat - Beschluss

1 EO 346/08 In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Immissionsschutzrecht,

hier: Beschwerde nach Antrag gemäß §§ 80, 80a VwGO

hat der 1. Senat des Thüringer Oberverwaltungsgerichts durch den Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Schwan und die Richter am Oberverwaltungsgericht Schneider und Dr. Hinkel am 29. Januar 2009 beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Meiningen 08.05.2008 - 5 E 149/08 Me - abgeändert und der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den Genehmigungsbescheid des Thüringer Landesverwaltungsamtes vom 25.01.2008 in der Gestalt dessen Widerspruchsbescheids vom 10.09.2008 wiederherzustellen, abgelehnt.

Die Antragstellerin hat die Kosten des gesamten Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 30.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

1. Der Antragsgegner und die Beigeladene, eine Objektgesellschaft, wenden sich mit ihrer Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Meiningen vom 08.05.2008, mit dem es dem Antrag der Antragstellerin vom 28.03.2008 auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den an die Beigeladene gerichteten und mit Sofortvollzug vom 17.03.2008 versehenen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid des Thüringer Landesverwaltungsamts (im Folgenden: Landesverwaltungsamt) vom 25.01.2008 zur Errichtung und zum Betrieb von einer Windkraftanlage in der Gemeinde Unterbreizbach, Gemarkung Sünna, stattgegeben hat.

Wegen der Einzelheiten des Verwaltungsverfahrens und des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gründe (Ziffer I.) des angefochtenen Bescheids und den Tatbestand des angegriffenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts Meiningen Bezug genommen (vgl. § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO und § 130b Satz 1 VwGO in entsprechender Anwendung).

Unter dem 10.09.2008 wies das Thüringer Landesverwaltungsamt den Widerspruch der Antragstellerin als unzulässig und im Übrigen unbegründet zurück. Auf seine Begründung wird Bezug genommen. Am 08.10.2008 erhob die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Meiningen Klage - 5 K 505/08 Me.

2. Mit Beschluss vom 08.05.2008 - 5 E 149/08 Me - stellte das Verwaltungsgericht Meiningen die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Genehmigungsbescheid des Landesverwaltungsamtes vom 25.01.2008 wieder her. Es führte zur Begründung aus, die Antragstellerin sei antragsbefugt. Es bestehe die Möglichkeit einer Verletzung ihrer Planungshoheit, soweit sie geltend mache, der Errichtung der Windenergieanlage im Außenbereich ihres Gemeindegebietes stünden öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB entgegen und deshalb habe sie ihr Einvernehmen nach § 36 BauGB verweigert. Denn von der beabsichtigten Baumaßnahme sei ein Bereich betroffen, in dem sie von der Möglichkeit der Überplanung überhaupt nicht oder jedenfalls nicht abschließend Gebrauch gemacht habe. Die Voraussetzungen des § 35 BauGB seien daher im vollen Umfang nachzuprüfen. Der Antrag habe auch Erfolg. Die Begründung der nachträglich angeordneten sofortigen Vollziehung des Genehmigungsbescheids genüge zwar den formellen Anforderungen. Bei der in der Sache vorzunehmenden Interessenabwägung überwiege das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs aber das öffentliche und das Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung der Genehmigung. Die Erfolgsaussichten des erhobenen Widerspruchs seien wegen einer Vielzahl umstrittener und bei summarischer Prüfung nicht hinreichend sicher beantwortbarer Tatsachen- und Rechtsfragen offen. Die Antragstellerin dürfe ihr Einvernehmen zu der Genehmigung der im Außenbereich privilegierten Windenergieanlage zwar aus den Gründen des § 35 BauGB versagen. Es lasse sich aber zum einen nicht klären, inwieweit die von ihr angeführten raumordnungsrechtlichen Belange das Vorhaben in Frage stellten. Dagegen sprächen nicht die noch in Aufstellung befindlichen Ziele des Regionalplans Südwestthüringen. Denn insoweit hätten die Entwurfsziele nicht schon ein Mindestmaß an inhaltlicher Konkretisierung erreicht. Das Vorbringen, der Regionale Raumordnungsplan Südthüringen sei mit Blick auf die Festsetzung einer Konzentrationsfläche zur Nutzung von Windenergie bzw. soweit mit der vorgenommenen Ausweisung der Ausschluss von Vorranggebieten zur Nutzung von Windenergie verbunden sei mangels einer Ermächtigungsgrundlage nichtig, könne nicht abschließend geklärt werden. In dem nur auf eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage ausgerichteten Eilverfahren sei kein Raum für eine inzidente Kontrolle derartiger Planungen. Es müsse daher auch nicht geklärt werden, inwieweit der Regionale Raumordnungsplan wegen Abwägungsmängeln unwirksam sei, weil er hinsichtlich der Ziele und Begründungen und deren Umsetzung Widersprüche zeige. Die Beigeladene weise zu Recht darauf hin, dass auch bei Nichtigkeit des Regionalen Raumordnungsplans Südthüringen die Windenergieanlage als privilegiertes Außenbereichsvorhaben grundsätzlich zulässig sei. Es liege auch nicht auf der Hand, dass der Errichtung und dem Betrieb der Windenergieanlage eigene Planungsabsichten der Antragstellerin entgegenstünden. Insoweit fehlten Hinweise darauf, dass das Vorhaben eine hinreichend bestimmte Planung einer Gemeinde störe. Unklar sei aber, ob die streitgegenständliche Anlage das Landschafts- und Ortsbild verunstalte. Ein besonders grober Eingriff in das Landschafts- und Ortsbild sei unter Berücksichtigung der vorgelegten Lichtbilder und der dargestellten Vorbelastung, insbesondere durch den vorhandenen Bestand von Windenergieanlagen, zwar nicht unbedingt zu erwarten. Eine zuverlässige Beurteilung werde aber nur nach einer Ortsbesichtigung möglich sein. Auch ob die von der Antragstellerin geltend gemachten naturschutzrechtlichen Belange dem Vorhaben entgegenstünden, lasse sich nicht hinreichend klar absehen. Die Naturschutzbehörden seien zunächst noch davon ausgegangen, dass wegen eines in der Nähe siedelnden wertvollen Fledermaushabitats und wegen Rotmilan-Brutstätten in einer Entfernung von 800 m und 1200 m eine Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich sei. Die von der Beigeladenen vorgelegte Studie zur Fledermausfauna komme zu dem Ergebnis, dass keine endgültige Aussage zur Eingriffserheblichkeit der geplanten Windenergieanlage auf die Fledermausfauna getroffen werden könne. Auch sei festzustellen, dass der erforderliche Mindestabstand von 200 m nicht eingehalten werde. Die von der Beigeladenen vorgelegte ergänzende Konfliktbetrachtung zur Gefährdung des Rotmilans habe keine eigenen Daten darüber erhoben, welche Horststandorte aktuell existierten. Die Studie komme zu dem Ergebnis, dass, sofern der möglicherweise aufgegebene Brutplatz des Rotmilans in ca. 800 m Entfernung zu der geplanten Anlage in den Folgejahren wieder genutzt werden sollte, für dieses Horstpaar ein erhöhtes Kollisionsrisiko vorhanden sei. Für die weiteren Rotmilanpaare im Untersuchungsraum bestehe ein potentielles Kollisionsrisiko, sofern die Vorhabensfläche als Jagdgebiet genutzt werde. Die Fachbehörde habe demgegenüber später ausgeführt, dass keine relevante Artengruppe der Avifauna von der zusätzlichen Anlage beeinträchtigt werden könne, insbesondere den Rotmilan betreffend. Nach dem vorgelegten Gutachten würden strukturgebundene Fledermausarten auf Grund der festgestellten geringen Flugaktivitäten nicht gefährdet. Nicht abschließend bewertbar sei hingegen eine Gefährdung ziehender Fledermausarten. Diese könne aber durch die vorsorgliche Festsetzung von Abschaltzeiten während des maßgeblichen Fledermauszuges sowie eines weiteren Fledermausmonitorings bewältigt werden. Ob aber diese Einschätzung der Fachbehörde zutreffe, könne angesichts der teilweisen widersprüchlichen Aussagen und ohne ein avifaunistisches Gutachten nicht hinreichend geklärt werden. Zu einer möglichen Gefährdung von Weißstorch und Rebhuhnketten verhalte sich die obere Naturschutzbehörde überhaupt nicht. Nicht abschließend zu bewerten sei, ob von der Windenergieanlage schädliche Umwelteinwirkungen ausgingen. Die Feststellungen im Schallgutachten vom 19.02.2007 seien bereits im Genehmigungsverfahren von der Antragstellerin substantiiert angefochten worden. Nachweislich seien die Abstände zwischen einem Immissionspunkt und der geplanten Anlage sowie zu den bereits vorhandenen Windenergieanlagen falsch berechnet und in das Schallgutachten eingestellt worden. Die Daten seien in dem unter dem 03.04.2008 erstellten 1. Nachtrag zum Schallgutachten nach erfolgter Neuvermessung zwar korrigiert worden. Zugleich sei aber der Schallleistungspegel der geplanten Anlage mit Blick auf die Zusatzbelastung um 1 dB nach unten korrigiert worden. Im Laufe des Verfahrens hätten Antragstellerin und Beigeladene zu dem der Genehmigung zugrunde gelegten Schallgutachten eine weitere Vielzahl von tatsächlichen und rechtlichen Fragen aufgeworfen, deren Beantwortung erst im Hauptsacheverfahren und voraussichtlich erst nach Einholung eines Sachverständigengutachtens geleistet werden könne. Auch die Umstände des von der Antragstellerin dargelegten Verzichts auf die Errichtung der Anlage am geplanten Standort seien ebenfalls ungeklärt. Aus diesen Erwägungen ergebe sich, dass über den Antrag im Wege einer reinen Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin entschieden werden müsse. Könnte die Beigeladene die Genehmigung vor Bestandskraft ausnutzen, bestehe die ernsthafte Gefahr, dass bereits vollendete Tatsachen geschaffen wären, wenn die Genehmigung in einem Hauptsacheverfahren aufgehoben werden sollte. Die Möglichkeit der Antragstellerin, eine auf Immissionsrecht gestützte Beseitigungsanordnung durchzusetzen, mindere zwar ihr Interesse an der Verhinderung vollendeter Tatsachen. Es reiche aber nicht aus, es vollständig zu befriedigen. Ein dieses Interesse überwiegendes Vollzugsinteresse ergebe sich nicht daraus, dass grundsätzlich ein öffentliches Interesse an der Förderung von Windenergie als regenerativer Energieform zum Schutz des Weltklimas bestehe. Auch die wirtschaftlichen Interessen der Beigeladenen überwögen es nicht. Zwar könne auch ein Baustopp auf Seiten des Anlagenbetreibers grundsätzlich zu vollendeten Tatsachen führen, wenn irreparable Schäden drohten. Die von der Beigeladenen insoweit geltend gemachten hohen finanziellen Verluste seien aber differenziert zu betrachten. Soweit sie darauf abstelle, dass sie die über 2 Millionen EUR teure Windenergieanlage bereits verbindlich bestellt habe und sich bei einer nicht sofortigen Realisierung des Vorhabens erheblichen Schadensersatzansprüchen der Herstellerfirma ausgesetzt sehe, sei zu berücksichtigen, dass dies alles Aufwendungen betreffe, die sie im Hinblick auf eine nicht bestandskräftige Genehmigung getätigt habe. Sie hätte, insbesondere wegen des absehbaren rechtlichen Konflikts mit der Antragstellerin in Betracht ziehen müssen, dass die Genehmigung im Falle der Anfechtung nicht sofort ausgenutzt werden dürfe. Gleiches gelte für die bereits getätigten Errichtungsarbeiten. Das Vorbringen der Beigeladenen, ihr drohe möglicherweise die Insolvenz, könne hier nicht das entscheidende Kriterium sein. Eine Insolvenz liege fast immer auf der Hand, wenn - wie vorliegend - zweckgebunden für die Errichtung und den Betrieb der Anlage eine eigene Objektgesellschaft gegründet werde. Entscheidendes Gewicht hätten auch nicht die von der Beigeladenen geltend gemachten Umsatzeinbußen sowie der von ihr erwartete Degressionsschaden aufgrund nicht mehr erreichbarer Förderungen. Dass die spätere Ausnutzung der Genehmigung sinnlos werde, werde nicht belegt.

