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2. Die Berichtigung der Rechtsbehelfsbelehrung wird entgegen den Anforderungen des § 118 Abs. 2 Satz 2 VwGO nicht durch einen Vermerk des Berichtigungsbeschlusses auf dem Urteil und den Ausfertigungen, sondern durch Zustellung des Urteils in der berichtigten Form bewirkt (BVerwGE 109, 336/342).

1 C 03.2374

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Teilungsgenehmigung;

hier: Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 11. August 2003 (Berichtigung der Rechtsbehelfsbelehrung),

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 1. Senat, durch den Richter am Verwaltungsgerichtshof Waltinger ohne mündliche Verhandlung am 6. Dezember 2004 folgenden

Beschluss:

Tenor:

I. Das Beschwerdeverfahren wird eingestellt.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.400 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 30. April 2003 die Klage des Klägers auf Erteilung einer Teilungsgenehmigung abgewiesen und in der Rechtsbehelfsbelehrung darauf hingewiesen, dass gegen das Urteil die Berufung gegeben sei. Der Kläger erhob Berufung. Mit Beschluss vom 11. August 2003 berichtigte das Verwaltungsgericht die Rechtsbehelfsbelehrung des Urteils dahingehend, dass der Antrag auf Zulassung der Berufung gegeben sei. Der Beschluss enthält die Rechtsbehelfsbelehrung, dass die Berichtigung mit der Beschwerde angefochten werden könne. Mit seiner Beschwerde macht der Kläger geltend, das Verwaltungsgericht habe das Urteil in unzulässiger Weise nachträglich geändert, weil es die Rechtsbehelfsbelehrung nicht berichtigt, sondern ausgetauscht habe. Wenn der Berichtigungsbeschluss aufgehoben werde, sei die Berufung zulässig.

Auf den Hinweis des Verwaltungsgerichtshofs, dass die Teilungsgenehmigung durch Art. 1 Nrn. 18 und 74 des am 20. Juli 2004 in Kraft getretenen Europarechtsanpassungsgesetzes Bau vom 24. Juni 2004 (BGBl I S. 1359) abgeschafft worden sei, haben die Beteiligten mit den am 3. und 9. November 2004 bei Gericht eingegangenen Erklärungen das Beschwerdeverfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt.

II.

Die Einstellung des Beschwerdeverfahrens folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 VwGO. Ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, entscheidet das Gericht gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens; der bisherige Sach- und Streitstand ist zu berücksichtigen. Es entspricht billigem Ermessen, dem Kläger die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Die Beschwerde hatte nämlich bei Eintritt des erledigenden Ereignisses keine Aussicht auf Erfolg. Sie war von Anfang an unzulässig, weil sie nicht statthaft war (1.). Jedenfalls war der Kläger durch den Berichtigungsbeschluss nicht beschwert (2.).

1. Die Beschwerde gegen den die Rechtsbehelfsbelehrung des Urteils vom 30. April 2003 berichtigenden Beschluss war unstatthaft, weil ein solcher Beschluss in entsprechender Anwendung des § 146 Abs. 2 VwGO nicht selbständig anfechtbar ist (1. a.). Die Rüge des Klägers, es handle sich nicht um eine Berichtigung, sondern um eine Änderung des Urteils, ist nicht berechtigt (1. b.).

a) Entgegen der allgemeinen Meinung (OVG Hamburg vom 31.1.1961 NJW 1961; Hess VGH vom 13.6.1991 NVwZ-RR 1992, 668/669; ThürOVG vom 14.7.1995 ThürVBl 1995, 236/237; VGH BW vom 10.6.2003 NVwZ-RR 2003, 693/694; Kilian in Sodan/Ziekow, VwGO, § 118 RdNrn. 24 und 33; Clausing in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 118 RdNrn. 5 und 8; Meyer-Ladewig/Rudisile in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 146 RdNr. 7; Rennert in Eyermann, VwGO, 11. Aufl., § 118 RdNrn. 3 und 5; Redeker/von Oertzen, VwGO, 13. Aufl., § 118 RdNrn. 2 und 6, § 146 RdNr. 3; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 58 RdNr. 8, § 118 RdNrn. 6 und 12, § 146 RdNr. 7; Kuntze in Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, 2. Aufl., § 118 RdNr. 3) können Einwendungen gegen die Berichtigung einer Rechtsbehelfsbelehrung nicht im Rahmen einer Beschwerde gegen den Berichtigungsbeschluss, sondern nur im Rahmen der gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfe geltend gemacht werden.

Nach § 146 Abs. 1 Alt. 1 VwGO steht den Beteiligten gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, die Beschwerde zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.

