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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil verkündet am 18.01.2000
Aktenzeichen: 23 U 204/95
Rechtsgebiete: HOAI, BGB, MRVG, ZPO


Vorschriften:

HOAI § 16 Abs. 1
HOAI § 15
HOAI § 15 Abs. 1
HOAI § 4
HOAI § 10 Abs. 2
HOAI § 10 Abs. 4
HOAI § 16
BGB § 242
BGB § 288
BGB § 635
MRVG § 1
MRVG § 2
ZPO § 530 Abs. 2
ZPO § 92 Abs. 1
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

23 U 204/95 2 O 248/95 LG Kleve

Verkündet am 18. Januar 2000

hat der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. W, des Richters am Oberlandesgericht D und der Richterin am Oberlandesgericht F auf die mündliche Verhandlung vom 16. Dezember 1999

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Kläger wird - unter Zurückweisung ihres Rechtsmittels im übrigen - das am 8. November 1995 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 193.345,64 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 13. Januar 1995 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten des ersten Rechtszugs haben die Kläger 30 % und die Beklagte 70 % zu tragen. Von den Kosten des zweiten Rechtszugs werden den Klägern 25 % und der Beklagten 75 % auferlegt.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe 260.000,-- DM abzuwenden. Den Klägern wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 18.000,-- DM abzuwenden.

In allen Fällen wird als Sicherheit auch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland zugelassenen öffentlich-rechtlichen Sparkasse oder einer Großbank zugelassen.

Tatbestand:

Die beiden Kläger betreiben ein gemeinschaftliches Architekturbüro. Da die Beklagte im Jahre 1990 der Umbau und die Erweiterung ihres in M gelegenen Hallenbades ("Attraktivitätssteigerung Sportzentrum (P)") beabsichtigte und ein von ihr an die Firma D GmbH unter dem 16.02.1990 erteilter diesbezüglicher Planungsauftrag wegen der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen dieses Unternehmens nicht zur Durchführung gelangt war, unterbreiteten die Kläger ihr unter dem 01.08.1990 ein schriftliches Angebot hinsichtlich der erforderlichen Architektenleistungen. Hierin gingen sie von vorläufigen Herstellungskosten in Höhe von 8.125.000 DM und der Anwendung der Honorarzone IV aus und errechneten unter Ansatz der in § 16 Abs. 1 HOAI vorgesehenen Mindestsätze hinsichtlich der Leistungsphasen 1-9 des § 15 HOAI ein Gesamthonorar in Höhe von netto 603.487,50 DM sowie - nach Abzug eines Honorars in Höhe von 8.050 DM für bereits erbrachte Leiistungen - ein solches in Höhe von 595.437,50 DM. Position 9 ihres Angebotes (Objektbetreuung und Dokumentation) enthält den Klammerzusatz: "Nach Abstimmung". In ihrem Angebot heißt es weiter:

"Zuzüglich: Umbauzuschlag anteilig auf Altbaumodernisierung ab Leistungsbild 5 Ausführungsplanung mit 20 %

...

Nebenkosten 7 % ...

gesetzliche Mehrwertsteuer".

Ein Sachbearbeiter der Beklagten fügte den zuletzt genannten Klauseln handschriftliche Vermerke hinzu. Hinsichtlich des Umbauzuschlags heißt es:

"ca. 50.000,-- DM; genauer Kostenansatz ist erst nach weiterem Planungsfortschritt zu beziffern.

Hinsichtlich der Nebenkosten heißt es:

"= 45.180,63 DM; Nebenkosten aus 595.437,50 DM zzgl. 50.000,-- DM = 645.437,50 DM."

Hinsichtlich der Mehrwertsteuer heißt es:

"96.686,54 DM = Mwst aus 690.618,13 DM."

Als vorläufige Auftragssumme ermittelte der Sachbearbeiter der Beklagten hiernach einen Betrag von 787.304,68 DM.

Die Beklagte erteilte den Klägern den Auftrag mit Schreiben vom 17.08.1990, wobei sie auf das vorgenannte Angebot Bezug nahm und die Auftragshöhe mit ca. 790.000 DM bezifferte.

Im Zuge der Durchführung der genannten Baumaßnahme erteilten die Kläger der Beklagten unter dem 05.11.1990, 04.03.1991, 09.10.1991, 18.09.1992 und 01.09.1993 Abschlagsrechnungen, die sie mit den Nrn. 1 - 5 bezeichneten. In sämtlichen Rechnungen, auf die wegen der weiteren Einzelheiten der Ansätze Bezug genommen wird, berechneten sie zusätzlich jeweils 7 % des jeweiligen Rechnungsbetrages als Nebenkostenpauschale. Einen Umbauzuschlag setzten sie nicht an. Die Beklagte hat diese Abschlagsrechnungen - bis auf die fünfte - vollständig beglichen. Die fünfte Abschlagsrechnung reichte sie den Klägern mit Schreiben vom 20.01.1994 zurück, wobei sie zur Begründung ausführte, eine eventuelle Honorarforderung könne erst dann anerkannt werden, wenn alle Mängel beseitigt, die Schlußrechnungen geprüft, eventuelle Auftragsüberschreitungen ausführlich begründet und eine eventuelle Kostenübernahme für Mängelbeseitigung und durch mangelhafte Ausschreibung entstandene Mehrkosten geklärt seien.

Die Kläger führten Grundleistungen nach der Leistunsphase 9 des § 15 Abs. 1 HOAI nicht aus. Ob die Beklagte ihre nach den Leistungsphasen 1 - 8 erbrachten Leistungen abgenommen hat, ist umstritten. Sie legten ihr unter dem 02.11.1994 eine Honorarschlußrechnung vor. Hierin brachten sie hinsichtlich der Leistungsphasen 1 - 4 anrechenbare Kosten in Höhe von 7.973.460 DM, hinsichtlich der Leistungsphasen 5 - 9 solche in Höhe von 8.376.800 DM und hinsichtlich des Umbauzuschlags solche in Höhe von 3.948.945 DM in Ansatz. Unter Einbeziehung einer Nebenkostenpauschale von 7 % und der durchgehend mit einem Satz von 15 % berücksichtigten Mehrwertsteuer errechneten sie ein Gesamthonorar in Höhe von brutto 892.368,95 DM. Unter Abzug der von der Beklagten in Höhe von 520.000 DM geleisteten Akontozahlungen, des auf die Phase 9 mit 23.535,90 DM entfallenden Honorars, eines weiteren Betrages von 9.177 DM sowie eines 2 %igen Skontos auf die von der Beklagten innerhalb von 14 Tagen geleisteten Zahlungen, das sie mit 6.899,62 DM ansetzten, und unter Hinzurechnen einer Zinsforderung bezifferten sie ihre Restforderung schließlich mit 338.082,28 DM. Mit Anwaltsschreiben vom 21.12.1994 forderten sie die Beklagte unter Fristsetzung zum 13.01.1995 zur Zahlung auf.

Die Beklagte ermittelte im Rahmen einer Rechnungsprüfung zugunsten der Kläger ein restliches Honorar in Höhe von 218.097,13 DM, wobei sie hinsichtlich aller Ansätze der Kläger Kürzungen vornahm, jedoch sowohl einen Umbauzuschlag als auch eine Nebenkostenpauschale von 7 % in Ansatz brachte. Mit Anwaltsschreiben vom 27.01.1995 wies sie die Kläger erläuternd darauf hin, daß es sich bei dieser Prüfung nur um ein Zwischenergebnis handele. Sie führte in diesem Schreiben u.a. aus, hinsichtlich der Leistungsphasen 1 - 4 müßten bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten diejenigen für die Bereiche "Duschen" und "Lehrschwimmbecken" außer Ansatz bleiben, weil diese nicht in die Baumaßnahme einbezogen gewesen seien; ferner hätten die Kläger die Honorartafel des § 16 Abs. 1 HOAI in einer nicht einschlägigen Fassung angewendet sowie nicht beachtet, daß der gesetzliche Mehrwertsteuersatz bis Ende 1992 nur 14 % betragen habe; ein Umbauzuschlag und eine Nebenkostenpauschale würden mangels Wahrung der in § 4 HOAI vorgesehenen Schriftform nicht geschuldet; andernfalls werde der Umbauzuschlag jedenfalls nicht hinsichtlich des neu erstellten Technikbereichs geschuldet; soweit die Kläger das Honorar für die Leistungsphase 9 wieder in Abzug gebracht und damit zum Ausdruck gebracht hätten, daß sie diese Leistungen nicht mehr erbringen wollten, sei sie, die Beklagte, damit nicht einverstanden; schließlich hätten sich die Kläger schadensersatzpflichtig gemacht, weil ihnen Planungs- und Bauaufsichtsfehler unterlaufen seien und sie hinsichtlich der Fertigstellung der Schwimmhalle einen Verzögerungsschaden zu verantworten hätten. Nach allem stehe ihnen eine fällige Honorarforderung nicht mehr zu.