3. Gegen den dem Landesverwaltungsamt am 16.05.2008 zugestellten Beschluss hat es am 29.05.2008 Beschwerde erhoben und sie mit am 16.06.2008 beim Thüringer Oberverwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Es ist der Auffassung, die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt. Eine Verletzung der Planungshoheit, insbesondere konkreter Planungen, sei nicht ersichtlich. Die Verletzung natur- und immissionsschutzrechtlicher Belange könne sie ebenso wenig rügen wie die Beeinträchtigung des Orts- und Landschaftsbildes. Der angefochtene Genehmigungsbescheid sei außerdem rechtmäßig. Die Unklarheiten tatsächlicher und rechtlicher Art hinsichtlich eines Verstoßes gegen Ziele der Raumordnung und gegen den Lärmschutz bestünden nicht. Die Schallimmissionsprognose sei nochmals überprüft und als korrekt befunden worden. Im Übrigen enthalte der Bescheid insoweit eine Nebenbestimmung. Auch die verwaltungsgerichtliche Interessenabwägung sei fehlerhaft. Das Interesse an der nachhaltigen Entwicklung der Windkraft zur Verringerung des CO2-Ausstoßes und die wirtschaftlichen Interessen der Beigeladenen rechtfertigten seine sofortige Vollziehung.

Der Wartburgkreis ist im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels als Antragsgegner in das Beschwerdeverfahren eingetreten; er äußert sich inhaltlich nicht im Einzelnen zum Verfahren.

Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Meiningen vom 08.05.2008 - 5 E 149/08 Me - den Antrag der Antragstellerin in der geänderten Fassung abzulehnen.

Die Beigeladene hat gegen den ihr am 14.05.2008 zugestellten Beschluss des Verwaltungsgerichts am 26.05.2008 Beschwerde erhoben und mit am 16.06.2008 beim Thüringer Oberverwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz vorgetragen, der Antrag der Antragstellerin sei bereits unzulässig. Sie sei nämlich - anders als das Verwaltungsgericht meine - nicht antragsbefugt, soweit sie sich auf eine nicht "gemeindeschützende" Beeinträchtigung des Ortsbildes und naturschutzrechtlicher Belange sowie auf drohende schädliche Umwelteinwirkungen berufe. Sie könne sich nur auf ihre Planungshoheit berufen. Die überwiegende obergerichtliche Rechtsprechung und die des Bundesverwaltungsgerichts könne nur so verstanden werden, dass sich eine Gemeinde bei einer Klage gegen die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht auf jeden öffentlichen Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB berufen könne. Durch die Anlage würden aber weder wesentliche Teile ihres Gemeindegebietes einer durchsetzbaren Planung entzogen noch werde sie in einer hinreichend bestimmten Planung nachhaltig gestört. Bloße Planungsabsichten, die sie ins Feld führe, reichten hierfür jedenfalls nicht aus. Vielmehr müsse danach differenziert werden, ob das jeweilige Zulässigkeitskriterium einen Bezug zur gemeindlichen Planungshoheit habe oder lediglich auf den Schutz sonstiger öffentlicher Belange abziele. Die Genehmigung sei außerdem offenkundig rechtmäßig. Die Sach- und Rechtslage sei insbesondere nicht offen. Das Vorhaben widerspreche nicht den Erfordernissen der Raumordnung. Der in Änderungsaufstellung befindliche Regionalplan habe - wie im Einzelnen im Hinblick auf das laufende Änderungsverfahren ausgeführt wird - noch kein Mindestmaß an inhaltlicher Konkretisierung erreicht. Über den Fortbestand des hier maßgeblichen Vorranggebiets sei, wie die regionale Planungsgemeinschaft bestätigt habe, noch nicht abschließend entschieden. Die Anlage befinde sich auch im Vorranggebiet. Es könne - wie das Verwaltungsgericht letztlich auch feststelle - dahin gestellt bleiben, ob der Regionale Raumordnungsplan Südthüringen, so wie die Antragstellerin meine, unwirksam sei. Als privilegiertes Außenbereichsvorhaben sei die Windenergieanlage nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB nämlich ohne weiteres zulässig. Das Ortsbild werde offenkundig nicht beeinträchtigt, nachdem am Standort bereits sechs weitere Anlagen vorhanden seien. Die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes sei im Raumordnungsplan abgewogen. Das Verwaltungsgericht mache weder tatsächlich noch rechtlich hinreichend deutlich, welche naturschutzfachlichen Belange durch die neu hinzukommende Anlage möglicherweise beeinträchtigt sein könnten. Dies könne aber, wie die kurzfristig eingeholten gutachtlichen Stellungnahmen zu der Gefährdung des Fledermaushabitats, des Rotmilans, des Weißstorchs und des Rebhuhns zeigten, mit der im einstweiligen Rechtsschutz erforderlichen Sicherheit tatsächlich ausgeschlossen werden. Rechtlich sei zu beachten, dass das Rebhuhn überdies jagdbares Wild und nicht geschützt sei. Außerdem seien Bestimmungen zum Artenschutz nicht verletzt. Zu berücksichtigen sei weiter, dass Artenschutz Populationsschutz bedeute. Dieser sei hier bei der gebotenen Auslegung der einzelnen Verbotstatbestände des § 42 BNatSchG gewährleistet. Von der Windenergieanlage gingen auch keine schädlichen Lärmimmissionen aus. Die Einhaltung der nach der TA Lärm geforderten Werte sei unter Berücksichtigung des 1-dB(A)-Kriteriums und der Randlage des strittigen Messpunktes zum Außenbereich durch das im Genehmigungsverfahren vorgelegte Schallgutachten und den durch das Vorbringen der Antragstellerin hierzu veranlassten Nachträge zweifelsfrei nachgewiesen. Die Absenkung des Schallleistungspegels der streitgegenständlichen Windkraftanlage sei aufgrund verbesserter Technik und aktualisierter Messungen sach- und fachgerecht. Im Übrigen wäre einem zu lauten Nachtbetrieb mit einer Auflage zu begegnen. In einem anderen Genehmigungsverfahren habe sie nicht erklärt, auf die Errichtung der streitgegenständlichen Anlage zu verzichten. Die Antragstellerin verweise insoweit auf ein Formblatt eines anderen Genehmigungsverfahrens. Die dort abgegebene Erklärung, die nicht gegenüber der Antragstellerin, sondern gegenüber dem Antragsgegner abgegeben worden sei, stamme nicht von ihr. Dieses Genehmigungsverfahren betreffe ein Vorhaben einer anderen Gesellschaft in der Nachbargemeinde der Antragstellerin. Ein nachweisbarer Verzicht sei im Übrigen ein hier unmaßgeblicher privater Belang. Neben der Rechtmäßigkeit der Genehmigung sei für das Vollzugsinteresse auch zu berücksichtigen, dass die Sicherheit und Wirtschaftlichkeit der Energieversorgung, die gerade auf einzelnen Anlagen beruhe, ein Gemeinschaftsinteresse höchsten Ranges darstelle. Dies gelte im besonderen Maße auch für die Förderung der Stromerzeugung durch erneuerbare Energien. Diese öffentlichen Interessen überwögen zusammen mit ihrem wirtschaftlichen Interesse das Interesse der Antragstellerin, die als Dritte nicht per se schützenswerter sei. Im Falle des Bauverzugs drohe ihr ein nicht unerheblicher Schaden. So sei mit einem täglichen Umsatzausfall in Höhe von über 1.000,- EUR zu rechnen. Sämtliche Vorlaufinvestitionen in fünfstelliger Höhe müsse sie weiterhin auf eigene Kosten vorfinanzieren. Hinzu komme ein Degressionsschaden. Verzögere sich die Inbetriebnahme der Anlage weiter, sei wegen der gesetzlich geregelten Absenkung der Mindestvergütung mit finanziellen Einbußen im fünfstelligen Bereich zu rechnen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass Verzögerungen um nur wenige Wochen absehbar die Folge haben würden, dass die Herstellerfirma der Anlage die laufenden Errichtungsarbeiten abbrechen werde. Die über zwei Millionen Euro teure Anlage sei bereits verbindlich bestellt.

Die Beigeladene beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Meiningen vom 08.05.2008 - 5 E 149/08 Me - den Antrag der Antragstellerin auch in der geänderten Fassung abzulehnen.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

die Beschwerde mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass unter teilweiser Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Meiningen vom 08.05.2008 - 5 E 149/08 Me - die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den an die Beigeladene gerichteten und mit Sofortvollzug vom 17.03.2008 versehenen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid des Landesverwaltungsamts in der Gestalt dessen Widerspruchsbescheids vom 10.09.2008 wiederhergestellt wird.

Sie verteidigt den erstinstanzlichen Beschluss, wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend führt sie aus, das Änderungsverfahren für den Regionalen Raumordnungsplan sei weiter fortgeschritten und sehe immer noch die Streichung des Vorrangebiets vor. Dadurch habe sich diese Planung weiter konkretisiert. Sie könne auch ihre Planungsabsichten für ein im Abstand von 900 m zur Anlage vorgesehenes Baugebiet im Einzelnen belegen. Insoweit bestünden auch Brandgefahren. Die Errichtung einer weiteren, gegenüber den bestehenden höheren Anlagen verschärfe die Situation für die lokale Uhu- und Rotmilan-Population und für durchziehende Kraniche - durch sachverständige Stellungnahmen belegt - erheblich. Die im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Nachträge zum Schallgutachten und die neuen Schallpegelmessungen seien nicht Gegenstand des Genehmigungsverfahrens gewesen und - etwa hinsichtlich der Vorbelastung - inhaltlich nicht umfassend genug, um eine hinreichende Schallprognose anzustellen. Unter Berücksichtigung von Toleranzen und deshalb erforderlichen Sicherheitszuschlägen werde der zulässige Wert in jedem Falle überschritten. Außerdem sei offen, ob hier die technisch fortgeschrittene und deshalb leisere Anlage installiert werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens (7 Bände) und die Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners (2 Ordner und 2 Hefter), die Gegenstand der Beratung waren, Bezug genommen. Ebenso wird verwiesen auf die naturschutzfachlichen Stellungnahmen des Ingenieurbüros für Umweltplanung vom 09.06.2008, 11.06.2008 und vom 12.08.2008 - einschließlich der Vermerke vom 24.09.2008 und 04.10.2008 - sowie des Büros für angewandte Landschaftsökologie vom 29.07.2008 und vom 02.09.2008 einschließlich des Vermerks vom 14.10.2008.

