Judicialis Rechtsprechung

15 CE 08.3184

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Dienstpostenbesetzung (Antrag nach § 123 VwGO);

hier: Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 06. November 2008,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 15. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Happ, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Ebersperger, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Linder

ohne mündliche Verhandlung

am 19. Januar 2009

folgenden Beschluss:

Tenor:

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1. Dem Antragsteller geht es in dem Verfahren um die einstweilige Sicherung seines Anspruchs auf sachgerechte Entscheidung über seine Bewerbung für den Dienstposten des Leiters der Hauptabteilung 1/II beim Deutschen Patent- und Markenamt. Er beantragt, der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, diese Stelle mit einem Konkurrenten zu besetzen. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 6. November 2008 abgelehnt. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts nimmt der Senat auf diesen Beschluss Bezug (§ 130 b Satz 1 VwGO analog).

2. Der Antragsteller hat Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts eingelegt. Er lässt geltend machen: Die Antragsgegnerin hätte den Dienstposten ausschreiben müssen; das ergebe sich aus § 8 Abs. 1 Satz 1 BBG. Weil die Stelle nicht ausgeschrieben worden sei, habe man außer dem Beigeladenen keinen weiteren Kandidaten berücksichtigt, also auch den Antragsteller nicht. § 4 Abs. 2 Satz 3 BLV erlaube zwar, von einer Ausschreibung abzusehen. Die Antragsgegnerin habe dafür aber keine plausiblen Gründe genannt. Der Mangel der fehlenden Ausschreibung sei auch nicht deshalb unbeachtlich, weil der Antragsteller sich gleichwohl beworben habe. Seine Bewerbung sei aber nicht gleichwertig mit der bereits zugunsten des Beigeladenen getroffenen Entscheidung berücksichtigt worden. Das belege bereits der Umstand, dass eine Anlassbeurteilung für den Antragsteller erst nach der Entscheidung für den Beigeladenen erstellt worden sei. Auch habe der Präsident des Deutschen Patent- und Markenamts seine Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen bereits mit Schreiben vom 29. Januar 2008 mitgeteilt, während der Antragsteller sich erst unter dem 19. Februar 2008 beworben habe. Damit sei die Gleichwertigkeit nicht gegeben gewesen. Vielmehr liege die Schlussfolgerung nahe, es sei nur darum gegangen, die Entscheidung für den Beigeladenen zu "halten". Die Unterlassung einer Ausschreibung habe auch das Mitbestimmungsrecht des Personalrats (§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG) in dieser Frage unterlaufen. Dass die Antragsgegnerin auch aus Gründen der Gleichstellung gehalten gewesen sei, die Stelle auszuschreiben, erlaube ebenfalls Rückschlüsse auf den Standpunkt des Antragstellers, es sei nicht zu einer gleichwertigen Prüfung seines Bewerbungsgesuchs gekommen. Zu Unrecht nehme das Verwaltungsgericht an, die frühere Entscheidung für den Beigeladenen sei aufgrund der nachfolgenden Auswahlentscheidung unter Einbeziehung des Antragstellers ersetzt und gegenstandslos geworden. Dem ministeriellen Aktenvermerk vom 14. Januar 2008 sei zu entnehmen, dass das Bundesministerium der Justiz seine Auswahlentscheidung zum Zeitpunkt der Bewerbung des Antragstellers bereits getroffen gehabt habe. Dieses Vorgehen der Antragsgegnerin erlaube auch Rückschlüsse auf die Einschätzung der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers. Sie sei nachträglich gefertigt worden. Die an den Beurteilungsbeitrag des Herrn Dr. B****** anknüpfenden Vermutungen des Verwaltungsgerichts über die Situation in der Abteilung des Antragstellers seien durch den Wortlaut dieses Beitrags nicht gedeckt. Die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen solle den Besetzungsvorschlag zugunsten des Beigeladenen stützen. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei Zweifeln ausgesetzt, weil sie auf die nicht erwartete und störende Bewerbung des Antragstellers abgestimmt sei. In "Ergänzung" dieser Beschwerdebegründung weist der Bevollmächtigte "auf Bitte des Beschwerdeführers" auf einige weitere Gesichtspunkte hin. Auf das Beschwerdeschreiben wird insoweit Bezug genommen.