Die Kläger erstellten hierauf unter dem 24.02.1995 eine korrigierte Honorarschlußrechnung, die unter Einbeziehung einer Forderung auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 20.550,50 DM mit einer neuen Restforderung in Höhe von 282.018,34 DM abschloß. Da die Beklagte auch hierauf eine weitere Zahlung nicht leistete, haben die Kläger ihre restliche Vergütungsforderung in Höhe von (282.018,34 DM 20.550,50 DM) 261.467,84 DM nebst Zinsen in dem vorliegenden Rechtsstreit gegen die Beklagte geltend gemacht.

Die Kläger haben vorgetragen:

Soweit sie - wie unstreitig ist - die Leistungsphase 9 bisher nicht erbracht hätten, beruhe dies darauf, daß die Beklagte diese nicht - wie mit der Klausel "nach Abstimmung" vereinbart gewesen sei - abgerufen habe. Sie habe bei der Auftragserteilung erwogen, diese Leistungen von ihrem Hochbauamt ausführen zu lassen. Die von ihnen, den Klägern, bis einschließlich der Leistungsphase 8 vollständig erbrachten Leistungen habe die Beklagte am 28.07.1993 anläßlich einer Baubegehung und schließlich auch durch die unstreitig am 23.08.1993 erfolgte Inbetriebnahme der Schwimmhalle abgenommen. Sie, die Kläger, hätten die anrechenbaren Kosten - auch bei der Berechnung des Umbauzuschlags - in zutreffender Höhe in Ansatz gebracht. Den Umbauzuschlag und die 7 %ige Nebenkostenpauschale habe die Beklagte ungeachtet dessen, daß es an einer diesbezüglichen Vereinbarung in einer Urkunde fehle, zu entrichten. Denn es liege hier einer der Ausnahmefälle vor, in denen sich der Bauherr nach Treu und Glauben nicht auf die Formnichtigkeit berufen könne. Schadensersatzansprüche stünden der Beklagten nicht zu.

Die Kläger haben beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 261.467,84 DM nebst 11 % Zinsen seit dem 30.03.1995 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgebracht:

Der den Klägern erteilte Auftrag habe die Leistungen nach der Leistungsphase 9 ohne weiteres mitumfaßt. Die von ihnen geltend gemachte Honorarforderung sei nicht zur Zahlung fällig, weil sie nach ihren eigenen Angaben diese Leistungen bisher nicht ausgeführt hätten und sie, die Beklagte, diese bisher auch nicht abgenommen habe. Die am 28.07.1993 durchgeführte Baubegehung habe nur der für die Inbetriebnahme des Schwimmbades erforderlichen behördlichen Abnahme gedient.

Die von den Klägern hinsichtlich der Leistungsphasen 1 - 4 angesetzten anrechbaren Baukosten und Technikkosten seien um diejenigen für die Bereiche "Duschen" und "Lehrschwimmbecken", die von vornherein nicht in die Baumaßnahme einbezogen gewesen seien, auf 4.631.578,59 DM bzw. 3.112.105,26 DM zu kürzen. Ein Umbauzuschlag werde ebenso wie die berechnete 7 %ige Nebenkostenpauschale mangels einer formwirksamen Vereinbarung nicht geschuldet. Es sei grundsätzlich nicht treuwidrig, wenn sich der Bauherr auf diese Formunwirksamkeit berufe. Gegenteiliges sei dem Vorbringen der Kläger nicht in substantiierter Weise zu entnehmen. Jedenfalls sei der Umbauzuschlag nicht - wie geschehen - auf der Grundlage von anrechenbaren Baukosten in Höhe von 3.948.945 DM, sondern lediglich in Höhe von 2.177.572 DM zu berechnen. Denn die Kostengruppen der Haustechnik (Kostengruppen 3.2 bis 3.4 und 3.5.2 bis 3.5.4 der DIN 276) seien dem Umbauzuschlag nicht vollständig zugrundezulegen, sondern in einen Umbauanteil und einen Neubauanteil zu splitten. Insoweit gelte Entsprechendes wie hinsichtlich der - von den Klägern insoweit zutreffend aufgeteilten - Hochbaukosten. Der geschätzte Anteil der Technikkosten, der dem Umbau zuzurechnen sei, sei mit 25 % anzunehmen. Die Vergütungsforderung der Kläger sei im übrigen um einen von ihnen mit Schreiben vom 07.03.1995 anerkannten Betrag von 5.209,50 DM sowie um Telefonkosten (Rechnung der Firma Sch vom 19.11.1993 in Höhe von 749,86 DM zu kürzen. Wegen einer Überschreitung des vereinbarungsgemäß auf 12.000.000 DM brutto festgelegten Baukostenlimits sei die Honorarforderung der Kläger zu kappen, soweit diese in der Berechnung über die limitierten Baukosten hinausgehe.

Die Beklagte hat sodann hilfsweise die Aufrechnung erklärt mit Schadensersatzansprüchen und hierzu vorgetragen:

Die Umgebung des von den Klägern geplanten Whirlpools sei undicht mit der Folge, daß Wasser in den darunterliegenden Betonboden und die im Kellergeschoß befindlichen Technikräume eindringe. Die Ursache dieses Mangels werde auf ihren Antrag vom 12.07.1995 in dem bei dem LG Kleve anhängig gemachten selbständigen Beweisverfahren (2 OH 12/96) geklärt. Es sei von einer fehlerhaften Planung und Bauüberwachung durch die Kläger als Mängelursache auszugehen. Die Nachbesserungskosten seien mit 50.000 DM anzusetzen.

Im Schwallwasserbecken habe sich die auf Veranlassung der Kläger eingebaute Folienauskleidung gelöst und sei zum Teil schadhaft und darüberhinaus auch nicht trinkwassertauglich. Auch dieser Mangel, für den die Kläger entweder wegen eines Planungsfehlers oder wegen mangelhafter Bauaufsicht hafteten, sei Gegenstand des genannten Beweisverfahrens. Die voraussichtlichen Kosten zur Beseitigung dieses Mangels seien mit 27.500 DM anzusetzen.

Darüber hinaus seien die an der gesamten Südfront des Neubaues eingesetzten, farbbeschichteten Holzfenster einschließlich der Glasleisten schon nach kurzer Zeit schadhaft geworden. Die Beschichtung löse sich blasenförmig ab. Die Glasleisten würden durch Regenwasser unterlaufen. Die Verantwortung für diese Mängel werde ebenfalls in dem genannten Beweisverfahren geklärt. Es sei von einem Planungsfehler der Kläger auszugehen. Die Kosten der notwendigen Sanierung der Holzfenster seien mit 50.000 DM anzunehmen.

Hinsichtlich aller vorgenannter Mängel schuldeten die Kläger neben Schadensersatz auch eine Planung der Nachbesserungsarbeiten und deren Beaufsichtigung.

Schließlich seien die Kläger verpflichtet, sie, die Beklagte, von einer Forderung der Firma I auf Zahlung von Lohnmehrkosten in Höhe von brutto 50.223,44 DM gemäß deren Rechnung vom 28.04.1994 freizustellen. Diese Verpflichtung, bis zu deren Erfüllung sie, die Beklagte, hinsichtlich einer restlichen Vergütungsforderung ein Zurückbehaltungsrecht geltend mache, ergebe sich daraus, daß die Kläger nicht für eine dem Bauzeitenplan vom 12.06.1992 entsprechende fristgerechte Fertigstellung der Schwimmhalle bis Anfang Mai 1993 Sorge getragen hätten, so daß entsprechend einer mit der Firma L vereinbarten Lohngleitklausel eine Lohnerhöhung wirksam geworden sei.

Die Kläger sind diesen Gegenforderungen im einzelnen entgegengetreten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen lind zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:

Den Klägern stehe hinsichtlich der Leistungsphasen 1 - 8 ein weiteres Architektenhonorar allenfalls in Höhe von 149.171,89 DM zu; insoweit sei ihr Anspruch aber noch nicht fällig. Ein Anspruch auf Zahlung eines Umbauzuschlags entfalle, weil es an einer schriftlichen Vereinbarumg im Sinne des § 4 HOAI fehle. Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung greife demgegenüber nicht durch. Der eines Teils der Honoraransprüche sei für die Kläger nicht gänzlich unerträglich. Einer Beweiserhebung über die Grundlagen der Berechnung des Honorars bedürfe es nicht, weil es zur Zeit noch nicht fällig und die Klage bereits aus diesem Grund als zur Zeit nicht begründet abzuweisen sei. Dies folge daraus, daß die Kläger nach dem Vertrag auch die Leistungen nach der Phase 9 übernommen, diese aber unstreitig nicht erbracht hätten, obwohl die Beklagte vorprozessual und im Prozeß auf diesen Leistungen bestanden habe. Darüber hinaus hätten sie nicht dargetane die Leistungen der Phase 8, hier die Bauüberwachung, die Auflistung der Gewährleistungsfristen und die Kostenfeststellung, vollständig ausgeführt zu haben. Daß die Kläger die Klageforderung als eine weitere Abschlagsforderung behandelt wissen wollten, könne nicht angenommen werden.