II.

Die Beschwerde des Antragsgegners und der Beigeladenen haben Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs bzw. ihrer Klage gegen den an die Beigeladene gerichteten, mit Sofortvollzug versehenen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid des Landesverwaltungsamts vom 17.03.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.09.2008 wiederherzustellen, zu Unrecht stattgegeben.

Die gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die von den Beschwerdeführern rechtzeitig dargelegten bzw. nach Ablauf der Begründungsfrist zulässigerweise ergänzten Gründe beschränkte Überprüfung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses durch den Senat führt zum Erfolg der Beschwerden.

1. Der Antrag der Antragstellerin ist zwar zulässig.

Anders als die Beschwerdeführer meinen, bestehen keine Zweifel an der Zulässigkeit des Eilantrages, insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt der Antragsbefugnis. Die Antragstellerin macht geltend und begründet dies im Einzelnen, der angefochtene Bescheid sei rechtswidrig. Ihr nach § 36 Abs. 1 Satz 2 BauGB auch im immissionsschutzrechtlichen Verfahren erforderliches Einvernehmen sei zu Unrecht ersetzt worden, weil dem genehmigten Vorhaben öffentliche Belange nach § 35 Abs. 3 BauGB entgegenstünden. Dieses Vorbringen lässt eine Rechtsverletzung der Antragstellerin als möglich erscheinen; denn das Erfordernis des Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauGB dient dem Schutz der Planungshoheit der Gemeinde (vgl. Senatsbeschluss vom 24.08.2007 - 1 EO 563/07 - ThürVBl. 2008, 181 m. w. N.). Insofern ist nach dem Vorbringen der Antragstellerin nicht ausgeschlossen, dass sie durch die unter Ersetzung ihres Einvernehmens erteilte Genehmigung in ihrer Planungshoheit verletzt ist. Hieraus folgt weiter, dass die von der Widerspruchsbehörde abgesprochene Widerspruchsbefugnis ebenso besteht wie die Klagebefugnis für die erstinstanzlich rechtzeitig erhobene Klage.

2. Der Antrag ist aber unbegründet.

a) Dies ergibt sich nicht - wie die Beschwerdeführer meinen - bereits daraus, dass der Antragstellerin kein sie schützendes Abwehrrecht zur Seite stünde.

Der Einwand der Beschwerdeführer greift nicht durch, der Antrag sei bereits deshalb abzulehnen, weil die von der Antragstellerin als dem Vorhaben entgegenstehend geltend gemachten öffentlichen Belange des § 35 Abs. 3 BauGB nicht "gemeindeschützend" seien und eine Verletzung der Planungshoheit deswegen nicht in Betracht komme, weil nicht erkennbar sei, dass das genehmigte Vorhaben eine hinreichend bestimmte kommunale Planung nachhaltig störe bzw. wegen seiner Großräumigkeit wesentliche Teile des Gemeindegebietes einer durchsetzbaren Planung entziehe.

Soweit darin die Behauptung liegt, der Antragstellerin stehe lediglich ein eingeschränktes Abwehrrecht gegen die unter Ersetzung ihres Einvernehmens erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu, wird verkannt, dass eine Gemeinde sich gegenüber unzulässigen Außenbereichsvorhaben auf dem eigenen Gemeindegebiet grundsätzlich immer auf ihre Planungshoheit berufen kann; für die Frage des "Drittschutzes" der geltend gemachten Belange nach § 35 Abs. 3 BauGB ist in derartigen Fällen kein Raum. Diesen Grundsatz hat der Senat in seinem Beschluss vom 24.08.2007 - 1 EO 563/07 - (a. a. O.) ausführlich und in Übereinstimmung mit anderen Oberverwaltungsgerichten (vgl. VGH BW, Urteil vom 19.12.1997 - 5 S 2735/95 -DVBl. 1998, 909; OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 29.11.2005 - 2 S 115.05 - BauR 2006, 1100, und vom 14.12.2006 - 11 B 11.05 - zit. nach Juris; Niedersächsisches OVG, Urteil vom 10.01.2008 - 12 LB 22/07 - zit. nach Juris) folgendermaßen begründet:

"In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat anschließt, ist anerkannt, dass eine Gemeinde "als Ausfluss ihrer Planungshoheit" das Recht hat, Bauvorhaben abzuwehren, die nicht mit § 35 BauGB in Einklang stehen. Die gemeindliche Planungshoheit ist bereits dann berührt, wenn ein Vorhaben auf der Grundlage des § 35 BauGB zugelassen wird. Dies beruht auf der Erwägung, dass von der Baumaßnahme ein Bereich betroffen ist, in dem die Gemeinde von der Möglichkeit der Überplanung nicht oder nicht abschließend Gebrauch gemacht hat. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass die Situation im Gemeindegebiet überall dort dem Vorbehalt planerischer Bestimmung der städtebaulichen Ordnung und Entwicklung durch die Gemeinde unterliegt, wo die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Vorhaben nicht durch einen qualifizierten oder vorhabenbezogenen Bebauungsplan gesteuert wird. Zur Sicherung der planerischen Handlungsfreiheit trifft er in § 36 Abs. 1 BauGB Vorsorge dafür, dass die Gemeinde als sachnahe und fachkundige Behörde in Ortsteilen, in denen sie noch nicht geplant hat, an der Beurteilung der Zulässigkeitsvoraussetzungen mitentscheidend beteiligt wird. Sie hat wie die Baugenehmigungsbehörde die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nach den §§ 31, 33 bis 35 BauGB zu prüfen. Daraus folgt, dass die Voraussetzungen des § 35 BauGB auf den Rechtsbehelf der Gemeinde, auf deren Gebiet das genehmigte Vorhaben errichtet und betrieben werden soll, in vollem Umfang nachzuprüfen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 2000 - 4 C 5.99 - NVwZ 2000, 1048 = BauR 2000, 1312 = BRS 63 Nr. 115; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13. März 2006 - 8 A 11309/05 - BauR 2006, 1873). Der Senat folgt insoweit nicht der vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs, nach der sich die Rechtsposition der Gemeinde hinsichtlich der Überprüfung ihres ersetzten Einvernehmens gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB nicht anders darstellt als bei der Anfechtung eines einen Dritten begünstigenden Verwaltungsaktes (Beschluss vom 15. November 2006 - 3 UZ 634/06 - ESVGH 2007, 112). Diese Entscheidung verkennt, dass die gemeindliche Planungshoheit - wie dargestellt - bereits dann berührt ist, wenn ein Vorhaben im Gemeindegebiet auf der Grundlage des § 35 BauGB zugelassen werden soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 2000 - 4 C 5.99 - a. a. O.). Soweit der Hessische Verwaltungsgerichtshof seinerseits auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Januar 2006 - 4 B 48.05 - (BauR 2006, 815) Bezug nimmt, nach der eine Gemeinde sich nicht mit Erfolg gegen die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens wenden kann, wenn eine Verletzung der Planungshoheit zu verneinen ist, verkennt er, dass in dem dort zugrunde liegenden Fall um ein - an sich - planfeststellungsbedürftiges Vorhaben gestritten wurde. Bei planfeststellungsbedürftigen Vorhaben ist den Gemeinden durch § 38 BauGB die Zuständigkeit zur eigenen Planung zugunsten der Fachplanung genommen. Gegenüber der Zulassung von Fachplanungsvorhaben kann sich die Gemeinde nur auf die gerechte Abwägung ihrer eigenen abwägungsbeachtlichen Belange berufen, insbesondere die Rücksichtnahme auf ihre eigene hinreichend konkrete und verfestigte Planung verlangen bzw. geltend machen, das Fachplanungsvorhaben entziehe wegen seiner Großräumigkeit wesentliche Teile des Gemeindegebiets einer durchsetzbaren kommunalen Planung (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 9. Februar 2005 - 9 A 62.03 - NVwZ 2005, 813 = UPR 2005, 272). Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar."

Das Vorbringen der Beschwerdeführer gibt keine Veranlassung davon abzurücken.

Soweit sich die Beigeladene auf den Beschluss des OVG Sachsen-Anhalt vom 07.05.2007 - 2 M 89/07 - (zit. nach Juris) bezieht, ist festzustellen, dass dort anders als vom Senat in der zitierten Entscheidung geleistete eingehende Auseinandersetzung mit dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.01.2006 (a. a. O.) gerade nicht erfolgt. Der Senat wird in der Richtigkeit seiner dazu getroffenen Feststellung durch den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 11.08.2007 - 4 B 25/08 - (zit. nach Juris) bestätigt, wo es heißt:

"Soweit die Beigeladene Bezug nimmt auf den Beschluss des Senats vom 10. Januar 2006 (- BVerwG 4 B 48.05 - BRS 70 Nr. 151 zu VGH Kassel, Urteil vom 19. Mai 2005 - 3 UE 2829/04 - BRS 69 Nr. 173) wird nicht beachtet, dass es dort um eine Klage gegen die Ersetzung des Einvernehmens im Zusammenhang mit einem planfeststellungsbedürftigen Vorhaben und die Frage ging, ob die Gemeinde trotz der Wahl eines falschen Verfahrens - baurechtliches Zustimmungsverfahren statt Planfeststellungs- oder Plangenehmigungsverfahren -nicht in ihren Rechten verletzt werde. Die Feststellung des Senats, § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB begründe hinsichtlich der materiellen Planungshoheit keine Rechte, sondern setze sie vielmehr voraus, bezieht sich auf diese besondere verfahrensrechtliche Fallkonstellation und erlaubt daher keine Rückschlüsse zur Rechtsposition der Gemeinde im Falle der Anwendbarkeit des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB."