Die Beschwerde gegen einen Beschluss über die Berichtigung der Rechtsbehelfsbelehrung eines Urteils ist zwar nicht durch eine Rechtsvorschrift ausdrücklich ausgeschlossen. Auf sie ist der Beschwerdeausschluss des § 146 Abs. 2 VwGO nicht unmittelbar anwendbar, denn die Berichtigung der Rechtsbehelfsbelehrung ist keine von der Vorschrift erfasste unselbständige Verfahrensmaßnahme auf dem Weg zum Urteil. Sie ist aber eine unselbständige Verfahrensmaßnahme auf dem Weg zu einer die Rechtsbehelfsfrist in Gang setzenden Bekanntgabe des Urteils (§ 56 Abs. 1, § 58 Abs. 1 VwGO). Da die Berichtigung der Rechtsbehelfsbelehrung nicht die Rechtsfindung, sondern lediglich die Frist für die Anfechtung der Entscheidung betrifft, muss der Beschwerdeausschluss des § 146 Abs. 2 VwGO für sie erst recht gelten. Diese Vorschrift, die auf dem gleichen Rechtsgedanken wie die Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen ausschließende Vorschrift des § 44 a Satz 1 VwGO beruht, ist daher zur Schließung einer planwidrigen Regelungslücke auf Beschlüsse über die Berichtigung einer Rechtsbehelfsbelehrung entsprechend anzuwenden.

Die Rechtsbehelfsbelehrung ist ein notwendiger Bestandteil des Urteils (§ 117 Abs. 2 Nr. 6 VwGO). Ist die Rechtsbehelfsbelehrung unrichtig, kann sie mittels eines Berichtigungsbeschlusses nach § 118 VwGO durch eine richtige ersetzt werden (a. A. HessVGH vom 13.6.1991 NVwZ-RR 1992, 668/669). Die Berichtigung wird allerdings entgegen den Anforderungen des § 118 Abs. 2 Satz 2 VwGO nicht durch einen Vermerk des Berichtigungsbeschlusses auf dem Urteil und den Ausfertigungen, sondern durch Zustellung des Urteils in der berichtigten Form bewirkt (BVerwG vom 2.4.1987 E 77, 181/183 f. = BayVBl 1987, 628/629; vom 4.10.1999 E 109, 336/342 = NVwZ 2000, 190/191 f.). Dies folgt daraus, dass die Rechtsbehelfsbelehrung notwendiger Bestandteil des Urteils ist (§ 117 Abs. 2 Nr. 6 VwGO), dass Urteile zuzustellen sind (§ 116 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 VwGO) und dass erst mit der Zustellung des Urteils die Rechtsbehelfsfrist zu laufen beginnt (§ 56 Abs. 1, § 58 Abs. 1 VwGO).

Der Beschluss über die Berichtigung einer Rechtsbehelfsbelehrung ist ein unselbständiger Verfahrensbeschluss, wie dies auch die in § 146 Abs. 2 VwGO bezeichneten Beschlüsse sind. Er ist wie diese zwar einer formellen Rechtskraft, nicht aber einer materiellen Rechtskraft fähig. Anders als die anderen Berichtigungsbeschlüsse im Sinn des § 118 VwGO hat er keine Bindungswirkung für die Rechtsmittelgerichte (§ 173 VwGO, § 512, § 557 Abs. 2 ZPO). Ob durch ihn eine unrichtige Belehrung durch eine richtige, eine richtige Belehrung durch eine unrichtige oder eine unrichtige Belehrung durch eine andere unrichtige Belehrung ersetzt worden ist, ist nicht in einem Beschwerdeverfahren gegen den Berichtigungsbeschluss, sondern allein im Rechtsmittelzug gegen das Urteil zu klären (vgl. BVerwG vom 28.2.1985 E 71, 73/76 = NJW 1986, 862). Die Ersetzung der Rechtsbehelfsbelehrung eines Urteils durch eine andere stellt weder eine Änderung der Entscheidung noch eine Berichtigung der Erklärung, sondern nur die Änderung eines im Hinblick auf den Fristenlauf (§ 58 Abs. 1 VwGO) rechtserheblichen Hinweises dar.

b) Die Auffassung des Prozessbevollmächtigten des Klägers, das Verwaltungsgericht habe das Urteil durch die Ersetzung der Rechtsbehelfsbelehrung nicht berichtigt, sondern unter Verstoß gegen die Bindung an die mit dem Urteil getroffene Entscheidung (§ 173 VwGO, § 318 ZPO) im Gewand eines Berichtigungsbeschlusses (§ 118 VwGO) nachträglich geändert (vgl. hierzu Clausing in Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, § 118 RdNr. 8; Rennert in Eyermann, VwGO, 11. Aufl., § 118 RdNr. 8), ist unrichtig.

Der gegen ein Urteil statthafte Rechtsbehelf wird entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht durch die dem Urteil beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung, sondern durch die Vorschriften des § 124 Abs. 1 und § 124 a Abs. 4 Satz 1 VwGO bestimmt und hängt deshalb davon ab, ob das Verwaltungsgericht in dem Urteil die Berufung zugelassen hat oder nicht.