Gegen diese Entscheidung wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung. Sie verfolgen mit ihrem Rechtsmittel ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiter.

Die Kläger tragen ergänzend vor:

Dem angefochtenen Urteil sei nicht mit der gebotenen Klarheit zu entnehmen, ob und ggf. inwieweit ihre Klage als derzeit bzw. als endgültig unbegründet abgewiesen worden sei. Entgegen der Beurteilung des Landgerichts stehe ihnen ein Anspruch auf Zahlung sowohl des Umbauzuschlags als auch der 7 %igen Nebenkostenpauschale zu. Die Beklagte handele treuwidrig, wenn sie sich nach mehreren Jahren Projektdauer und nach Prüfung der Honorarschlußrechnung erst im Nachhinein auf das Fehlen einer formwirksamen Vereinbarung hinsichtlich dieser Honorarteile berufe. Wie die von ihrem Mitarbeiter auf ihrem, der Kläger, Angebot vom 01.08.1990 niedergelegten handschriftlichen Vermerke zeigten, sei sie selbst zu dieser Zeit noch von einer wirksamen Verpflichtung zur Zahlung von Umbauzuschlag und Nebenkostenpauschale ausgegangen. Sie habe als sach- und rechtskundige Vertragspartei zudem keinen Hinweis auf die Notwendigkeit einer formgerechten Niederlegung der diesbezüglichen Abreden in einem einheitlichen Vertrag gegeben. Schließlich müsse sie sich daran festhalten lassen, daß sie die in den ersten vier Abschlagsrechnungen gesondert ausgewiesenen Nebenkosten bezahlt und damit anerkannt habe. Die Beklagte könne unter den gegebenen Umständen mit ihrer erstmals im Anwaltsschreiben vom 27.01.1995 erklärten Weigerung, den Umbauzuschlag und die Nebenkostenpauschale zu zahlen, nicht durchdringen.

Die Leistungen nach der Leistungsphase 9 seien nicht in verbindlicher Weise in den mit der Beklagten abgeschlossenen Architektenvertrag einbezogen worden. Die von der Beklagten gewünschte diesbezügliche Abstimmung sei entgegen der Beurteilung des Landgerichts nicht erfolgt. Die Beklagte habe bei den Vertragsverhandlungen erklärt, daß sie sich insoweit noch nicht binden wolle, weil ihr Hochbauamt diese Leistungen selbst erbringen könne oder sogar ausführen müsse. Sie, die Kläger, seien nunmehr zur Ausführung der Leistungen nach der Phase 9 nicht mehr gewillt. Eine entsprechende, ablehnende Erklärung sei bereits in der Erteilung ihrer Schlußrechnung nach Ausführung der Phase 8 zu sehen. Entgegen der Annahme des Landgerichts hätten sie die Leistungsphase 8 vollständig erbracht.

Die Kläger stützen ihr Klagebegehren nunmehr auf ihre unter dem 13.06.1996 neu erstellte Honorar-Schlußrechnung, die mit einer Honorar-Restforderung in Höhe von 290.471,84 DM abschließt. Eine Klageerhöhung auf diesen Betrag behalten sie sich vor. Wegen der Berechnung desselben wird auf ihre neue Honorar-Schlußrechnung nebst Kostenberechnung vom 12.06.1996 verwiesen. Zur Begründung ihrer Klageforderung beziehen sie sich hilfsweise auf ihre von der Beklagten nicht beglichene fünfte Akontorechnung vom 01.09.1993 über 130.220,94 DM und machen weiter hilfsweise den Honoraranspruch aus ihrer Schlußrechnung als weitere Akontoforderung geltend.

Die Kläger beantragen,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 261.467,84 DM nebst 11 % Zinsen seit dem 03.09.1993 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Die Beklagte hält das angefochtene Urteil im wesentlichen für zutreffend und tritt auch dem weiteren Vorbringen der Kläger im einzelnen entgegen. Sie hat hinsichtlich der Leistungsphasen 1- 4 zunächst das Fehlen einer Kostenberechnung beanstandet und behauptet das Vorhandensein einer Reihe bisher nicht behobener Mängel. Hilfsweise erklärt sie erneut die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen. Hierzu wiederholt und ergänzt sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend behauptet sie das Vorhandensein von Mängeln an der Treppe einer Rutsche ihres Schwimmbades.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze der Parteien sowie auf die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Die Akten 2 OH 12/96 LG Kleve waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Auf die zulässige Berufung der Kläger ist das angefochtene Urteil - unter Zurückweisung der Berufung im übrigen - teilweise abzuändern. Die Beklagte ist zu verurteilen, an die Kläger 193.345,64 DM nebst 4 % Zinse seit dem 13.01.1995 zu zahlen. Hinsichtlich des weitergehenden Klagebegehrens muß es bei der Abweisung der Klage verbleiben.

I.

Es kann offenbleiben, ob das angefochtene Urteil - wie die Kläger offensichtlich meinen - auf einem Verfahrensfehler (vgl. § 539 ZPO) beruht, weil das Landgericht ohne die en sich gebotene nähere Aufklärung der von der Beklagten in diesem Zusammenhang vorgebrachten Einwendungen die Klageforderung in Höhe eines Betrages von 149.171,89 DM als derzeit und im übrigen als endgültig unbegründet abgewiesen und dies in dem Tenor seiner angefochtenen Entscheidung nicht in differenzierter Weise zum Ausdruck gebracht hat. Abgesehen davon, daß die Kläger durch eine zu hohe Bezifferung der als derzeit unbegründeten und demgemäß durch eine zu niedrigere Bezifferung der als endgültig unbegründeten Klageteilforderung nicht beschwert sind und die Tragweite des Urteilstenors unter Heranziehung der Entscheidungsgründe im Wege der Auslegung zu ermitteln ist, besteht in jedem Fall Anlaß zu einer eigenen, abschließenden Sachentscheidung des Senats (vgl. § 540 ZPO).

II.

Die Honoraransprüche der Kläger sind auf der Grundlage ihrer korrigierten Schlußrechnung vom 13.06.1996 in restlicher Höhe von 193.345,64 DM begründet. Hierzu ist im einzelnen auszuführen:

1.

Die vorgenannte Rechnung der Kläger beschränkt sich - was die Berechnung von Grundleistungen angeht - auf die Leistungsphasen 1 - 8 des § 15 Abs. 1 HOAI.

a)

Hiervon haben die Kläger die Leistungen nach den Leistungsphasen 1 - 7 unstreitig erbracht.

b)

Soweit das Landgericht in dem angefochtenen Urteil angenommen hat, die Kläger hätten nicht dargetan, auch die Leistungen nach der Leistungsphase 8 vollständig ausgeführt zu haben, beruht dies auf einer irrigen Würdigung des Vorbringens der Beklagten in deren nachgelassenem Schriftsatz vom 09.10.1995. Soweit die Beklagte hierin vorgebracht hat, die Kläger hätten eine Vielzahl von Grundleistungen aus der in Rede stehenden Phase noch nicht ausgeführt, und diese beispielsweise bezeichnet hat (Rechnungsprüfung, Kostenfeststellung, Übergabe des Objekts u.s.w.), bezog sich dieses Vorbringen ("waren ... noch nicht erbracht") eindeutig auf den Zeitpunkt der in diesem Zusammenhang von ihr erwähnten Begehung. Diese hatte am 28.07.1993 stattgefunden, wie sich aus dem Protokoll vom selben Tag ergibt. Da die Kläger behauptet hatten, anläßlich dieser Begehung habe die Beklagte ihre Architektenleistungen abgenommen, sah sich diese zu der Behauptung veranlaßt, zu diesem Zeitpunkt hätten sie die Grundleistungen nach der Leistungsphase 8 noch nicht vollständig ausgeführt gehabt, so Saß eine Abnahme noch nicht in Betracht gekommen sei; die Inbetriebnahme des Hallenschwimmbades sei erst ca. einen Monat später erfolgt. Die Beklagte hat dagegen weder in diesem Schriftsatz noch in erster Instanz substantiiert vorgetragen, daß die Kläger etwa derzeit die Leistungen nach der Leistungsphase 8 immer noch nicht vollständig erbracht hätten. Dies behauptet sie auch in ihrer Berufungsbeantwortung nicht. Hierzu fehlt es an jeglichem konkretem Vorbringen. Nach allem ist von einer vollständigen Erfüllung der Leistungsphase 8 durch die Kläger auszugehen.