Das Bundesverwaltungsgericht führt in dieser Entscheidung weiter aus, das gemeindliche Einvernehmen sei ein Sicherungsinstrument, mit dem die Gemeinde als sachnahe und fachkundige Behörde an der Beurteilung der bebauungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen mitentscheidend beteiligt werden solle (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 11.08.2008 - 4 B 25/08 - und Urteil vom 14.04.2000 - 4 C 5.99 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 342). Es setzt damit seine Rechtsprechung fort, wonach die Voraussetzungen des § 35 BauGB auf das Rechtsmittel der Gemeinde hin in vollem Umfang nachzuprüfen seien (vgl. Urteil vom 31.10.1990 - 4 C 45.88 -, NVwZ 1991, 1076 = DVBl. 1991, 217 = BRS 50 Nr. 86).

b) Der Antrag ist aber deshalb abzulehnen, weil bei der hier gebotenen summarischen Prüfung der Antragsgegner das gemeindliche Einvernehmen zu Recht ersetzt hat, weil das der Beigeladenen genehmigte Vorhaben bauplanungsrechtlich aller Voraussicht nach zulässig ist. Insbesondere stehen ihm nicht die von der Antragstellerin angeführten öffentlichen Belange nach § 35 Abs. 3 BauGB entgegen (im Folgenden [1]). Soweit bezüglich möglicher Lärmimmissionen und bezogen auf den Naturschutz aufgrund der bloß summarischen Prüfung gewisse Restzweifel bleiben, rechtfertigen diese nach einer Interessenabwägung nicht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (im Folgenden [2]).

(1) Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung hat nach § 4 BImSchG teilweise Konzentrationswirkung. Gemäß § 13 BImSchG schließt sie die Baugenehmigung ein. Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33 bis 35 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Gemäß Satz 2 der Vorschrift ist das Einvernehmen aber auch dann erforderlich, wenn - wie hier - in einem anderen Verfahren über die Zulässigkeit nach den in Satz 1 bezeichneten Vorhaben entschieden wird. Gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB darf die Antragstellerin ihr Einvernehmen zu der Genehmigung der nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB im Außenbereich privilegierten Windenergieanlage nur aus Gründen des § 35 BauGB versagen.

Dass dem genehmigten Vorhaben öffentliche Belange nach § 35 Abs. 3 BauGB entgegenstünden, hat die Antragstellerin bei summarischer Prüfung nicht in der gebotenen Weise glaubhaft gemacht:

(a) Soweit die Antragstellerin meint, dass in Aufstellung befindliche neue Ziele des Regionalplans Südwestthüringen, nämlich dass Vorranggebiete zur Nutzung von Windenergie künftig einen Abstand von 750 m zu Wohngebieten einhalten sollten sowie der Standort "Lohberg westlich von Vacha" nicht mehr als Vorranggebiet zur Nutzung von Windenergie ausgewiesen werde, stünden dem Vorhaben als sonstiger Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegen (vgl. hierzu: Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg: Komm. zum BauGB, § 35 RdNr. 113a m. w. N.), greift dies nicht durch.

Ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung kann zwar die Qualität eines öffentlichen Belangs haben, der auch einem privilegierten Vorhaben entgegenstehen kann. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass hinreichend konkretisiert und zu erwarten ist, dass es sich zu einer verbindlichen, den Wirksamkeitserfordernissen genügenden Zielfestlegung im Sinne des § 3 Nr. 2 ROG verfestigt (BVerwG, Urteil vom 27.01.2005 - 4 C 5/04 - zit. nach Juris). Das zukünftige Ziel muss dabei inhaltlich bereits so eindeutig bezeichnet sein, dass es möglich ist, das Bauvorhaben, das den Gegenstand eines Genehmigungsverfahrens bildet, an ihm zu messen und zu beurteilen, ob es mit ihm vereinbar wäre. Dieses Stadium der Verlautbarungsreife ist regelmäßig erreicht, wenn es im Rahmen eines Beteiligungsverfahrens zum Gegenstand der Erörterung gemacht werden kann und die hinreichend sichere Erwartung rechtfertigt, dass es über das Entwurfsstadium hinaus zu einer verbindlichen Vorgabe erstarken wird. Davon kann keine Rede sein, solange der Abwägungsprozess offen ist. Gerade bei Plänen, die auf der Grundlage des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB aufgestellt werden, bedarf es eines Gesamtkonzepts, das dadurch gekennzeichnet ist, dass eine positive Ausweisung, die für eine bestimmte Nutzung substanziellen Raum schafft, mit einer Ausschlusswirkung an anderer Stelle kombiniert wird. Diese Wechselbezüglichkeit von positiver und negativer Komponente bringt es in der Regel mit sich, dass der Abwägungsprozess weit fortgeschritten sein muss, bevor sich hinreichend sicher abschätzen lässt, welcher der beiden Gebietskategorien ein im Planungsraum gelegenes einzelnes Grundstück zuzuordnen ist. Ob und wie lange vor der abschließenden Beschlussfassung sich die Planung gegebenenfalls in Richtung Ausschlusswirkung verfestigen kann, beurteilt sich nach den jeweiligen Verhältnissen vor Ort. Je eindeutiger es nach den konkreten Verhältnissen auf der Hand liegt, dass der Bereich, in dem das Baugrundstück liegt, Merkmale aufweist, die ihn als Ausschlusszone prädestinieren, desto eher ist die Annahme gerechtfertigt, der Plangeber werde diesem Umstand in Form einer negativen Zielaussage Rechnung tragen.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Bei der Beurteilung dieser Frage ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung maßgeblich, weshalb es - anders als die Antragstellerin meint - auf das seit Januar 2008 weiter fortgeschrittene Planänderungsverfahren nicht ankommt (vgl. Senatsbeschluss vom 20.12.2004 - 1 EO 1077/04 - BRS 67 Nr. 196; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14.12.2006 - 11 B 11.05 - zit. nach Juris). Zu diesem Zeitpunkt waren im vorliegenden Fall die Planunterlagen in der Zeit vom 18.06.2007 bis 20.08.2007 aber erst zum ersten Mal öffentlich ausgelegt und die vorgebrachten Anregungen in den Gremien der regionalen Planungsgemeinschaft behandelt worden. Eine Abwägung und Einarbeitung der Anregungen sowie eine Überarbeitung des Planentwurfs hatte zu diesem Zeitpunkt noch nicht stattgefunden. Insoweit liegt es jedenfalls nicht auf der Hand, dass die Entwurfsziele schon ein Mindestmaß an inhaltlicher Konkretisierung erreicht haben und sich bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt hinreichend sicher absehen ließ, dass sie zu verbindlichen Vorgaben erstarken werden, zumal das maßgebliche Gebiet bislang als Vorranggebiet ausgewiesen und mit sechs Windkraftanlagen bebaut ist und sich deshalb ein Ausschluss der Windkraftnutzung in diesem Bereich nicht aufdrängt. Das seitdem weiter fortgeschrittene Planungsverfahren ist rechtlich unbeachtlich, soweit es sich nicht zugunsten der Beigeladenen auswirkt.

(b) Der weitere Einwand der Antragstellerin, der Standort der Windkraftanlage liege nicht innerhalb, sondern außerhalb des Vorranggebiets, weil alle Vorranggebiete ausweislich der Begründung des Regionalen Raumordnungsplans Südthüringen einen Mindestabstand von 1.000 m zur bebauten Ortslage einzuhalten hätten, die streitige Anlage jedoch eine deutlich geringere Entfernung zur Ortslage aufweise, greift ebenfalls nicht durch. Soweit darin die Behauptung liegt, dem Vorhaben stünden als raumbedeutsamen Vorhaben gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB Ziele der Raumordnung entgegen gilt:

Der Karte "Raumnutzung/Landschaftsrahmenplan", die Bestandteil des für verbindlich erklärten und noch maßgeblichen Regionalen Raumordnungsplans - RROP -Südthüringen ist, lässt sich trotz des Maßstabs von 1:100.000 noch hinreichend bestimmt entnehmen, dass das Vorranggebiet "Lohberg westlich Vacha" sich auf und um dem Kamm des Lohberges befindet. Unter Berücksichtigung der dort erkennbaren Wegführungen und des vorliegenden Übersichtsplans mit einem Maßstab von 1:10.000 ist hinreichend sicher, dass die Anlage innerhalb des Vorranggebiets liegt. Angesichts dieser Bestimmbarkeit der Lage des Vorranggebiets kann der Begründung zum RROP, die nicht Gegenstand der Verbindlicherklärung des Plans ist, nicht die von der Antragstellerin gewünschte ausschlaggebende Bedeutung für die Bestimmung der Lage und der Grenzen des Vorranggebiets zukommen. Sie lässt allenfalls die Annahme zu, dass die Regionale Planungsgemeinschaft bei der Ausweisung dieses Vorranggebiets von unzutreffenden Annahmen ausgegangen ist. Dies ist - wie noch zu zeigen sein wird - aber hier unbeachtlich.

(c) Der weitere Einwand der Antragstellerin, die Festsetzung einer Konzentrationsfläche zur Nutzung von Windenergie und die damit verbundene Ausschlusswirkung für Anlagen außerhalb des Vorrangebiets im genannten RROP seien mangels einer Ermächtigungsgrundlage nichtig (vgl. insoweit für das Land Sachsen-Anhalt: OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 11.11.2004 - 2 K 144/01), übersieht, dass der Senat für Thüringen und das auch hier maßgebliche Recht nach seiner ständigen Rechtsprechung für Standortzuweisungen für Windenergieanlagen eine landesrechtliche Ermächtigungsgrundlage bejaht hat (vgl. Senatsurteile vom 30.06.2006 - 1 KO 564/01 - ThürVBl. 2007, 19 und vom 19.03.2008 - 1 KO 304/06 - ThürVBl. 2008, 178). Der Antrag der Antragstellerin gibt keinen Anlass hiervon abzuweichen.

(d) Soweit die Antragstellerin geltend macht, der RROP sei wegen einer fehlerhaften Abwägung unwirksam, lässt sich dies bei summarischer Prüfung nicht feststellen.

Im Rahmen eines Eilverfahrens ist die inzidente Überprüfung Regionaler Raumordnungspläne grundsätzlich ebenso ausgeschlossen wie die Überprüfung von Bebauungsplänen oder sonstiger Satzungen. Etwas anderes gilt für offensichtliche (sich "aufdrängende") Mängel, die bereits im Eilverfahren den sicheren Schluss zulassen, dass die jeweilige Norm unwirksam ist.

Die Antragstellerin macht einen solchen offensichtlichen Mangel aber nicht glaubhaft. Soweit sie behauptet, Naturschutzbelange seien überhaupt nicht in die Abwägung eingestellt, fehlt nicht nur eine nähere Substantiierung. Die Begründung zu Kapitel 10.2.4.3 lässt vielmehr erkennen, dass die naturräumliche Eignung geprüft und jedenfalls der Vogelschutz nicht ohne Relevanz war (Abstandsregelung zu "Importand Bird Areas"). Zwar hat die Antragstellerin darlegen können, dass der Plan hinsichtlich der Ziele und Begründungen und deren Umsetzung Widersprüche aufweist, die einen beachtlichen Abwägungsfehler darstellen könnten. So steht die Begründung der Ausweisung des hier betroffenen Vorranggebietes für Windeenergie im Widerspruch zur tatsächlichen Festlegung. Nach der Begründung zu Kapitel 10.2.4.3 wurden nämlich zur Vermeidung von Nutzungs- und Interessenkonflikten bei der Festsetzung von Vorranggebieten zur Nutzung von Windenergie Mindestabstände angegeben. Danach soll zu Wohngebieten ein Mindestabstand von 1.000 m eingehalten werden.