Der Antragsteller beantragt,

der Antragsgegnerin unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 6. November 2008 vorläufig zu untersagen, die Stelle des Leiters der Hauptabteilung 1/II des Deutschen Patent- und Markenamts mit einem Konkurrenten zu besetzen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Von einer Stellenausschreibung habe aus personalwirtschaftlichen Gründen abgesehen werden können. Auf eine Zustimmung des Personalrats komme es dabei nicht an. Im Übrigen sei der Antragsteller jedenfalls aufgrund seines Widerspruchs in das Besetzungsverfahren einbezogen worden. Die Entscheidung über seine Bewerbung sei inhaltlich fehlerfrei. Der vorgesehene Bewerber erfülle das Anforderungsprofil deutlich besser und sei auch besser beurteilt. Diese Beurteilung sei fehlerfrei.

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie auf die beigezogenen Akten der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag zu Recht abgelehnt. Die innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Beschwerdegründe rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO).

1. Es kann auf sich beruhen, ob die Antragsgegnerin objektiv-rechtlich verpflichtet gewesen wäre, den zu besetzenden Dienstposten innerhalb des maßgeblichen Behördenbereichs auszuschreiben. Eine Rechtsverletzung des Antragstellers, wie sie § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorausgesetzt wird, würde sich daraus nicht ergeben. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Diese Grundsätze gelten nicht nur für die Beförderungsentscheidung selbst, sondern bereits für die Besetzung des Beförderungsdienstpostens durch einen Beamten in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt, weil damit im Hinblick auf § 11 BLV die Auslese für das Beförderungsamt vorverlagert ist (BVerwG vom 16.8.2001 BVerwGE 115, 58). Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Art. 33 Abs. 2 GG fordert aber nicht, diesen subjektiven Anspruch durch eine Stellenausschreibung verfahrensrechtlich abzusichern (vgl. Zängl in GKÖD, RdNr. 4 zu § 8 BBG m.w.N.). Der in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG erhobene Einwand führt schon wegen § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG nicht weiter. Aus den Vorschriften des Bundesgleichstellungsgesetzes ergibt sich ebenfalls nicht, dass der Antragsteller eine Ausschreibung des zu besetzenden Dienstpostens beanspruchen könnte.

2. Der Antragsteller ist der Auffassung, über seine Bewerbung sei nicht ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entschieden worden. Die Antragsgegnerin habe - nachdem er sich beworben hatte - keine neuerliche Auswahlentscheidung mehr getroffen, sondern lediglich die auf Staatssekretärsebene bereits getroffene Entscheidung zugunsten des Beigeladenen bestätigt. Dem liegt offenbar die Vorstellung zugrunde, über seine, des Antragstellers, Bewerbung hätte nur sachgerecht entschieden werden können, wenn zuvor die interne Entscheidung für den Beigeladenen formell aufgehoben worden wäre. Dafür gibt es jedoch keinen plausiblen Grund. Ob die Entscheidung für den anderen Bewerber bereits im Zuge einer vorangegangenen Auswahlentscheidung unter einem mangels Ausschreibung nicht ausdrücklich konkretisierten Bewerberkreis gefallen ist oder ob sie nachträglich auf seine Bewerbung hin - sei es mit Blick auf diesen Bewerber erstmals oder auch diesen nunmehr auch ausdrücklich einbeziehend - getroffen wird, besagt für sich genommen nicht, ob die Entscheidung über die Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei getroffen worden ist. Der Einwand des Antragstellers macht letztlich nur dann Sinn, wenn man ihm den Vorwurf entnimmt, die Antragsgegnerin habe seine Bewerbung nur abgelehnt, weil sie sich von ihrer Entscheidung für den Beigeladenen nicht mehr habe lösen wollen, ohne dafür aber sachliche Gründe zu nennen. Das ist aber nicht der Fall.

Die Antragsgegnerin hat den Beigeladenen anhand eines Anforderungsprofils ausgewählt. Dieses Profil ist bereits im Vorlageschreiben des Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts vom 29. Januar 2008 offengelegt. Auf ihm - ergänzt durch den Aspekt "Gerichtserfahrung aus einer Tätigkeit beim Bundespatentgericht" - beruht auch die interne Willensbildung beim Bundesministerium der Justiz (Vermerk vom 7.2.2008). Eben dieses Anforderungsprofil war auch die Grundlage der Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers (Widerspruchsbescheid vom 25.6.2008). Keine weitergehende Bedeutung hat dabei die Tatsache, dass weder der Beigeladene noch der Antragsteller über die geforderte Gerichtserfahrung aus einer Tätigkeit beim Bundespatentgericht verfügen. Darauf würde es nur ankommen, wenn die Antragsgegnerin die Bewerbung des Antragstellers aus diesem Grund abgelehnt hätte. Sie hat die Ablehnung aber darauf gestützt, dass der Beigeladene das Anforderungsprofil besser erfüllt.