Soweit die Beklagte unter Vorlage von Mängellisten und Begehungsprotokollen noch in zweiter Instanz das Vorhandensein von zahlreichen Mängeln behauptet und von den Klägern die Mitwirkung bei der Nachbesserung verlangt, ist eine derartige Tätigkeit nicht der Leistungsphase 8, sondern den Grundleistungen der Leistungsphase 9 zuzuordnen.

c)

Für die vorliegende Entscheidung bedarf es keiner abschließenden Klärung der nach wie vor umstrittenen Frage, ob die Kläger nach dem Inhalt des zwischen Parteien geschlossenen Vertrages auch die Grundleistungen nach der Leistungsphase 9 übernommen haben. Denn die Kläger machen hierfür einen Honoraranspruch nicht geltend. Ob der Beklagten infolge einer unberechtigten Kündigung oder Leistungsverweigerung seitens der Kläger Schadensersatzansprüche zustehen, kann offen bleiben; denn derartige Ansprüche macht die Beklagte gegen sie in der vorliegenden Sache nicht geltend. Sie stützt sich den Umständen nach insoweit letztlich auch nicht auf die Einrede des teilweise nicht erfüllten Vertrages (vgl. § 320 Abs. 2 BGB). Denn sie hat mit ihrer Berufungsbeantwortung die Kläger unter Fristsetzung aufgefordert, sich zu ihrer diesbezüglichen Leistungspflicht zu erklären. Auf deren weitere Leistungsverweigerung zur Leistungsphase 9 hat sie mit ihrem weiteren Schriftsatz vom 20.06.1996 angekündigt, die noch ausstehenden Architektenleistungen durch einen anderen Architekten ausführen zu lassen. Sie hat auch nach dem zwischenzeitlichen Ablauf von mehr als drei Jahren einen anderen Standpunkt hierzu nicht vertreten.

d)

In Anbetracht der hiernach als unstreitig anzusehenden, von der Beklagten schließlich akzeptierten Leistungsverweigerung der Kläger entfällt eine Abnahme der Leistungen der Kläger nach den Leistungsphasen 1 bis 8 als Fälligkeitsvoraussetzung (vgl. BGH NJW 1993, 1972). Hierauf haben die Parteien ihre Rechtsverfolgung beziehungsweise Verteidigung inzwischen ersichtlich abgestellt; denn sie steilen ihre beiderseitigen Zahlungsansprüche zur endgültigen Abrechnung.

2.

Hinsichtlich der anrechenbaren Kosten ist folgendes auszuführen:

a) Leistungsphasen 1 bis 4:

aa)

Gemäß § 10 Abs. 2 HOAI sind die anrechenbaren Kosten für die Leistungsphasen 1 bis 4 nach der Kostenberechnung und, solange diese nicht vorliegt, nach der Kostenschätzung zu ermitteln. Die K1äger haben die von der Beklagten noch in der Berufungsbeantwortung vermißte Kostenberechnung mit ihrem nachfolgenden Schriftsatz vom 18.06.1996 vorgelegt. Da die Beklagte hierzu nicht weiter Stellung genommen hat, ist der hierin hinsichtlich der allgemeinen Baukosten mit netto 5.324.561,40 DM ermittelte Endbetrag als solcher der Honorarberechnung als zutreffend zugrundezulegen.

Allerdings verlangt die Beklagte zu Recht eine Kürzung dieses Betrages um brutto 445.000,-- DM und weitere 295.000,-- DM insgesamt also um brutto 740.000,-- DM gleich netto 649.122,80 DM. Denn angesichts der Erhöhung der anrechenbaren Baukosten von 5.280.700,-- DM (so Honorarschlußrechnung der Kläger vom 02.11.1994) auf nunmehr 5.324.561,40 DM ist davon auszugehen, daß die Kläger ebenso wie in der früheren Berechnung auch in ihrer jetzigen mit jeweils weiteren 445.000,-- DM und 295.000,-- DM Kosten für die Bereiche "Duschen" und "Leerschwimmbecken" mit angesetzt haben. Diese Bauteile waren indessen nach dem insoweit unbestritten gebliebenen Vorbringen der Beklagten von vornherein in die in Rede stehende Baumaßnahme nicht mit einbezogen worden. Die Kläger haben zu dieser von der Beklagten vorgenommen Kürzung in erster Instanz nur ausweichend und in zweiter Instanz überhaupt nicht Stellung genommen. Das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten muß daher als zugestanden behandelt werden (vgl. § 138 Abs. 3 ZPO).

Eine ihnen günstigere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, daß die Kläger in anderem Zusammenhang (Umbaukosten) vorgetragen haben, der an dem selben Bauvorhaben tätig gewesene Ingenieur R habe ihnen mitgeteilt, daß bestimmte Kostengruppen nur dem Umbauanteil, nicht also dem Neubauanteil zuzurechnen seien. Denn es handelt sich hierbei gegebenenfalls um eine Rechtsauffassung, die einer Aufklärung durch Zeugenvernehmung nicht zugänglich ist. Zu der Tatsachenfrage, ob die Bereiche "Duschen" und "Leerschwimmbecken" Bestandteil der Baumaßnahme waren, haben die Kläger nicht in konkreter Weise Stellung genommen.

Unter Abzug dieser anteiligen Kosten ergeben sich hinsichtlich der Leistungsphasen 1 bis 4 nach allem anrechenbare allgemeine Baukosten in Höhe von (5.324.561,40 DM 649.122,80 DM) 4.675.438,60 DM.

b)

Gemäß § 10 Abs. 4 HOAI sind für Grundleistungen bei Gebäuden und raumbildenden Ausbauten die Kosten für Installationen, zentrale Betriebstechnik und betriebliche Einbauten (auch dann) anrechenbar, wenn der Auftragnehmer diese fachlich nicht geplant und deren Ausführung fachlich auch nicht überwacht hat. Die Anrechnung erfolgt bis zu 25 % der sonstigen anrechenbaren Kosten und zur Hälfte mit dem 25 % der sonstigen anrechenbaren Kosten übersteigenden Betrag. In Anwendung dieser Regelung haben die Kläger in ihrer Honorarschlußrechnung vom 13.06.1996 die Technikkosten im Grundsatz zutreffend berücksichtigt. Die Beklagte hat die Richtigkeit ihrer diesbezüglichen Kostenberechnung nicht bestritten. Diese sind hiernach zunächst mit brutto 4.780.000,-- DM gleich netto 4.192.980,-- DM anzurechnen.

Aus den vorstehend zu aa) genannten Gründen hat die Beklagte zu Recht auch die von den Klägern ermittelten Technikkosten gekürzt. Insoweit entfallen die in der Kostenschätzung der Kläger für die Bereiche "Duschen" und "Leerbecken" enthaltenen Beträge von brutto 376.700,-- DM beziehungsweise 710.000,-- DM, wobei den Umständen nach anzunehmen ist, daß auch diese Ansätze Bestandteil der nun vorgelegten Kostenberechnung sind. Nach allem ist der vorgenannte Betrag von 4..192.980,-- DM um netto (329.824,56 DM + 622.807,01 DM) 952.631,57 DM zu kürzen auf 3.240.348,53 DM.

cc)

Im Ergebnis berechnen sich die anrechenbaren Baukosten für die Leistungsphasen 1 bis 4 daher wie folgt:

- allgemeine Baukosten 100 % = 4.675.438,60 DM - Technikkosten vollständig: 25 % von 4.675.438,60 DM 1.168.859,60 DM - Technikkosten zur Hälfte: 3.240.348,58 DM - 1.168.859,60 DM x 0,5 = 1.035.744,46 DM anrechenbare Kosten 6.880.042,66 DM

b) Leistungsphasen 5 bis 8:

Soweit die Beklagte hinsichtlich dieser Leistungsphasen anrechenbare Baukosten in Höhe von 8.465,311,67 DM ermittelt hat (vgl. ihre Prüfvermerke), liegt dieser Betrag über den von den Klägern gemäß ihrer neuen Honorarschlußrechnung vom 13.06.1996 mit nur 8.376.797,87 DM angesetzten. Der Senat geht davon aus, daß sich die Beklagte diese ihr günstigere Berechnung zu eigen macht. Diese ist folglich der Berechnung des Honorars zugrundezulegen.

c)

Soweit die Kläger gemäß Seite 4 ihrer Honorarschlußrechnung vom 13.06.1996 hinsichtlich des Umbauzuschlages anrechenbare Baukosten in Höhe von insgesamt 3.948.944,03 DM zugrundelegen, ist dieser Ansatz mangels einer konkreten Berechnung hinsichtlich seiner Zusammensetzung nicht nachvollziehbar. Auszugehen ist daher von anrechenbaren Kosten in Höhe von 2.177.572,-- DM, welche die Beklagte anläßlich der Prüfung der Honorarschlußrechnung der Kläger vom 02.11.1994 ermittelt hat.