Diesen Mindestabstand hält das Vorranggebiet "Lohberg westlich von Vacha" zur nächsten Wohnbebauung (Mühlbach) wohl nicht ein. Ob die Unterschreitung des Mindestabstandes im Rahmen des Abwägungsvorgangs hinsichtlich des Vorranggebiets gesehen und berücksichtigt wurde, ist aber offen. Dass dies nicht geschehen ist, hat die Antragstellerin jedenfalls nicht glaubhaft gemacht, weshalb auch nicht von einem offensichtlichen Mangel ausgegangen werden kann.

Dieser Umstand führt aber nicht dazu, dass § 35 Abs. 3 Satz 2 2. HS BauGB, wonach öffentliche Belange raumbedeutsamen Vorhaben nicht entgegenstehen, soweit sie bei der Darstellung dieser Vorhaben als Ziele der Raumordnung abgewogen worden sind, keine Anwendung fände. Vielmehr ist für das Eilverfahren von der Wirksamkeit des RROP auszugehen und deshalb ist auch dies Bestimmung einschlägig.

(e) Daraus folgt, dass, anders als die Antragstellerin meint, dem Vorhaben bereits aus diesem Grund keine Verunstaltung des Landschafts- und Ortsbildes im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen gehalten werden kann. Denn die genannte Begründung zur Festsetzung der Vorranggebiete zeigt auf, dass ein maßgeblicher Grund dafür war, die Vorranggebiete an bezeichneten Standorten festzusetzen, damit das "Landschaftsbild weniger belastet" werde.

Dass die Festsetzung des hier maßgeblichen Vorranggebiets unter diesem Aspekt offensichtlich abwägungsfehlerhaft wäre, ist nicht glaubhaft gemacht. Dies gilt trotz des Umstands, dass nicht auszuschließen ist, dass sich der Plangeber mit der Frage der Beeinträchtigung des Orts- oder Landschaftsbildes durch Anlagen der heute üblichen Größenordnung an den einzelnen Standorten möglicherweise noch nicht abwägend befasst haben könnte. Denn unter Berücksichtigung der Senatsrechtsprechung (vgl. Urteil vom 14.05.2007 - 1 KO 1054/03) und der vorgelegten Lichtbilder und Fotomontagen sowie der von Antragstellerseite selbst dargestellten Vorbelastung, insbesondere durch den vorhandenen Bestand von Windenergieanlagen, ist jedenfalls bei summarischer Prüfung kein besonders grob unangemessener Eingriff in das Landschafts- und Ortsbild, der auch von einem für ästhetische Eindrücke offenen Betrachter als belastend empfunden wird, festzustellen. Bloße nachteilige Veränderungen des Landschaftsbildes machen dagegen ein privilegiertes Vorhaben nicht unzulässig.

(f) Das Verwaltungsgericht hat weiter zutreffend festgestellt, dass bei summarischer Prüfung der Errichtung und dem Betrieb der Windenergieanlage keine eigenen Planungsabsichten der Antragstellerin als sonstiger Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegenstehen (vgl. hierzu: Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg: Komm. zum BauGB, § 35 RdNr. 113). Dies wäre nur dann der Fall, wenn das Vorhaben eine hinreichend bestimmte und verfestigte Planung einer Gemeinde störte.

Voraussetzung dafür ist zwar nicht, dass eine bereits in Bauleitplänen zum Ausdruck kommende gemeindliche Planung nicht mehr verwirklicht werden könnte. Vom Schutz der Planungshoheit werden nämlich auch planerische Vorstellungen erfasst, die sich hinreichend konkretisiert haben.

Im hier für die Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt, dem Erlass des Genehmigungsbescheids am 25.01.2008, lässt sich das aber nicht feststellen. Zum damaligen Zeitpunkt hatte die Antragstellerin nur beschlossen, das Wohngebiet "Am Mühlbach" zu erweitern, eine Standortuntersuchung vorzunehmen und Vorverträge mit Grundstückseigentümern abzuschließen. Außerdem hatte sie erste Abstimmungen mit anderen Trägern öffentlicher Belange eingeleitet. Der Planungsvertrag mit dem Planungsbüro K vom Juli 2007 zeigt dabei, dass zunächst der Bedarf zur Erschließung des Baugebiets "Am Mühlbach" ermittelt werden sollte. Dies lässt darauf schließen, dass sich die Planungsabsichten insoweit noch nicht hinreichend verfestigt hatten. Die weiteren Maßnahmen - Sicherung des Ankaufs von zwei in Frage kommenden Grundstücken - sind nicht nur nach dem maßgeblichen Zeitpunkt abgeschlossen, sondern zeigen wegen ihres lediglich sichernden Charakters erneut, dass eine abschließende Entscheidung über die Ausweisung des Baugebiets gerade noch nicht getroffen war.

(g) Auch dass dem Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB schädliche Umwelteinwirkungen entgegenstehen, hat die Antragstellerin bei summarischer Prüfung nicht glaubhaft gemacht.

Dies ergibt sich zwar nicht aus § 35 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz BauGB. Denn auch wenn man für das vorliegende Eilverfahren von der Wirksamkeit der Ausweisung des Vorranggebiets ausgeht, können die in § 35 Abs. 3 BauGB aufgeführten öffentlichen Belange dem Vorhaben nach der genannten Bestimmung nur dann nicht mehr entgegengehalten werden - und wären hier dementsprechend nicht mehr zu prüfen -, wenn sie bei der Beschlussfassung über den RROP bereits abgewogen worden sind (vgl. Rieger in Schrödter, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 35 Rdn. 115). Für die hier geltend gemachten Lärmimmissionen ist dies jedoch nicht ersichtlich, weshalb eine nähere Prüfung veranlasst ist.

Dieser Prüfung steht auch nicht die Behauptung der Beigeladenen entgegen, die Antragstellerin sei mit diesem Einwand ausgeschlossen, weil sie ihn zur Begründung des versagten Einvernehmens nicht herangezogen, vielmehr erst im Widerspruchsverfahren vorgebracht und damit gegen ihre Rügeobliegenheit verstoßen habe (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 16.09.2004 - 4 C 7.03). Denn zum einen ist aus § 36 BauGB nicht zu entnehmen, dass in den Fällen, in denen wie hier das Einvernehmen rechtzeitig verweigert wurde, die Gemeinde mit bei der Verweigerung nicht angeführten Gründe in einem späteren Rechtsbehelfsverfahren präkludiert wäre. Zum anderen obliegt der Gemeinde aufgrund der Mitwirkungslast nur, im Rahmen des Möglichen auf eine Ergänzung von Genehmigungsunterlagen hinzuwirken. Liegt - wie hier - der Mangel der Bauunterlagen darin, dass sich die Vorlagen erst nach aufwändigen Messungen als unzureichend erweisen und selbst die Fachbehörde diesen Mangel nicht erkannt hat, würden die Anforderungen an die Obliegenheiten der Gemeinde im Beteiligungsverfahren nach § 36 BauGB deutlich überzogen.

Die demnach erforderliche Prüfung führt aber nicht zum Erfolg des Antrags der Antragstellerin.

Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass von der Windenergieanlage schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB ausgehen. Schädliche Umwelteinwirkungen sind Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Die Immissionen müssen das übliche und zumutbare Maß überschreiten. Hierbei sind die bebauungsrechtliche Prägung der Situation und die tatsächlichen und planerischen Vorbelastungen zu berücksichtigen. Anhaltspunkte für die Unzumutbarkeit von Beeinträchtigungen durch Windenergieanlagen bieten dabei die technischen Regelwerke des Immissionsschutzrechtes wie etwa die TA-Lärm (vgl. OVG NRW, Urteil vom 18.11.2002 - 7 A 2127/00 - NVwZ 2003, 756 m. w. N.).

Danach lässt sich bei summarischer Prüfung eine Unzumutbarkeit aber nicht feststellen.

Für die Prüfung, ob im vorliegenden Fall unzumutbare Lärmimmissionen festzustellen sind, sind - anders als die Antragstellerin meint - auch die Nachträge zum Schallprognosegutachten zu berücksichtigen, die erforderlich wurden, weil nicht der richtige Immissionspunkt bestimmt und die Abstände zwischen dem maßgeblichen Immissionspunkt und der geplanten Anlage sowie zu den bereits vorhandenen Windenergieanlagen falsch berechnet und in das Schallgutachten eingestellt worden waren. Entscheidend für die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Genehmigungsbescheids ist nämlich letztlich, ob er objektiv die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, nicht aber, ob die entsprechenden Unterlagen der Genehmigungsbehörde zur Prüfung vor seinem Erlass vorlagen. Im Übrigen kommt hinzu, dass die Genehmigungsbehörde im laufenden gerichtlichen Verfahren zumindest den ersten Nachtrag einer weiteren Prüfung unterzogen und seine Richtigkeit bestätigt hat.

Die Berechnungen wurden in den unter dem 03.04.2008 bzw. 28.05.2008 erstellten Nachträgen zum Schallgutachten nach erfolgter Neuvermessung dahin gehend korrigiert, dass nunmehr geringere bzw. andere Abstände sowohl zwischen dem maßgeblichen Immissionspunkt zum Emissionsort der geplanten Anlage als auch zwischen dem Immissionspunkt zu den bereits vorhandenen Windenergieanlagen eingestellt wurden. Zugleich wurde aber der Schallleistungspegel der geplanten Anlage um 1 dB nach unten korrigiert. Während das Schallgutachten vom 19.02.2007 noch von einem Wert von 104,4 dB (A) ausging, einem Mittelwert aus drei unabhängigen früher durchgeführten Einzelmessungen, gehen die Nachträge von 103,4 dB (A) bei substantiiertem Nachweis einer neueren dreifachen Vermessung dieser Anlage aus. Die Belastung bleibt auch nach den Nachträgen am maßgeblichen Immissionspunkt mit 39,6 dB (A) bzw. 39,69 dB (A) unter dem Nachtwert für allgemeine Wohngebiete von 40 dB (A).

Soweit die Antragstellerin diese tatsächlichen Feststellungen angreift, führt dies rechtlich nicht zum Erfolg ihres Antrags.

Soweit sie meint, unter Berücksichtigung von Toleranzen und deshalb erforderlichen Sicherheitszuschlägen werde der zulässige Wert von 40 dB (A) nachts mit 40,98 dB (A) klar überschritten, verkennt sie - unterstellt diese Berechnung trifft zu (dazu sogleich) -, dass die Werte der TA-Lärm zwar sachverständig begründete Richtwerte enthält, ihre Anwendung aber nicht schematisch erfolgen darf.