Gegen diese wertende, nur begrenzter gerichtlicher Kontrolle unterliegende Einschätzung enthält auch die Beschwerdebegründung keine tragfähigen Einwände. Der Umstand, dass die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen die Auswahlentscheidung und die dienstliche Beurteilung des Antragstellers die Ablehnung von dessen Bewerbung stützt, bestätigt nur das Vorgehen der Antragsgegnerin. Auch dass die dienstliche Beurteilung des Antragstellers erst auf seine Bewerbung hin erstellt worden ist, ist für sich genommen nicht geeignet, die darin enthaltenen, zum Teil auch das Anforderungsprofil erfassenden Bewertungen rechtlich fehlerhaft zu machen. Allerdings mag dieses Vorgehen nicht ungeeignet gewesen sein, aus der subjektiven Sicht des Antragstellers den Eindruck zu erwecken, die Ablehnung seiner Bewerbung beruhe nicht auf sachgerechten Erwägungen. Einer Objektivierung hält dieser subjektive Eindruck aber auch mit Rücksicht auf die Beschwerdegründe nicht stand. Sie zeigen nicht auf, weshalb die wertende Einschätzung der Antragsgegnerin unzutreffend sein sollte, insbesondere also etwa ein unrichtiger Sachverhalt zugrundegelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sein sollten.

3. Die Beschwerde führt "auf Bitte des Beschwerdeführers" noch Weiteres aus. Mit dieser distanzierenden Formulierung wird die Beschwerde insoweit dem Gebot notwendigerweise von einem Postulationsfähigen im Sinn des § 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO darzulegender Beschwerdegründe nicht gerecht. Dem Vertretungszwang ist nur genügt, soweit der Postulationsfähige Ausführungen der Partei prüft, sichtet und rechtlich durchdringt (vgl. etwa Eyermann, VwGO, 12. Auflage 2006, RdNr. 45 zu § 124a m.w.N.). Die eingangs genannte Formulierung bringt jedoch unmissverständlich zum Ausdruck, dass die "auf Bitte" ausgeführten Gründe entweder nicht geprüft, gesichtet und rechtlich durchdrungen oder aber dabei für nicht tragfähig befunden worden sind und dass sie deshalb nur auf ausdrückliche Bitte des Antragstellers hin angefügt wurden.

Unabhängig davon ergibt sich auch aus diesen angefügten Gründen nicht, dass das Verwaltungsgericht unzutreffend entschieden hätte:

- Die Ausführungen zur Nachzeichnung der Leistungsentwicklung (vgl. § 8, § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG) beim Antragsteller beziehen sich auf Vorgänge im Jahr 2002 und lassen keinen relevanten Zusammenhang mit der gegenständlichen Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers erkennen.

- Die Tätigkeit des Beigeladenen als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen im Deutschen Patent- und Markenamt ist nicht nur als lediglich solche in seiner Beurteilung aufgeführt, sondern nur wegen der daraus bei ihm abgeleiteten sehr guten Kenntnisse des Personalvertretungsrechts sowie von Verwaltungsabläufen und Strukturen beim Deutschen Patent- und Markenamt, dem Bundesministerium der Justiz und generell in der Bundesverwaltung. Dass beim Antragsteller trotz seiner Tätigkeit in Gremien des Personalvertretungsrechts eine entsprechende Hervorhebung von Kenntnissen fehlt, besagt daher noch nichts. Ein ins Gewicht fallender Beurteilungsmangel ergibt sich aus diesem Detail des Beurteilungskriteriums "Fachkenntnisse" nicht. Davon abgesehen werden dem Antragsteller beispielsweise profunde Kenntnisse des Beamtenrechts attestiert, dem Beigeladenen aber nicht, diesem wiederum dagegen sehr gute Kenntnisse über das Europäische Patentübereinkommen und die Rechtsprechung des Europäischen Patentamts. Im Übrigen handelt es sich dabei um Einzelaspekte, die vom Anforderungsprofil nicht primär erfasst sind.

- Dass der Beurteilungsbeitrag des Herrn Dr. B****** entgegen den Beurteilungsrichtlinien ohne Benotungsvorschlag endet, erklärt sich aus dem Beitrag selbst. Er beschränkt sich auf Bemerkungen über die besondere Situation der vom Antragsteller geleiteten Abteilung 1.32 und die daraus resultierenden besonderen Aufgaben des Antragstellers und überlässt das abschließende Gesamturteil dem Beurteiler. Die Gleichmäßigkeit des angewendeten Beurteilungssystems ist dadurch nicht in Frage gestellt.

4. Kosten: § 154 Abs. 2 VwGO

Streitwert: § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Ende der Entscheidung