3.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts haben die Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Umbauschlags (vgl. § 24 HOAI alte Fassung).

Nach der genannten Vorschrift in der hier maßgebenden, im Jahre 1990 gültigen Fassung sind Honorare für Leistungen bei Umbauten und Modernisierungen nach den in dieser Bestimmung näher geregelten Voraussetzungen mit der Maßgabe zu ermitteln, daß eine Erhöhung der Honorare um 20 bis 33 % vereinbart werden kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu dieser seinerzeit gültigen Fassung der genannten Bestimmung setzt der Anspruch des Architekten eine ausdrückliche, bei Auftragserteilung zwischen den Vertragspartnern getroffene schriftliche Vereinbarung voraus (vgl. unter anderem BGH BauR 1983, 281 und 1987, 706 = NJW-RR 1987, 1374; BauR 1990, 238). An einer derartigen Vereinbarung, die zeitgleich mit der Unterzeichnung einer einheitlichen Vertragsurkunde zu erfolgen hat (vgl. unter anderem Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 5. Aufl., Rdnr. 8 bis 13, 24 zu § 4 HOAI mit zahlreichen weiteren Nachweisen), fehlt es zwar im vorliegenden Fall. Das Angebot der Kläger vom 08.01.1990 und das Auftragsschreiben der Beklagten vom 17.08.1990 vermögen eine einheitliche Urkunde nicht zu ersetzen. Gleichwohl aber kann sich die Beklagte unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles nach Treu und Glauben (vgl. § 242 BGB) nicht mit Erfolg auf die Formunwirksamkeit der den Umbauzuschlag betreffenden Abrede berufen.

Der Senat hat sich mit dieser Frage bereits in der Parallelsache 23 U 125/95 (Renz./. Stadt Moers = 2 O 90/95 LG Kleve) befaßt und in seiner Entscheidung vom 19.03.1996 in diesem Zusammenhang im wesentlichen ausgeführt: Eine Durchbrechung der Formnichtigkeit nach § 242 BGB sei aus Gründen der Einzelfallgerechtigkeit geboten, wenn die Sichtanerkennung des formnichtigen Vertrages für die betreffende Partei ein schlechthin untragbares Ergebnis auslöse (BGH BauR 1994, 651; KG BauR 1994, 791, 793; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 8. Aufl., Rdnr. 739). So liege der Fall hier. Aufgrund des insofern eindeutigen Honorarangebots sei der - im übrigen durch ihr Bauamt fachlich beratenen - Beklagten der von dem Kläger gewünschte Umbauzuschlag bekannt gewesen. Gleichwohl habe die Beklagte dessen schriftliches Angebot ohne Einschränkung angenommen. Daß der Kläger unter diesen Voraussetzungen den infolge des Umbaues deutlich erhörten Aufwand überhaupt nicht ausgeglichen bekommen sollte, sei aus seiner Sicht ein untragbares Ergebnis. Die Berufung der Beklagten auf die Formnichtigkeit stelle sich demnach als treuwidrig im Sinne des § 242 BGB dar (so auch Locher/Koeble/Frik, HOAI, 6. Aufl., Rdnr. 4 zu § 4 HOAI).

Die von der Beklagten in der vorliegenden Berufungserwiderung hiergegen erhobenen Einwendungen geben dem Senat nach Überprüfung keine Veranlassung, bei der vorliegenden, gleichartigen Fallgestaltung von seiner vorstehenden rechtlichen Beurteilung abzuweichen.

Zunächst besteht nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers zwar ein öffentliches Interesse an der Wahrung einer gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform, so daß einem Vertragspartner, der sich gegen den Formmangel wendet, in der Regel der Einwand unzulässiger Rechtsausübung zu versagen ist. Dies gilt jedoch nur so weit, als das öffentliche Interesse reicht. Nach dem klaren Wortlaut des § 4 HOAI und des mit dieser Vorschrift verfolgten Zwecks besteht das öffentliche Interesse an der Schriftform vornehmlich darin, das dem Architekten beziehungsweise Ingenieur zustehende Honorar frühzeitig und eindeutig festzulegen, um den Auftraggeber auf diese Weise vor nicht kalkulierbaren, für ihn nicht überschaubaren Erhöhungen des Honorars zu schützen. Gleichzeitig besteht aber auch ein öffentliches Interesse daran, die berechtigten Belange der Architekten und Ingenieure zu schützen, insbesondere einem Preisverfall vorzubeugen auch §§ 1 und 2 MRVG als Ermächtigungsgrundlage und Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, a.a.O., Rdnr. 22 zu. Darüberhinaus ist auch das Gebot der Rechtssicherheit zu beachten, das nicht allein aus bloßen Billigkeitserwägungen außer acht gelassen werden darf, so daß Ausnahmen nur in ganz besonders gelagerten Fällen als zulässig erscheinen. Ein derartiger Ausnahmefall ist anzunehmen, wenn es nach der zwischen den Vertragspartnern bestehenden Beziehungen und den Gesamtumständen mit Treu und Glauben völlig unvereinbar wäre, die vertragliche Abrede an einem Formmangel scheitern zu lassen. Das ist allerdings nicht schon dann zu bejahen, wenn die Folgen für die betroffene Vertragspartei nur hart sind; sie müssen vielmehr schlechthin untragbar sein (vgl. BGH NJW 1984, 607; Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, a.a.O., m.w.N).

Diese Voraussetzungen liegen ebenso wie in dem Vorprozeß auch in der vorliegenden Sache vor. Maßgebend ist zunächst, daß die Beklagte - unabhängig davon -, ob sie in der Verhandlungsphase insoweit fach- und/oder rechtskundig beraten war nicht schutzwürdig ist. Ihr war das Verlangen der Kläger nach Zahlung eines 20 %igen Umbauzuschlags von vornherein - auch schon aus ihren Verhandlungen mit der Firma D-P Consulting GmbH - bekannt. Die Kläger selbst haben es bereits in ihrem Angebot vom 01.08.1990 eindeutig zum Ausdruck gebracht. Die Beklagte ist hierauf auch ausdrücklich und bewußt eingegangen. Sie hat - wie die handschriftlichen Ergänzungen ihres Mitarbeiters auf dem Angebot der Kläger eindeutig zeigen - eine Bewertung der Umbaukosten in eigener Initiative auf zunächst ca. 20 % vorgenommen. Da dies unstreitig der haushaltstechnischen Absicherung der erwarteten Baukosten diente, war Bestandteil dieser Absicherung auch der Umbaukostenzuschlag. Demnach rechnete die Beklagte von Anfang an und auch bei Auftragsvergabe eindeutig mit einer Belastung in Form des Umbauzuschlags.

Soweit die Kläger in ihren vier ersten Abschlagsrechnungen einen derartigen Zuschlag nicht in Ansatz gebracht haben, hat die Beklagte hieraus kein Vertrauen in dem Sinne, daß sie nun von einem endgültigen Nichtansatz dieses Zuschlags ausging, für sich hergeleitet. Dies folgt aus ihren Prüfvermerken zu der Honorarschlußrechnung der Kläger vom 02.11.1994. Denn hierin hat sie den von den Klägern berechneten Umbauzuschlag nicht gänzlich gestrichen, sondern - in Anpassung an die von ihr ermittelten niedrigeren anrechenbaren Baukosten - lediglich gekürzt. Wie der Senat bereits in seinem Vorprozeßurteil ausgeführt hat und auch im vorliegenden Fall weiter gilt, würde es unter diesen Umständen zu einem für die Kläger schlechthin untragbaren Ergebnis führen, wenn sie für den in Folge des Umbaus betriebenen, deutlich erhöhten Mehraufwand nicht den gesetzlich vorgesehenen, hier einvernehmlich und eindeutig festgelegten und von ihr haushaltstechnisch abgesicherten Umbauzuschlag erhalten würden.

Auf der Grundlage dieser Beurteilung kommt es nicht darauf an, ob die zuständigen Mitarbeiter der Beklagten bei Vertragsabschluß das Formerfordernis kannten oder hätten kennen müssen. Im Falle einer positiven Kenntnis und einer fahrlässigen Nichtkenntnis könnten sich die Kläger erst recht auf eine unzulässige Rechtsausübung berufen. Desgleichen wendet die Beklagte ohne Erfolg ein, sie habe gegebenenfalls seitens der Kläger als vorrangig fachkundigen Personen einen Hinweis auf das Schriftformerfordernis erwarten können. Aus der objektiven Sicht der Kläger bestand zu einem derartigen Hinweis kein Anlaß; denn sie sahen sich einer öffentlichen Behörde gegenüber, die mit fach- und rechtskundigen Mitarbeitern ausgestattet ist.

4.