Entgegen der Hilfserwägung des Prozessbevollmächtigten des Klägers hat das Verwaltungsgericht mit der Rechtsbehelfsbelehrung, dass gegen das Urteil die Berufung gegeben sei, nicht zum Ausdruck gebracht, dass es die Berufung zugelassen habe (§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Zulassung der Berufung ist ein Entscheidungsakt, der in die Urteilsformel (§ 117 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) aufzunehmen ist. Wird die Zulassung der Berufung nur in den Entscheidungsgründen (§ 117 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) ausgesprochen, muss dies in eindeutiger und unmissverständlicher Weise erfolgen (Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 124 a RdNr. 10). Eine Rechtsbehelfsbelehrung, die unrichtig ist, weil sie nicht auf den Antrag auf Zulassung der Berufung, sondern auf das unstatthafte Rechtsmittel der Berufung hinweist, gibt keine Entscheidung über die Zulassung der Berufung wieder (vgl. BVerwG vom 28.2.1985 E 71, 73/76; vom 1.12.1987 BayVBl 1988, 216/217; vom 4.3.2004 BayVBl 2004, 670; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 124 a RdNr. 10 mit weiteren Nachweisen). Die Rechtsbehelfsbelehrung ist zwar Bestandteil des Urteils (§ 117 Abs. 2 Nr. 6 VwGO). Sie gehört aber nicht mehr zu dem die Rechtsfindung betreffenden Teil und bringt keine Entscheidungen, sondern nur Hinweise zum Ausdruck. Eine fehlende oder fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung ist zwar ein Fehler "im Urteil" (§ 118 Abs. 1 VwGO), nicht aber ein Fehler bei der Entscheidung über den Streitfall (§ 128 Satz 1 VwGO). Der Fehler macht die Entscheidung über die Klage nicht unrichtig (vgl. § 144 Abs. 4 VwGO). Er stellt keinen Grund für die Zulassung der Berufung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 und 5 VwGO) und rechtfertigt im Berufungsverfahren weder eine Änderung (§ 130 Abs. 1 VwGO) noch eine Aufhebung des Urteils (§ 130 Abs. 2 VwGO). Der Einwand des Klägers, mit der Ersetzung der Rechtsbehelfsbelehrung durch eine andere habe das Verwaltungsgericht sein Urteil in unzulässiger Weise nachträglich geändert, ist daher nicht berechtigt.

2. Die Beschwerde war aber auch dann von Anfang an unzulässig, wenn man entgegen der vorstehenden Auffassung annimmt, dass eine Beschwerde gegen die Berichtigung der Rechtsbehelfsbelehrung statthaft sei. Der Kläger war nämlich durch den Berichtigungsbeschluss nicht beschwert. Die Ersetzung der Rechtsbehelfsbelehrung hatte auf die von ihm erhobene Berufung keinen Einfluss, weil der gegen das Urteil statthafte Rechtsbehelf durch das Gesetz, nicht aber durch die Rechtsbehelfsbelehrung bestimmt wird.

3. Die Voraussetzungen für die Nichterhebung von Gerichtskosten wegen unverschuldeter Einlegung eines unzulässigen Rechtsbehelfs gemäß § 8 Abs. 1 Satz 3 GKG a. F., der aufgrund der Übergangsvorschrift des § 72 Nr. 1 Halbsatz 1 des Gerichtskostengesetzes in der seit 1. Juli 2004 geltenden Fassung des Kostenmodernisierungsgesetzes vom 5. Mai 2004 (BGBl I S. 718) - GKG n. F. - hier anzuwenden ist, liegen nicht vor. Nach dieser mit § 21 Abs. 1 Satz 3 GKG n. F. zwar nicht wortgleichen, aber inhaltsgleichen Vorschrift kann für abweisende Entscheidungen ("Bescheide") sowie bei Zurücknahme eines Antrags von der Erhebung von Kosten abgesehen werden, wenn der Antrag auf unverschuldeter Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse beruht.

Der Kläger hat die unzulässige Beschwerde nicht in unverschuldeter Weise eingelegt. Das Verwaltungsgericht hat zwar die Sache unrichtig behandelt, als es dem Urteil und dem Berichtungsbeschluss unrichtige Rechtsbehelfsbelehrungen beigefügt hat (§ 8 Abs. 1 Satz 1 GKG a. F.). Das war für die Erhebung der unzulässigen Beschwerde aber nicht in anrechenbarer Weise ursächlich. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hätte bei sorgfältiger Arbeitsweise erkennen können, dass es bei der Anfechtung des Beschlusses über die Berichtigung einer Rechtsbehelfsbelehrung jedenfalls an der Beschwer fehlt. Der Kläger muss sich das Verschulden seines Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen (§ 173 VwGO, § 85 Abs. 2 ZPO).

4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf der Übergangsvorschrift des § 72 Nr. 1 Halbsatz 1 GKG n. F. und auf § 14 Abs. 1 Satz 1, § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG a. F. Sie orientiert sich an Nr. I.9 und Nr. II.7.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom Januar 1996 (NVwZ 1996, 553). Diese Fassung des Streitwertkatalogs zieht das Gericht für Streitigkeiten heran, bei denen die alte Fassung des Gerichtskostengesetzes anzuwenden ist. Der Streitwert für den Zwischenstreit über die Berichtigung der Rechtsbehelfsbelehrung wurde mit 20 vom Hundert des Werts der Hauptsache bemessen.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Ende der Entscheidung