Insoweit ist deshalb rechtlich zu berücksichtigen, dass die Eigentümer von an der Grenze zum Außenbereich gelegenen Wohnhäusern gegenüber einem Außen-bereichsvorhaben auch dann nicht die strikte Einhaltung der für allgemeine Wohngebiete vorgesehenen Richtwerte beanspruchen können, wenn die Wohnhäuser sich in einem allgemeinen Wohngebiet befinden. Denn der Eigentümer eines derartigen Grundstücks kann nicht damit rechnen, dass in seiner Nachbarschaft keine emittierende Nutzung oder allenfalls eine allgemeine Wohnnutzung entsteht; er darf lediglich darauf vertrauen, dass dort keine Nutzung entstehen wird, die mit der Wohnnutzung nicht mehr verträglich ist (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 19.01.1989 - 7 C 77.87 -, BVerwGE 81, 197). Geht man hier davon aus, dass gerade die unmittelbar an der Grenze zum Außenbereich gelegenen Wohngrundstücke in besonderer Weise von zulässig höheren Lärmimmissionen betroffen sind, muss die von der Antragstellerin vorgebrachte relativ geringfügige Überschreitung des nächtlichen Immissionsrichtwerts hier noch hingenommen werden. Dabei kann offen bleiben, ob dem unter Rückgriff auf Nr. 6.7 der TA Lärm vom OVG Brandenburg (Beschluss vom 27.10.2000 - 3 B 12/00) entwickelten Mittelwertverfahren zu folgen ist.

Soweit die Antragstellerin meint, die Schallimmissionsprognose sei in mehrfacher Hinsicht deshalb fehlerhaft, weil keine Sicherheitszuschläge auf die eingestellten Schallleistungspegel der einzelnen Anlagen, auf die Schallpegelimmissionsanteile und auf das Gesamtergebnis vorgenommen worden seien, übersieht sie, dass dies rechtlich nur teilweise gefordert ist.

Zu Recht verweist sie darauf, dass bei nur einfach vermessenen Anlagen beim Schallleistungspegel grundsätzlich ein Sicherheitszuschlag von 2 dB (A) anzusetzen ist, um mögliche Serienstreuungen zu erfassen (vgl. OVG NRW, Urteil vom 18.11.2002 - 7 A 2127/00 - NVwZ 2003, 756). Bei dreifach vermessenen Anlagen ist dies oder die Erhöhung von 1 dB (A) bei summarischer Prüfung nicht zwingend, weil insoweit Streuungen im Ansatz berücksichtigt sind. Nach diesem Modell ist die Antragstellerin aber nicht vorgegangen. Denn sie hat die Schallpegelimmissionsanteile erhöht, ohne anzugeben oder substantiiert darzulegen, dass bei Sicherheitszuschlägen von 1 dB (A) bzw. 2 dB (A) hinsichtlich des Schallleistungspegels sich auch die Schallpegelimmissionsanteile in derselben Weise erhöhen. Aus diesen Gründen kann die vorgelegte Tabelle die angesetzten Werte nicht erschüttern.

Soweit die Antragstellerin weiter meint, zu den von ihr bereits bei den Einzelanlagen addierten Sicherheitszuschlägen bei den Schallpegelimmissionsanteilen der einzelnen Anlagen von 1 dB (A) bzw. 2 dB (A) zur Berechnung der Gesamtbelastung müsse ein weiterer Sicherheitszuschlag auf die Gesamtbelastung von 3 dB (A) hinzukommen, ist dieser Ansatz weder rechtlich noch tatsächlich nachvollziehbar.

Warum dieser weitere Zuschlag erforderlich sein soll, wird auch durch die Stellungnahme des Herrn G nicht belegt.

Gleiches gilt für die unsubstantiierte und im Widerspruch zur allgemeinen Erfahrung stehende Behauptung, am Standort kämen häufig Ostwindlagen vor, weshalb ein meteorologischer Abzug unzulässig sei. Weiter bleibt offen, warum besondere "geographische und geologische" Besonderheiten den festgestellten Wert in Frage stellen sollen, obwohl gerade die angewandte Berechnungsmethode diese Aspekte erfasst (vgl. die von der Antragstellerin selbst vorgelegte Sachinformation des Landesumweltamts NRW - Auszug S. 8). Hätte die Antragstellerin insoweit die vorgenannte Sachinformation vollständig, insbesondere die Seite 11, vorgelegt, hätte sich überdies ergeben, dass diese Handreichung davon ausgeht, dass typischerweise bei 7 Windkraftanlagen, die alle einen Schallleistungspegel von 103 dB (A) haben, für die Immissionsorte in Hauptwindrichtung ein Wert von 40 dB (A) bereits in einem Abstand von 740 m erreicht wird. Hier liegt der Immissionsort zwar nur 679 m entfernt, aber nicht in der Hauptwindrichtung und die Schallleistungspegel von 103 dB (A) werden nur von zwei der sieben Anlagen erreicht bzw. leicht übertroffen. Dies spricht gegen die von der Antragstellerin aufgestellte Behauptung.

Im Übrigen berücksichtigt die Berechnung der Antragstellerin nicht, dass nach Ziffer 2.1.1 des Genehmigungsbescheids der Schallpegelimmissionsanteil der genehmigten Windkraftanlage nachts nur 35 dB (A) betragen darf, gerade um die in den Gutachten enthaltenen Werte zu unterschreiten. Die Beigeladene muss, will sie die Anlage im Rahmen der Genehmigung halten, diesen Wert notfalls durch reduzierten Betrieb einhalten, was deshalb auch bei der rechtlichen Beurteilung der möglichen schädlichen Umwelteinwirkungen zugrunde zu legen ist. Die Antragstellerin geht insoweit aber von einem Wert von 36,54 dB (A) aus. Unter diesem Aspekt ist der Streit der Beteiligten um den maximalen Schallemissionswert in Ziffer 2.1.2 des Genehmigungsbescheids im Übrigen bei summarischer Prüfung unbeachtlich, weil die Anlage in jedem Falle Ziffer 2.1.1 einhalten muss und es sich nicht aufdrängt, dass trotz der Festsetzung des maximalen Schallleistungspegels in Ziffer 2.1.2 der für die Beurteilung der schädlichen Umwelteinwirkungen maßgebliche Immissionspegelanteil auf keinen Fall eingehalten werden kann. Dabei verkennt der Senat allerdings nicht, dass der Schallleistungspegel - bei unbeschränkter Genehmigung - auch den Schallpegelimmissionsanteil der Anlage bestimmt (OVG NRW, Urteil vom 18.11.2002 - 7 A 2127/00 - a. a. O.). Im vorliegenden Fall ist jedoch wegen der Ziffer 2.1.1 des Bescheids ein solcher unbeschränkter Betrieb nicht anzunehmen.

Soweit die Antragstellerin die Schallprognose unter Verweis auf eine E-Mail des Herrn G in Frage stellt, wird sie insgesamt nicht hinreichend substantiiert angegriffen. Dieses Schreiben ist für die vorliegende Beurteilung weitgehend unbrauchbar. Wie sich aus dem Schreiben ergibt, lag Herrn G nur der zweite Nachtrag vor, der gegenüber dem ersten Nachtrag und dem Schallgutachten deutlich reduziert ist. Außerdem bestehen erhebliche Zweifel, ob ihm der zweite Nachtrag überhaupt vollständig vorlag; denn er gibt an, er verfüge - anders als der dem Gericht vorliegende - über keine Datumsangabe und keine Seitenzahlen. Bereits aus diesem Grund erschüttern die beschriebenen, angeblichen Mängel die vorliegenden Erkenntnisse nicht. Im Übrigen enthält bereits der erste Nachtrag Ausführungen zur Topographie, zur Bewertung von Ton- und Impulszuschlägen und zur vermissten dreifach Messung und meteorologischen Bedingungen. Wie Herr G gingen das vorgelegte Schallgutachten und die Nachträge von dem Schallberechnungsmodell ISO 9613-2 aus, so dass die vermisste Prognosesicherheit bei summarischer Prüfung methodisch eingestellt war. Dabei wurde auch das allgemein anerkannte und "sicherere" "Alternative Verfahren" angewandt (vgl. die oben genannte Sachinformation, S. 8). Weder in dieser Mail noch im sonstigen Vorbringen werden außerdem die angeblichen weiteren Vorbelastungen und die möglichen Einwirkungen auf den maßgeblichen Immissionsort so konkret angegeben, dass sie die vorliegenden Prognosen grundsätzlich in Frage stellen können.

Soweit in der von der Beigeladenen vorgelegten Schallimmissionsprognose und den Nachträgen Sicherheitszuschläge für einfach vermessene Anlagen beim Schallleistungspegel fehlen und der Ansatz des Mittelungspegels bei besonderen Tageszeiten nach Ziffer 6.5 der TA Lärm nicht erkennbar ist, rechtfertigt dies bei summarischer Prüfung nicht den Baustopp. Diese Einwände, die entweder nicht oder nicht substantiiert vorgebracht werden, werden in der Hauptsache zu prüfen sein und könnten unter dem Gesichtspunkt des Lärmschutzes bei summarischer Prüfung und unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes wohl nur nachträgliche Anordnungen, nicht aber die Versagung des Bescheides rechtfertigen.

(h) Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, es lasse sich nicht hinreichend absehen, ob die Belange des Naturschutzes dem Vorhaben gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB nicht doch entgegenstehen, teilt der Senat bei summarischer Prüfung ebenfalls nicht. Seine Auffassung, es könne angesichts der teilweisen widersprüchlichen Aussagen nicht hinreichend geklärt werden, ob die Einschätzungen der Fachbehörde zuträfen, die der Antragsgegner ohne weiteres der Genehmigung zugrunde gelegt habe, übersieht, dass den Einschätzungen sachverständige Ermittlungen vorausgingen. Die außerdem im Beschwerdeverfahren von den Beteiligten vorgelegten weiteren sachverständigen Äußerungen lassen es jedenfalls zu, den Erfolg der Klage bei summarischer Prüfung als eher unwahrscheinlich zu bewerten, soweit sich die Antragstellerin überhaupt substantiiert gegen einzelne Einschätzungen wendet.

Dies ergibt sich zwar nicht aus § 35 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz BauGB. Für die geltend gemachten Belange des Naturschutzes ist - wie bei den Lärmimmissionen -nicht ersichtlich, ob sie bei der Beschlussfassung über den RROP bereits vollständig abgewogen worden sind. Deshalb ist eine nähere Prüfung veranlasst. Bei summarischer Prüfung ist auch nicht der Auffassung der Beigeladenen zu folgen, der Vogel- und Artenschutz unterfalle nicht als naturschutzfachlicher Belang der Prüfung nach Maßgabe des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB, sondern unterfalle in erster Linie spezialgesetzlichen Bestimmungen des Naturschutzrechts, insbesondere den §§ 39 ff. BNatSchG. Von diesem Ansatz ist der Senat in seiner Rechtsprechung bisher nicht ausgegangen (vgl. Senatsurteil vom 29.05.2007 - 1 KO 1054/03). Allerdings ist zuzugestehen, dass das Bundesverwaltungsgericht deutlich gemacht hat, dass die bauplanungsrechtlichen und die naturschutzrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen für Vorhaben im Außenbereich einen eigenständigen Charakter haben und unabhängig voneinander zu prüfen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2001 - 4 C 3/01 - zit. nach Juris). Wo hier die Grenzlinie verläuft, ist in der Rechtsprechung noch nicht geklärt. Hierzu ist der Senat auch im vorlegenden Fall jedoch nicht aufgerufen, weil er bei summarischer Prüfung eine Gefährdung oder erhebliche Störung der von der Antragstellerin bezeichneten bzw. im Verwaltungsverfahren in den Blick genommenen besonders schützenswerten Avifauna nicht feststellen kann.