Aufgrund derselben Erwägungen schuldet die Beklagte den Klägern ungeachtet des Fehlens einer formgültigen Vereinbarung auch eine 7 %ige Nebenkostenpauschale (vgl. § 7 Abs. 3 HOAI).

Auch wegen dieser Kostenbelastung verdient die Beklagte insbesondere deshalb keinen Schutz, weil sie die in den vier ersten Abschlagsrechnungen der Kläger anteilig jeweils enthaltenen Nebenkostenpauschalen ohne Vorbehalt gezahlt und damit anerkannt hat. Soweit sie darauf hinweist, den Klägern stehe eine Berechnung der Nebenkosten nach Einzelnachweis frei, so daß sie aus diesem Grund von einer Formnichtigkeit der Abrede nicht in schlechthin untragbarer Weise betroffen würden, besteht kein Anlaß zu einer ihr günstigeren Beurteilung. Erfahrungsgemäß sieht der Auftragnehmer bei einer Abrede zur pauschalen Abgeltung von Nebenkosten von der kostentechnischen Aufnahme von Nebenkosten sowie von der Aufbewahrung entsprechender Belege ab. Ihm ist daher ein Einzelnachweis im Nachhinein nicht mehr möglich. Dies gilt insbesondere dann, wenn ein Bauvorhaben sich wie im vorliegenden Fall über mehrere Jahre erstreckt. Würde sich der Auftraggeber unter diesen Umständen mit dem Einwand der Formnichtigkeit durchsetzen, würde auch dies zu einem für den Auftragnehmer wirtschaftlich schlechthin untragbaren Ergebnis führen.

5.

Die gesetzliche Umsatzsteuer hat sich ab dem 01.01.1993 von 14 % auf 15 % erhöht. Soweit die Kläger die Mehrwertsteuer in ihrer Honorarschlußrechnung einheitlich mit 15 % angesetzt haben, ist dies insoweit unbegründet, als sie laut ihren ersten vier Abschlagsrechnungen bis Ende des Jahres 1992 tatsächlich erbrachte Leistungen in Höhe 474.304,25 DM nachgewiesen und berechnet haben (vgl. § 8 Abs. 2 HOAI), worauf ein Mehrwertsteuersatz von 14 %, also ein Betrag von 66.402,60 DM entfällt.

Soweit die Beklagte demgegenüber meint, auf einen 14 %igen Mehrwertsteueranteil entfalle ein höheres Honorar, ist dies nicht nachvollziehbar. Die Kläger waren und sind auch nicht verpflichtet, zwecks Abgrenzung der Mehrwertsteueranteile bis zum 31.12.1992 eine Zwischenrechnung auszustellen. Im übrigen ist auch ihre fünfte Abschlagsrechnung, die erst vom 01.09.1993 datiert, zu einer diesbezüglichen Abgrenzung nicht geeignet.

6.

Das den Klägern zustehende Honorar berechnet sich hiernach in Anwendung der zur Zeit der Auftragserteilung (August 1990) gültigen Fassung der Honorartafel des § 16 HOAI wie folgt:

a) Leistungsphasen 1 bis 4

Honorarzone IV Mindestsätze nach § 16 HOAI anrechenbare Kosten: 6.880.042,66 DM Honorar für 6.000.000,-- DM 462.700,-- DM Honorar für 880.042,66 DM: 522.280,-- DM - 515.660,-- DM x 880.242,66 ./. 100.000,-- DM 58.258,82 DM 520.958,82 DM hiervon 27 % 140.658,88 DM

b) Leistungsphasen 5 bis 8

anrechenbare Kosten: 8.376.797,87 DM Honorar für 8.000.000 595.200,-- DM Honorar für 376.797,87 DM: 621.720,-- DM - 615.090,-- DM x 376.797,87 DM ./. 100.000,-- DM 24.981,70 DM 620.181,70 DM hiervon 70 % 434.127,18 DM

c) Umbauzuschlag

anrechenbare Kosten = 2.177.572,-- DM Honorar für 2.000.000,-- DM = 170.500,-- DM Honorar für 177.572,-- DM: 185.560,-- DM - 178.030,-- DM x 177.572,-- DM ./. 10.000,-- DM 13.371,17 DM 183.871,17 DM hiervon 70 % 128.709,81 DM hiervon 20 % 25.741,96 DM

d) Zusammenstellung

a) 140.658,88 DM b) 434.127,18 DM c) 25.741,96 DM 600.528,02 DM zuzüglich 7 % Nebenkosten + 42.036,96 DM 642.564,98 DM zuzüglich 14 % Mehrwertsteuer von 474.304,25 DM + 66.402,60 DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer von (642.564,98 DM - 474.304,25 DM) 168.260,73 DM + 25.239,11 DM begründetes Gesamthonorar-brutto 734.206,69 DM

Hiervon sind in Abzug zu bringen:

- Akontozahlungen der Beklagten - 519.200,-- DM - von den Klägern verrechneter Betrag - 9.177,-- DM - 2 % Skonto auf Zahlungen, die die Beklagte innerhalb von 14 Tagen geleistet hat (vgl. Rechnung der Kläger vom 02.01.1994) - 6.899,62 DM Die Berechtigung eines weitergehenden Skontoabzugs hat die Beklagte nicht dargetan. Abzuziehen ist ferner - der von den Klägern gemäß Anwaltsschreiben vom 07.03.1995 anerkannte Betrag von - 5.209,50 DM. Ferner in Abzug zu bringen sind Telefonkosten gemäß Rechnung der Firma Sch vom 19.11.1993, hiervon jedoch nach dem unstreitigen neueren Vorbringen der Kläger nur 1/2 = - 374,93 DM zugunsten der Kläger verbleibende Restforderung 193.345,64 DM

7.

Es kommt hiernach nicht darauf an, ob die Kläger berechtigt sind, ihre Klageforderung hilfsweise auf ihre fünfte Abschlagsrechnung vom 01.09.1993 zu stützen oder ihre Honorarförderung hilfsweise als weitere Abschlagszahlung geltend zu machen.

III.

1.

Die von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche, die ihre Grundlage in § 635 BGB haben, sind überwiegend unbegründet; wegen einer Teilforderung läßt der Senat die Aufrechnung nicht zu (vgl. § 530 Abs. 2 ZPO).

a)

Ihren hinsichtlich des Whirlpoolbereichs zunächst geltend gemachten Schadensersatzanspruch hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 26.11.1999 fallen gelassen.

b)

Hinsichtlich des Schwallwasserbeckens hat die Beklagte zunächst einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 27.500,-- DM geltend gemacht. Diese Forderung hat sie mit ihrem Schriftsatz vom 26.11.1999 ersetzt durch folgende Forderungen:

Sie verlangt zunächst Ersatz der überflüssigen Kosten gemäß der Rechnung der Firma T & D GmbH vom 24.08.1993 über 19.529,88 DM und der weiteren Rechnung vom 22.02.1994 über 4.339,07 DM. Ferner verlangt sie nun Erstattung der Kosten, die nach ihrer Darstellung in Höhe von 8.000,-- DM für die Beseitigung der Folienauskleidungen in allen Schwallwasserbecken nach ihrem Vorbringen überflüssigerweise angefallen sind. Schließlich verlangt sie Ersatz von Entsorgungskosten in Höhe von 4.000,-- DM.

Diese Schadensersatzansprüche sind sämtlich unbegründet.

aa)

Zunächst läßt sich ein von den Klägern schuldhaft begangener Planungsfehler nicht feststellen. Sieht der Planer bei einem aus wasserundurchlässigem Beton ausgeführten Schwimmbecken anstelle einer Beschichtung der Innenwände eine Folienauskleidung vor, so handelt es sich hierbei im allgemeinen nicht um einen Fehler. Beide Maßnahmen sind - was ihre Eignung zu dem vorgesehenen Zweck angeht - grundsätzlich vielmehr als gleichwertig anzusehen. Abweichendes ist auch den Ausführungen des Sachverständigen Dr. V P in dessen in dem Beweisverfahren unter dem 19.12.1996 erstatteten Gutachten nicht zu entnehmen. Die Beklagte übersieht in diesem Zusammenhang, daß - wenn nicht für eine Folienauskleidung, dann jedenfalls Kosten für eine Beschichtung der Rohbetonwände angefallen wären. Hierbei kann offen bleiben, ob eine derartige Maßnahme nach anerkannten Regeln notwendig ist, was die Beklagte bestreitet. Insoweit waren die Kläger - zur Vermeidung späterer Gewährleistungsansprüche jedenfalls gehalten und berechtigt, den sicheren Weg einzuschlagen. Sie stützen sich unwiderlegt und in plausibler Weise darauf, daß eine Auskleidung aus hygienischer Sicht ratsam und empfehlenswert gewesen sei.

Soweit der Sachverständige nach Vornahme eines sogenannten Aufzuchttestes die hier verwendete Folie für den angewandten Bereich aus mikrobiologischer Sicht als ungeeignet eingestuft hat, trifft die Kläger an diesem Fehler kein Verschulden.

Denn sie haben bereits in erster Instanz ein Prüfzeugnis der Lehr- und Versuchsanstalt für I H-Technik GmbH in E vom 15.02.1994 vorgelegt, das seinerzeit dem ausführenden Unternehmen, der Fa. T & D GmbH, erteilt worden ist. Nach dem Inhalt dieses Zeugnisses sollte die hier verwendete Folie "H" in hygienisch-technologischer Hinsicht alle physikalisch-chemischen Kriterien gemäß näher bezeichneten Mitteilungen des Bundesgesundheitsamtes erfüllen und wurde damit unter anderem für den Schwimm- und Badebeckenbereich ausdrücklich als geeignet eingestuft. Die Beklagte hat nicht nachvollziehbar dargetan, wieso die Kläger demgegenüber hinsichtlich der Eignung der verwendeten Folie hiernach Bedenken hätten haben müssen.

Soweit der Beklagten ein Schaden dadurch entstanden sein könnte, daß die Kläger anstelle einer Beschichtung eine Folienauskleidung angeordnet haben, fehlt es an einer spezifizierten Schadensdarstellung der Höhe nach.

bb)

Den Klägern kann aber auch ein Bauaufsichtsfehler nicht mit Erfolg angelastet werden.

Die bloße Tatsache, daß ein Baumangel aufgetreten ist, begründet für sich allein noch keine Verantwortung des Architekten. Denn er ist nicht zu seiner ununterbrochenen Anwesenheit auf der Baustelle und auch nicht zur unmittelbaren Überwachung einer jeden Bauleistung verpflichtet. Zu einer überhöhten Überwachung ist er vielmehr nur bei solchen Arbeiten verpflichtet, welche für die Konstruktion und den dauerhaften Bestand der Bauleistung von wesentlicher Bedeutung sind (allgemeine Meinung; vgl. unter anderem BGH BauR 1971, 131; Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, a.a.O., Rdnr. 188 und 189 zu § 15 HOAI m.z.w.N.).

In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze ist die hier in Rede stehende Montage der Beckenfolie, die lediglich der Auskleidung der aus wasserundurchlässigem Beton hergestellten Wände der Schwallwasserbecken diente, als eine einfache Bauleistung in diesem Sinne einzustufen. Die Kläger konnten auf eine ordnungsgemäße Ausführung dieser Arbeiten durch das hiermit beauftragte Fachunternehmen vertrauen. Ihre diesbezügliche Verantwortung beschränkte sich auf Mängelfeststellung und -beanstandung gegenüber diesem Unternehmen. Daß sie dieser Verpflichtung etwa nicht nachgekommen sind, behauptet die Beklagte nicht.

c)

Hinsichtlich der an den Holzfenstern der Südseite des Schwimmbades behaupteten Mängel hat die Beklagte zunächst eine Schadensersatzforderung in Höhe von 200.000,-- DM geltend gemacht. Gemäß ihrem Schriftsatz vom 26.11.1999 beschränkt sie sich insoweit auf einen Schadensersatzbetrag in Höhe von 87.934,53 DM sowie auf eine Forderung auf Erstattung von Kosten in Höhe von insgesamt 4.703,96 DM, die ihr nach ihrer Darstellung in dem Klageverfahren gegen das ausführende Unternehmen, die Schreinerei B GmbH, (2 O 512/98 LG Kleve) sowie in dem anschließenden Zwangsvollstreckungsverfahren entstanden sind.

Auch diese Schadensersatzforderungen der Beklagten erweisen sich sämtlich als unbegründet.

aa)

Allerdings können die Kläger in diesem Zusammenhang nicht mit ihrer Ansicht gehört werden, der der Beklagten insoweit entstandene Mängelschaden sei bereits dadurch ausgeglichen, daß sie in dem genannten Rechtsstreit gegen das ausführende Unternehmen, die Schreinerei B GmbH, unter dem 20.01.1999 ein Versäumnisurteil über 87.934,53 DM nebst Zinsen erwirkt habe. Denn die Beklagte hat sich aus diesem Titel wegen dieser Forderung offensichtlich nicht befriedigen können. Nach dem unstreitigen Inhalt des Schriftsatzes, den die Rechtsanwälte Sch und Partner als Rechtsvertreter des genannten Unternehmens unter dem 21.07.1999 in dem Verfahren 2 OH 12/95 LG Kleve eingereicht haben, hat dieses Unternehmen bereits im Dezember 1998 Konkurs angemeldet. Die Beklagte hat zudem einen Beschluß des Amtsgerichts Siegburg vom 03.03.1999 (39 N 130/98) vorgelegt, wonach der Antrag des genannten Unternehmens auf Eröffnung des Konkursverfahrens mangels einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Masse zurückgewiesen worden ist. Soweit die Kläger demgegenüber von einer diesbezüglichen Befriedigung der Beklagten ausgehen, handelt es sich hiernach um eine Behauptung ins Blaue hinein. Ihrem Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen ist daher - auch zur Vermeidung einer unzulässigen Ausforschung - nicht zu entsprechen.

bb)

Abgesehen davon läßt sich jedoch ein Planungsfehler der Kläger nicht feststellen.

Die Beklagte räumt in ihrem genannten Schriftsatz ausdrücklich ein, daß die Kläger der diesbezüglichen Ausschreibung die einschlägige DIN 68121 zugrundegelegt und damit die Anforderungen an die Beschaffenheit der ausgeschriebenen Fenster eindeutig festgelegt haben. Schon hiernach haben sie den ihnen obliegenden Anforderungen an die Planung genügt.

Gemäß dem von dem Sachverständigen Z in dem genannten selbständigen Beweisverfahren unter dem 20.04.1997 erstatteten Gutachten besteht die Ursache der an den Fenstern der Südseite des Schwimmbades der Beklagten aufgetretenen Ablösung der Farbbeschichtungen und der an den Schadstellen sichtbaren Schwarzverfärbungen der H darin, daß das ausführende Unternehmen die Behandlung der Fenster nicht mit dem ihm vorgegebenen Holzschutzmittel vornahm. Dem verwendeten Mittel fehlten laut Laborbericht vom 30.01.1997 (Anlage 11, Seite 5) zwei notwendige Wirkstoffe. Ferner wies die Beschichtung einen falschen Aufbau mit zu geringem WasserdampfDiffusionswiderstand von innen nach außen auf (vgl. Laborbericht, a.a.O., Seite 6). Schließlich fehlen zum Teil eine Abdichtung der Profilstöße sowie zwischen Glasleisten und Rahmenprofilen eine Abdichtung und eine Falzraumdrainage. Der Sachverständige hat wegen all dieser Fehler eine Planungsverantwortung der Kläger nicht festgestellt. Er hat ferner einen Planungsmangel ausdrücklich verneint, soweit die Beklagte diesen darin gesehen hat, daß die Kläger zum Schutz der Fenster der Südfront keinen Dachüberstand geplant haben.

cc)

Entgegen der von der Beklagten neuerdings vorgetragenen Ansicht ist in diesem Zusammenhang aber auch ein Bauaufsichtsfehler der Kläger nicht festzustellen. Da es sich um eine einfache Bauleistung handelte, beschränkte sich die Bauaufsicht der Kläger auf eine optische Begutachtung der von der Fa. Schreinerei B GmbH gelieferten und eingebauten Fenster.

Dies gilt zunächst hinsichtlich der nach den Feststellungen des Sachverständigen zum Teil unterbliebenen Abdichtung der Profilstöße zur Raumseite hin und der ebenfalls zum Teil von dem genannten Unternehmen nicht ausgeführten vollsatten Ausführung des Falzgrundes der Holzfenster mittels eines Dichtstoffes sowie hinsichtlich der Mängel an der Abdichtung zwischen Rahmen und Glasleisten. Bei diesen Leistungen handelt es sich sämtlich nicht um solche, die für die Konstruktion des Schwimmbades der Beklagten und den dauerhaften Bestand der Bauleistung von wesentlicher Bedeutung sind. Vielmehr beschränken sich die diesbezüglichen Leistungen auf die unteren Rahmenprofile der Fenster und die Glasleisten. In diesem Bereich auftretende Mängel gefährden weder das Bauwerk noch den Bestand der Fensterfassade als solcher. Sie sind vielmehr - wie die Beklagte selbst vorgetragen hat - auf die Haltbarkeit der Farbbeschichtung und der Glasleisten begrenzt. Die Kläger waren daher nicht zu einer ständigen, ununterbrochenen Anwesenheit auf der Baustelle im Zuge des Einbaus der Fenster verpflichtet. Ihre diesbezügliche Bauaufsicht beschränkte sich vielmehr auf eine stichpunktartige Kontrolle des ausführenden Unternehmens, die äußere Besichtigung der Fenster nach Beendigung der Montage sowie auf eine - von ihnen unstreitig vorgenommene - Nachfrage dazu, ob die Fenster sowie die Glasleisten (wie in Auftrag gegeben) in eine vollsatte, noch nasse Dichtmasse (Versiegelung) eingesetzt worden waren. Die diesbezügliche Architektenpflicht der Kläger beschränkte sich im übrigen darauf, die eingebauten Fenster vor der Abnahme dieser Leistungen auf etwaige Mängel hin zu überprüfen (vgl. § 15 I Nr. 8 HOAI) und diese gegebenenfalls zu rügen. Daß sie dieser so begrenzten Pflicht nicht genügten, ist dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen.