Soweit die Antragstellerin im Widerspruchs- und im gerichtlichen Verfahren eine artenschutzrechtlich beachtliche Gefährdung von im Umfeld des Anlagenstandorts befindlichen Fledermausvorkommen behauptet, sind ihre Einwände pauschal und nicht hinreichend substantiiert bzw. stützen sie sich im Wesentlichen auf den Erkenntniszustand zu Beginn und während des Genehmigungsverfahrens ohne hinreichend den Erkenntnisfortschritt an dessen Ende zu berücksichtigen bzw. wendet sich gegen die unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu Recht aufgegebenen Nebenbestimmungen des Bescheids. Sie hat damit die tatsächlichen Grundlagen und ihre ordnungsgemäße Ermittlung insoweit nicht substantiiert in Frage gestellt, die sich wie folgt darstellen:

Zu Recht weist zwar das Verwaltungsgericht bei der Beurteilung der im Umfeld des Vorhabenstandorts vorhandenen Fledermausbestands darauf hin, dass die obere Naturschutzbehörde nach "überschlägiger" Prüfung unter dem 20.03.2007 noch davon ausgegangen sei, dass aus Sicht der Belange von Naturschutz und Landschaftspflege eine Umweltverträglichkeitsprüfung, insbesondere wegen des in der Nähe des Anlagenstandorts und dessen Umgebung befindlichen wertvollen Fledermaushabitats, erforderlich sei. Auch kommt die von der Beigeladenen vorgelegte Studie zur Fledermausfauna vom Mai 2007 (Konfliktanalyse und Bewertung der Eingriffserheblichkeit auf der Grundlage vorhandener Daten) zu dem Ergebnis, dass keine endgültige Aussage zur Eingriffserheblichkeit der geplanten Windenergieanlage auf die Fledermausfauna getroffen werden könne, bewertet aber die Wahrscheinlichkeit, dass die geplante Windkraftanlage ein erhebliches zusätzliches Konfliktpotential oder Schlagrisiko im Vergleich zu den bestehenden Anlagen als gering. In ihrer Stellungnahme vom 29.06.2007 führte die obere Naturschutzbehörde mit Bezug auf die Studie dennoch aus, dass durch diese Studie ein zusätzlicher Konfliktpunkt hinsichtlich strukturgebundener Fledermausarten aufgezeigt werde. So befinde sich die geplante Anlage ca. 50 m von Heckenstrukturen entfernt, die der Gutachter als Funktionsraum allgemeiner Bedeutung und als Jagdgebiet mittlerer Qualität bewertet habe. Gemäß fachlichen Vorgaben solle zu Leitstrukturen von Fledermäusen ein Mindestabstand von 200 m eingehalten werden. Dieser Abstand werde erheblich unterschritten, so dass nicht auszuschließen sei, dass die Anlage zu erheblichen Störungen in diesem Bereich jagender Fledermausarten führe. Bezüglich der Artengruppe der strukturgebundenen Fledermäuse könne auf Grund des vorgelegten Gutachtens eine erhebliche Beeinträchtigung der strukturgebundenen Arten auf Grund der festgestellten geringen Flugaktivitäten ausgeschlossen werden. Die untere Naturschutzbehörde drängte darauf, dass vor Genehmigung des Vorhabens der Abschluss einer weiteren Fledermausstudie abgewartet werden solle. Die Bedenken der Naturschutzbehörden waren aber nicht nur Anlass ein erstes sachverständiges Fledermausmonitoring mit Schlagopfersuche durchzuführen, das im Oktober 2007 vorgelegt wurde, das bei den vorhandenen sechs Windenergieanlagen lediglich zwei Todfunde registrierte. Überdies wurde die im Mai 2007 unterbliebene Fledermauserfassung (gebietsbezogene Kartierung) - und das wird im angegriffenen Beschluss nicht hinreichend gewürdigt - nachgeholt und im Dezember 2007 vorgelegt. Diese stellt zusammenfassend fest, dass die neu geplante Anlage keine grundsätzlich andere Gefährdung als die bestehenden erwarten lasse. Auf der Grundlage dieser Ermittlungen hat die obere Naturschutzbehörde darauf hin mit Schreiben vom 11.12.2007 ihre Vorbehalte insoweit aufgegeben und, weil nicht abschließend bewertbar sei, ob eine Gefährdung ziehender Fledermausarten in Betracht komme, eine vorsorgliche Festsetzung von Abschaltzeiten während des maßgeblichen Fledermauszuges sowie eines weiteren Fledermausmonitorings verlangt. Entsprechende Nebenbestimmungen hierzu sieht der Genehmigungsbescheid vor. So wurde in Nr. 9.6 ein in Einzelheiten geregeltes Fledermausmonitoring bestimmt und in Nr. 9.7 verbindliche Abschaltzeiten festgelegt. Die methodisch einwandfreie Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen wird durch die naturschutzfachliche Beurteilung des Ingenieurbüros für Umweltplanung vom Juni 2008 nochmals bekräftigt, ohne dass die Antragstellerin dem substantiiert entgegengetreten wäre.

Eine mögliche Gefährdung von Weißstorch und Rebhühnern durch die genehmigte Windkraftanlage wird von der Antragstellerin - unabhängig von der rechtlichen Zuordnung dieser Belange - ebenfalls nicht substantiiert geltend gemacht. Den im erstinstanzlichen Verfahren hierzu oberflächlichen und nicht hinreichend belegten Behauptungen (vgl. Schriftsatz vom 30.04.2008 mit Anlage) ist die Beigeladene mit ihrer naturschutzfachlichen Beurteilung des Ingenieurbüros für Umweltplanung vom Mai 2008 entgegengetreten, die auf der Grundlage des aktuellen Kenntnisstandes standortbezogene konkrete Aussagen trifft. Danach nistet der Weißstorch in Vacha außerhalb des Tabubereichs und hat seine potentiellen Nahrungsflächen nicht in Richtung der Windkraftanlage, so dass eine Gefährdung oder eine Nistplatzaufgabe nicht anzunehmen sei. Aufgrund des Meideverhaltens und der Flughöhe von Rebhühnern könne eine Gefährdung ausgeschlossen werden. Die Aufgabe von Brutplätzen sei nicht zu erwarten. Diese Feststellungen hat die Antragstellerin nicht in Frage gestellt - Meideverhalten von Rebhühnern wird von dem von ihr herangezogenen Ornithologen sogar bestätigt -, weshalb bei summarischer Prüfung eine Gefährdung dieser Arten durch die Anlage auszuschließen ist. Auch zur Gefährdung ziehender Kraniche ist der Vortrag bei summarischer Prüfung auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Ornithologen H wenig substantiiert und lässt keine beachtliche Gefährdung durch die neu hinzutretende Anlage erkennen. Es werden keine Flughöhen angegeben und sogar ausgeführt, die Kraniche würden den Standort weiträumig umfliegen.

Dass im Umfeld des Anlagenstandorts der Uhu anzutreffen ist und dass er durch die genehmigte Anlage gefährdet wäre, lässt sich bei summarischer Prüfung ebenfalls nicht feststellen. Hierzu wird lediglich vorgetragen "etwa im Jahr 2005 brütete er hier auf einem Greifvogelhorst in einer Entfernung von etwa 2.300 m zur geplanten Windkraftanlage". Es seien zwei Jungvögel ausgeflogen (vgl. Einschätzung von Ö GbR vom 29.07.2008). Auch wenn dieser Brutplatz innerhalb des nach weit verbreiteter Ansicht erforderlichen Tabubereichs von 3000 m liegt, rechtfertigt bei summarischer Prüfung ein derart vager Brutverdacht es nicht, anzunehmen, dem Vorhaben ständen Belange des Naturschutzes entgegen. Insbesondere die von der Beigeladenen dargelegte Brutplatzbindung des Uhus und dem länger zurückliegenden Auftreten des Uhus an dieser Stelle lässt erhebliche Zweifel daran aufkommen, dass diese Population im Umfeld der Anlage überhaupt siedelt. Eine Gefährdung ist jedenfalls nicht wahrscheinlich.

Bei summarischer Prüfung ist auch nicht anzunehmen, dass die im Umfeld der geplanten Anlage anzutreffende Rotmilan-Population durch die weitere Anlage einem erheblich höheren Gefährdungsrisiko ausgesetzt ist als durch die bereits bestehenden, bestandskräftig genehmigten sechs Windenergieanlagen.

Der Senat hält auch für den vorliegenden Fall an seiner Rechtsprechung fest, die er im Urteil vom 29.05.2007 - 1 KO 1054/03 - in Übereinstimmung mit der obergerichtlichen Rechtsprechung entwickelt hat. Danach ist für Brutplätze des Rotmilans ein Tabubereich von 1.000 m zu Windkraftanlagen einzuhalten. Die vorgelegten sachverständigen Stellungnahmen bestätigen diese Auffassung, weil sie übereinstimmend von einem eher geringen bis fehlenden Meideverhalten des Rotmilans gegenüber Windkraftanlagen und einem im Einzelnen beschriebenen Jagd- und Flugverhalten ausgehen. Auch ist gerade der Schutz während der Brutzeit von besonderer Bedeutung, weil der Verlust eines Altvogels während der Brutzeit in der Regel den Verlust der ganzen Brut nach sich zieht.

Nicht überzeugen kann bei summarischer Prüfung die von der Beigeladenen vorgetragene Ansicht, das Kollisionsrisiko könne durch Festsetzung solcher Tabubereiche nicht vermindert werden, obwohl die Beteiligten wohl übereinstimmend davon ausgehen, dass bis zu 80 % der Aktivitäten des Rotmilans im Horst- bzw. Brutplatzumfeld stattfinden. Dabei soll allerdings nicht abgesprochen werden, dass ein allgemein feststellbares sehr geringes oder hohes Kollisionsrisiko bei Windkraftanlagen indizielle Aussagekraft für das Gefährdungsrisiko hat (vgl. Senatsurteil vom 29.05.2007 - 1 KO 1054/03). Der Tabubereich hat nach dem gegenwärtigen Stand der Erkenntnisse aber gerade deshalb seine Rechtfertigung, weil wegen der umstrittenen Datenlage hinsichtlich von Todfunden ("Dunkelziffer") im Verhältnis zu bestehenden Anlagen die Bestimmung des Kollisionsrisikos - und dies zeigen gerade die gutachtlichen Auseinandersetzungen im vorliegenden Fall - derzeit zu unsicher ist und sich damit die Eintrittswahrscheinlichkeit einer Tötung wenig genau bestimmen lässt. Gleiches gilt für den Versuch, das Risiko von Windkraftanlagen für Rotmilane dadurch zu relativieren, dass andere anthropogene Ursachen ein wesentlich größeres Risiko für den Rotmilan darstellten; denn hier sind die Risiken von Windkraftanlagen anhand der Bestimmungen zu beurteilen, die für das jeweilige Vorhaben dem Schutz dieser Arten am betroffenen Standort dienen.