Soweit die Beklagte unter Hinweis auf das Gutachten des Sachverständigen Z ferner das Fehlen von Öffnungen zur Belüftung des Falzraumes der Fenster vermißt, begründet auch dieses Vorbringen keine Haftung der Kläger aus dem Gesichtspunkt eines Bauaufsichtsfehlers. Wie sich aus dem Gutachten ergibt, ist nämlich eine derartige Belüftung nur möglich und auch nur dann erforderlich, wenn die Verfassung mit freiliegende m Falzgrund ausgeführt wird. Dies war hier vereinbarungsgemäß nicht der Fall.

d)

Soweit die Beklagte den Klägern erstmals in zweiter Instanz zur Last legt, daß die Stufen der Rutschentreppe scharfe Aufkantungen zeigten und der Rohrhandlauf der Treppe mit einem Durchmesser von 20 mm anstelle erforderlicher 38 mm zu dünn ausgeführt worden sei, und ihren diesbezüglichen Schaden mit mindestens 25.000,-- DM angibt, ist ihr Schadensersatzbegehren ebenfalls unbegründet.

aa)

Dies gilt zunächst hinsichtlich der beanstandeten scharfen Aufkantungen. Insoweit handelt es sich offensichtlich um einen Ausführungsfehler. Die Kläger sind nicht zur tatsächlichen Beseitigung dieses Mangels verpflichtet. Ihre diesbezügliche Verpflichtung bechränkt sich ebenfalls auf Mängelfeststellung und Beanstandung gegenüber dem ausführenden Unternehmer.

bb)

Hinsichtlich der Stärke des Treppen-Handlaufs läßt sich eine Pflichtverletzung der Kläger ebenfalls nicht feststellen. Sie verweisen zu ihrer Entlastung mit Erfolg auf den TÜV-Bericht über die Abnahmeprüfung vom 03.01.1994, der eine diesbezügliche Beanstandung nicht enthält; vielmehr wurden alle wesentlichen Stahlbauteile dieser Anlage als ordnungsgemäß eingestuft.

Soweit die Beklagte demgegenüber auf Unterlagen verweist, ersetzt dies nicht die schlüssige Darlegung eines Gewährleistungsanspruchs. Den TÜV-Bericht vom 07.06.1994, den sie in ihrem unter dem 09.06.1995 an die Kläger gerichteten Schreiben erwähnte, hat sie nicht vorgelegt. In ihrer Mängelliste (Anlage zu ihrem Schreiben vom 30.11.1993, dort Seite 7 unten) wird unter dem Stichwort "Rutsche" ein fehlerhafter Treppen-Handlauf nicht erwähnt. Entsprechendes gilt hinsichtlich ihrer "Mängelrüge vor Abnahme" vom 14.09.1993 (vgl. ebenda Seite 7 unten) und weitere von ihr mit ihrer Berufungsbeantwortung vorgelegte Unterlagen.

Schließlich vermag aber auch der Inhalt des Schreibens des Rheinischen Gemeindeunfallverbandes vom 05.02.1996 (vgl. dort Seite 4, Ziffer 14.4) die schlüssige Darlegung einer diesbezüglichen Planungsverantwortung der Kläger nicht zu ersetzen. Die hierin enthaltene Forderung, die vorhandenen Handlaufrohre durch solche mit einem Durchmesser von 38 bis 50 mm zu ersetzen, mag zwar das Vorhandensein eines Mangels indizieren. Die Beklagte hat indessen eine diesbezügliche Planungsverantwortung der Kläger nicht dargetan. In Betracht kommt stattdessen auch eine ausschließliche Planungs- und Ausführungsverantwortung der mit der Herstellung, Lieferung und Montage der Rutsche beauftragten Unternehmerin.

e)

Was den Komplex "Kinder-Planschbecken" angeht, macht die Beklagte nach ihren Ausführungen gemäß Schriftsatz vom 26.11.1999 einen Schadensersatzanspruch gegen die Kläger nicht mehr geltend.

f)

Mit ihrem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 16.12.1999 vorgelegten Schriftsatz vom selben Tag erklärt die Beklagte erstmals ferner die Aufrechnung mit einer Forderung auf Erstattung von Kosten in Höhe von 2.810,89 DM, die ihr in dem selbständigen Beweisverfahren entstanden sind und nach ihrer Darstellung hinsichtlich des früheren Streitpunktes "Whirlpool" in dieser Höhe anteilig auf die Kläger entfallen sollen.

Der Senat läßt die hierauf gestützte Einwendung der Beklagter gemäß § 530 Abs. 2 ZPO nicht zu, weil die Kläger nicht eingewilligt haben und die Geltendmachung dieser neuen Aufrechnungsforderung in dem vorliegenden Berufungsverfahren nicht als sachdienlich angesehen werden kann. In Anbetracht der Beteiligung mehrerer Antragsgegner in dem genannten Verfahren und der hiernach erforderlichen Berechnung eines etwa auf die Kläger entfallenden Anteils würde das - ansonsten entscheidungsreife - Berufungsverfahren mit einem völlig neuen Prozeßstoff belastet. Unter dieser Voraussetzung ist eine Sachdienlichkeit zu verneinen (vgl. u.a. BGHZ 5, 373).

2.

Soweit die Beklagte von den Klägern im Wege eines Zurückbehaltungsrechts die Freistellung von Lohnmehrkosten verlangt hat, die die Fa. L gemäß deren Rechnung vom 28.04.1994, Titel 8, mit netto 43.672,56 DM = brutto 50.223,44 DM errechnet und die sie nun unter Hinweis auf die von diesem Unternehmen gegen sie bei dem Landgericht Kleve eingereichte Klage auf 42.350,36 DM = brutto 48.702,91 DM reduziert hat, bedarf es hierüber keiner Entscheidung mehr. Die Beklagte hat von diesem Einwand in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Abstand genommen.

3.

Entsprechendes wie zu Ziffer 2 gilt, soweit die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht zunächst auch an einem weiteren Betrag in Höhe von 5.467,28 DM nebst Zinsen geltend gemacht hat, den sie mit einer Forderung der Fa. L GmbH auf Zahlung von Regiekosten begründet hat.

IV.

Die Kläger beanspruchen 11 % Zinsen seit dem 03.09.1993. Diese Forderung ist lediglich in Höhe von 4 % seit dem 13.01.1995 gemäß § 288 BGB begründet. Sie haben die Inanspruchnahme von Bankkredit in einer bestimmten Höhe durch Vorlage der Bescheinigung der Deutschen Bank vom 10.06.1996 nicht nachgewiesen. Hierin fehlt es an entsprechenden Angaben zur Darlehenssumme. Da die Kläger die Beklagte wegen der Forderung aus ihrer Honorarschlußrechnung vom 02.11.1994 erst mit Schreiben vom 21.12.1994 unter Fristsetzung zum 13.01.1995 in Verzug gesetzt haben, schuldet diese Verzugszinsen erst seit dem 13.01.1995.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Der Senat hat mitberücksichtigt, daß die Kläger mit einem wesentlichen Teil ihrer Zinsforderung unterliegen. Das Urteil ist gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar.

Die Revision ist für beide Parteien ohne weiteres zulässig.

Streitwert für den Berufungsrechtszug:

1. Klageforderung 261.467,84 DM 2. Hilfsaufrechnung der Beklagten,soweit darüber mit Rechtskraft entschieden wird Whirpool 0 Schwallwasserbecken 19.529,88 DM 4.339,07 DM 8.000,-- DM 4.000,-- DM Holzfenster Südseite 87.934,53 DM 4.703,96 DM Rutschentreppe 25.000,-- DM Kinderplanschbecken 0 414.974,85 DM

(Hiervon entfallen auf die Hilfsaufrechnungen insgesamt 153.507,01 DM).

Die Beschwer beträgt

für die Kläger: (261.467,84 DM - 193.345,64 DM) 68.122,20 DM für die Beklagte: Unterliegen hinsichtlich der Klageforderung 193.345,64 DM Unterliegen hinsichtlich aller Aufrechnungsforderungen 153.507,01 DM 346.852,65 DM

Ende der Entscheidung

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