Die Voraussetzung "Einhaltung des Tabubereich" ist für die im Umfeld der bestehenden Windkraftanlagen festgestellten Brutplätze und bezogen auf die hier streitgegenständliche Anlage bei summarischer Prüfung erfüllt. Die in den Jahren 2006 und 2007 dort festgestellten vier Brutplätze liegen nach den Feststellungen der sachverständigen Stellungnahmen im vorliegenden Verfahren und der Kreisjägerschaft nach einer Begehung im Verwaltungsverfahren mehr als 1000 m, nämlich zwischen 1200 m und 2200 m, vom Standort der hier maßgeblichen Anlage entfernt. Auch die Stellungnahme der Ö GbR vom 02.09.2008 geht letztlich davon aus, dass letztmals im Jahr 2005 in einem Horst unterhalb der 1000 m-Grenze gebrütet wurde (S. 14). Insofern ist die im Verfahren von der oberen Naturschutzbehörde zunächst unter dem 20.03.2007 im Rückgriff auf das Landschaftsinformationssystem getroffene Annahme, dass für das Umfeld der geplanten Anlage Rotmilan-Brutstätten in einer Entfernung von 800 m und 1200 m bestünden, was die Einhaltung des Tabubereichs angeht, widerlegt. Sie hat letztlich auch nicht an ihr festgehalten (vgl. Schreiben vom 11.12.2007). Gleiches gilt für die unter dem 03.09.2007 geäußerte Auffassung der unteren Naturschutzbehörde, wonach die drei Rotmilan-Brutstätten in einem Abstand von ca. 900 m bis 1500 m zur Anlage lägen. Von diesen revidierten Erkenntnissen ist auch die Genehmigungsbehörde ausgegangen.

Der Senat verkennt allerdings nicht, dass ein in den letzten Jahren nach den vorliegenden Erkenntnissen nicht zur Brut genutzter Rotmilanhorst nur 740 m nordöstlich von der hier maßgeblichen Anlage liegt und nicht vollständig auszuschließen ist, dass dieser Horst auch künftig zur Brut genutzt werden könnte. In diesem Falle könnte sich auch das Risiko für die genannte Population erhöhen. Dieser Umstand veranlasst den Senat jedoch nicht, die Beschwerde zurückzuweisen.

Ob dieser Horst wieder zur Brut besetzt wird, lässt sich prognostisch kaum feststellen. Das Verhalten der Tiere in den Jahren 2006 und 2007 spricht jedenfalls nicht dafür. Der Senat hat im obengenannten Urteil auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens insoweit festgestellt, dass erfahrungsgemäß die älteren Tiere nach der Überwinterung im Süden immer wieder zum angestammten Horst zurückkehren, während die Jungvögel sich einen neuen Horst suchen. Es spricht bei summarischer Prüfung daher eher mehr dafür, dass jedenfalls die Altvögel, die nach den vorliegenden Untersuchungen 90 % der festgestellten Schlagopfer ausmachen und damit zu den besonders Gefährdeten der Alterskohorten zählen, zu den bisher besetzten Horsten, die nicht im Tabubereich liegen, zurückkehren.

Die Besonderheit des vorliegenden Falles - auch gegenüber dem bereits entschiedenen - liegt überdies darin, dass zwischen dem genannten Horst und der hier streitgegenständlichen Anlage bereits vier Bestandsanlagen liegen und so eine Riegelwirkung entfalten. Die obere Naturschutzbehörde hat gerade auf diese Vorbelastung hingewiesen und festgestellt, dass eine erhebliche Steigerung der Beeinträchtigung des Rotmilans durch die zusätzliche Windenergieanlage nicht zu erwarten sei. Diese Feststellung ist im einstweiligen Rechtsschutz von der Antragstellerin nicht in einer Weise erschüttert worden, dass sich bezogen auf diesen Belang die Wahrscheinlichkeit des Erfolgs ihrer Klage in einer Weise erhöht hätte, dass die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen ist.

Insofern kommt es gerade auf die von der Antragstellerin vorgetragene und von dem Ornithologen H gemachte Beobachtung an, die erfahrenen - und damit für den Populationsbestand, wie festgestellt, besonders bedeutsamen - Rotmilane, vor Ort umflögen die bestehenden Windräder weiträumig. Dies bestätigt ortsbezogen die Einschätzung des Ingenieurbüros für Umweltplanung, dass sich die örtliche Population auf die bestehenden Anlagen eingestellt habe, und erweist sich damit - anders als die Antragstellerin auf der Grundlage allgemeiner Erkenntnisse behauptet - nicht als bloße Spekulation. Soweit Herr H von seiner Feststellung tendenziell Jungtiere ausnimmt, erhöht sich jedenfalls das Risiko an den bisher belegten Brutstandorten außerhalb des Tabubereichs nicht. Hinzu kommt die oben beschriebene, insgesamt eher geringere Gefährdung von Jungtieren. Eine Vergrämung des Rotmilans hat trotz des langjährigen Betriebs der Bestandsanlagen offenbar ebenfalls nicht stattgefunden.

Auch eine bloß rechnerische und gleichmäßige Erhöhung des Risikos durch die neue, siebte Anlage, wie sie der von der Antragstellerin beigezogene Gutachter für richtig hält, überzeugt den Senat nicht. Denn die zuvor beschriebenen besonderen örtlichen Faktoren, insbesondere die Lage der Horst- und Brutstandorte zu den Anlagen, bleiben dabei außer Betracht. Auch die Auffassung, die gegenüber den Bestandsanlagen höhere neue Anlage lasse wegen ihrer Größe und des Flugverhaltens das Risiko steigen, berücksichtigt außerdem nicht, dass fünf der sechs kleineren Bestandsanlagen (knapp 90 m Gesamthöhe), die die oben beschriebene Riegelwirkung erzeugen, auf dem Kamm des Lohbergs stehen, während die streitgegenständliche Anlage mit einer Gesamthöhe von ca. 150 m am westlichen Hang - nach dem vorliegenden Kartenmaterial unterhalb des Kamms - gebaut werden soll. Die Abschirmungswirkung gegenüber dem problematischen Horst dürfte daher die Anlage auch insgesamt erfassen. Selbst wenn der Senat die letztlich nicht präzise bestimmbare Flughöhe über Grund bei der Jagd berücksichtigt, zeigt sich dass der eher gefährdete Bereich bis 80 m im Verhältnis zu den niedrigeren Bestandsanlagen gefährdungsfreier wird. Dass das Umfeld des konkreten Standorts bevorzugtes Nahrungshabitat der vorkommenden Tiere ist, mit der Folge, dass sich das Kollisionsrisiko deshalb erhöht, ist nach den oben beschriebenen Äußerungen des Ornithologen H eher auszuschließen.

Ob auch die Siedlungsdichte der Rotmilane als maßgeblicher, ebenso fassbarer Faktor wie der Tabubereich zur Bestimmung des Kollisionsrisikos herangezogen werden kann, ist zweifelhaft und muss im Hauptsacheverfahren geklärt werden. Dagegen spricht bei summarischer Prüfung jedenfalls, dass damit die örtlichen Beziehungen zwischen den Windkraftanlagen auf der einen und den Horst- bzw. Brutstandorten auf der anderen Seite nicht mehr im Vordergrund stehen und rein rechnerische Werte zum Maßstab der Gefährdungsabschätzung gemacht werden.

(i) Das Verwaltungsgericht stellt zu Recht fest, dass die Umstände des von der Antragstellerin dargelegten Verzichts auf die Errichtung der Anlage am geplanten Standort ungeklärt sind. Dabei bleibt insbesondere fraglich, unter welchen Voraussetzungen die Verzichtserklärung abgegeben wurde und wie weit sich die Beigeladene dies tatsächlich und rechtlich zurechnen lassen muss. Hieraus ist aber nicht der Schluss zu ziehen, dass deshalb auch die Erfolgsaussichten der Klage offen sind. Denn es ist Sache der Antragstellerin, glaubhaft zu machen, dass sie selbst einen Anspruch gegen den Antragsgegner hat, dass der Beigeladene auf den Standort verzichtet. Das gerade ist ihr nicht gelungen.

(j) Hinsichtlich des Brandschutzes ist festzustellen, dass jedenfalls der dargelegte Sicherheitsabstand von 500 m eingehalten ist und es wegen der Lage der Anlagen außerhalb der Hauptwindrichtung nicht erforderlich erscheint, einen größeren Abstand zu fordern.

(2) Soweit bezüglich möglicher Lärmimmissionen und bezogen auf den Naturschutz aufgrund der lediglich summarischen Prüfung gewisse Restzweifel bleiben, rechtfertigen diese nach einer Interessenabwägung nicht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.

Dabei ist zugunsten der Beigeladenen maßgeblich zu gewichten, dass der Genehmigungsbescheid nach Auffassung des Senats aller Voraussicht nach rechtmäßig ist und mögliche Unverträglichkeiten mit der TA-Lärm durch nachträgliche Anordnungen und Auflagen aufgefangen werden können. Sollte sich die Genehmigung im Hauptsacheverfahren wider Erwarten als rechtswidrig erweisen ist zur Wahrung der Interessen der Antragstellerin zu berücksichtigen, dass sich die Anlage tatsächlich und rechtlich leichter beseitigen lässt. Vor dem Hintergrund, dass der Senat nach der gegenwärtigen Sachlage von der Rechtmäßigkeit des Bescheids ausgeht, gewinnt zur Absicherung der bestehenden Restzweifel das bereits vom Verwaltungsgericht erkannte Argument höheres Gewicht, dass § 20 Abs. 2 BImSchG, der die Stilllegung und Beseitigung einer ohne Genehmigung betriebenen Anlage regelt, eine Soll-Vorschrift darstellt, die im Regelfall zu einem Eingreifen verpflichtet. Nach Satz 2 der Vorschrift hat die Behörde die Beseitigung anzuordnen, wenn die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft nicht auf andere Weise hinreichend geschützt werden kann. Die Beigeladene wird sich daher bei ihrer Investitionsentscheidung vor Augen führen müssen, dass sie ihre Anlage derzeit ohne bestandskräftige Genehmigung errichtet und unter Umständen einer Anordnung nach § 20 BImSchG ausgesetzt sein könnte.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin gemäß § 162 Abs. 3 VwGO auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn diese hat sowohl im Ausgangs- als auch im Beschwerdeverfahren einen Antrag gestellt und ist daher auch ein Kostenrisiko eingegangen (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 i. V. m. den §§ 47, 53 Abs. 3 Nr. 2 und 52 Gerichtskostengesetz (GKG). Der Senat teilt die im Beschluss des Verwaltungsgerichts insoweit herangezogenen Grundsätze.

Hinweis:

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Ende der Entscheidung

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