Judicialis Rechtsprechung

17 P 06.3243

In der Personalvertretungssache

wegen Mitbestimmung in Personalangelegenheiten;

hier: Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 25. Oktober 2006,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 17. Senat, durch

den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Zimniok, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Heinl, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Häring, die ehrenamtliche Richterin Markl, den ehrenamtlichen Richter Stenner

aufgrund mündlicher Anhörung vom 28. Juli 2008

am 28. Juli 2008

folgenden Beschluss:

Tenor:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe:

I.

Der Antragsteller ist der Personalrat bei der vom Beteiligten geleiteten Dienststelle des Sparkassenverbandes Bayern (SVB).

Der Mitarbeiter ** ** war bis 31. Dezember 1993 beim SVB beschäftigt. Ab dem 1. Januar 1994 wurde er einer Privatfirma zur Arbeitsleistung überlassen. Das Arbeitsverhältnis mit dem SVB bestand fort; lediglich das Weisungs- und Direktionsrecht lag bei der Privatfirma.

Der Beteiligte ersuchte den Antragsteller zunächst mit Schreiben vom 17. Februar 2006 um Zustimmung zur unbefristeten Einstellung des Mitarbeiters ** *** Dieser habe bereits einen Arbeitsvertrag mit dem SVB; die Eingliederung in die Dienststelle sei das Resultat der Rücknahme der Zuweisung. Nach umfangreichem Schriftwechsel teilte der Beteiligte dem Antragsteller im Schreiben vom 20. März 2006 mit, eine Beteiligung des Antragstellers bei der Rücknahme einer Zuweisung sei nicht erforderlich.

Der Antragsteller beschloss daraufhin, das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren beim Verwaltungsgericht einzuleiten. Am 13. April 2006 stellte der Antragsteller folgende Anträge:

1. Es wird festgestellt, dass die Eingliederung des Mitarbeiters ** ** in die Dienststelle des Antragsgegners gegen die Rechte des Antragstellers aus Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit Art. 70 BayPVG verstoßen hat und damit rechtswidrig ist.

2. Es wird festgestellt, dass die Rücknahme sog. Privatfirmen zugewiesener

Mitarbeiter nach mehr als drei Monaten Dienststellenabwesenheit unabhängig vom Einverständnis des Betroffenen eine beteiligungspflichtige Maßnahme nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 BayPVG ist.

3. Es wird festgestellt, dass die Dienststelle gemäß Art. 68 BayPV i.V. mit Art. 33 Abs. 2 und Abs. 3 Sätze 2 und 3 GG verpflichtet ist, offene Stellen zumindest intern auszuschreiben.

Zur Begründung führte der Antragsteller aus:

Das Verfahren auf Zustimmung zur Einstellung von Herrn ** ** sei bisher nicht korrekt in Gang gesetzt worden. Bleibe die arbeitsvertragliche Beziehung zum öffentlichen Arbeitgeber erhalten und werde der Mitarbeiter wieder in die Dienststelle aufgenommen, so handele es sich um eine mitbestimmungspflichtige Einstellung i.S. von Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 BayPVG, ohne dass es auf das Einverständnis des Betroffenen ankomme. Der Antrag auf Zustimmung vom 17. Februar 2006 sei nicht i.S. von Art. 70 Abs. 2 Sätze 1 und 2, Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 BayPVG vollständig, weil nicht sämtliche Gründe für die Entscheidungsfindung angegeben gewesen seien. Eine objektiv unzureichende Unterrichtung löse den Fristlauf nicht aus. Das Einverständnis des Mitarbeiters schließe die Mitbestimmung des Personalrats nicht aus. Die Unterlassung einer Stellenausschreibung habe die Bewerbung anderer (namentlich genannter) potentieller Bewerber ausgeschlossen; das stelle einen Verstoß gegen Art. 68 Abs. 1 BayPVG dar.

Der Beteiligte beantragte, die Anträge abzulehnen.

Das hier vorliegende Modell der Zuweisung sei als Mitbestimmungstatbestand nicht in der abschließenden Aufzählung des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes enthalten; für den gegenteiligen Akt, die Rücknahme der Zuweisung, könne nichts anderes gelten. Auch die Rückkehr nach einer Abordnung stelle keine Einstellung dar. Der SVB sei außerdem nicht zu internen Stellenausschreibungen verpflichtet. Ein Anspruch des Antragstellers auf die geltend gemachte allumfassende Unterrichtung bestehe nicht.

Mit Beschluss vom 25. Oktober 2006 lehnte das Verwaltungsgericht die Anträge ab. Gegenstand des Verfahrens sei die Frage der Mitbestimmungspflichtigkeit bei der "Rücknahme/Beendigung" einer Zuweisung, die mit dem Einverständnis des Betroffenen erfolgt sei. Die Beendigung der Zuweisung sei nicht mitbestimmungspflichtig, weil ansonsten der Extremfall eintreten könnte, dass der Arbeitgeber von der Personalvertretung gezwungen werden könnte, einen Mitarbeiter zu bezahlen, ohne ihn auch beschäftigen zu können. Außerdem sei eine Pflicht zur dienststelleninternen Ausschreibung zu verneinen; sie könne weder aus Art. 68 BayPVG noch aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vom 15.3.1995 - 6 P 28/93) hergeleitet werden.

Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Ziel weiter.

Er beantragt:

1. Der Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts vom 25.10.2006 (Az.: M 20 P 06.1510) wird aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass die Eingliederung des Mitarbeiters ****** ************ in die Dienststelle des Antragsgegners gegen die Rechte des Antragstellers aus Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Art. 70 BayPVG verstoßen hat und damit rechtswidrig ist.

3. Es wird festgestellt, dass die Rücknahme so genannten Privatfirmen zugewiesener Mitarbeiter nach mehr als 3 Monaten Dienststellenabwesenheit unabhängig vom Einverständnis des Betroffenen eine beteiligungspflichtige Maßnahme nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 BayPVG ist.

4. Es wird festgestellt, dass die Dienststelle gem. Art. 68 BayPVG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 und Abs. 3 S. 2 und 3 GG verpflichtet ist, offene Stellen zumindest intern auszuschreiben.

Zur Begründung führt er aus:

Der betroffene Arbeitnehmer sei seit 1994 nicht mehr in der Dienststelle eingesetzt worden, sondern den Weisungen des privatrechtlich organisierten Arbeitgebers unterstellt gewesen. Damit sei der Arbeitnehmer nicht mehr Beschäftigter der Dienststelle i.S. des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes gewesen. Wegen der fehlenden Dienststellenangehörigkeit liege eine mitbestimmungspflichtige Einstellung im personalvertretungsrechtlichen Sinne vor.

Im Anhörungstermin erklärte der Antragsteller den Antrag Nr. 2 für erledigt.

Der Beteiligte beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen, und nimmt hierzu auf das bisherige Vorbringen Bezug.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Niederschrift über die Anhörung am 28. Juli 2008, auf den Schriftwechsel im Beschwerdeverfahren und die beigezogenen Gerichtsakten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, Art. 81 Abs. 2 Satz 1 BayPVG, § 87 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, § 66 Abs. 1 ArbGG.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Die Anträge des Antragstellers sind zulässig.

Hinsichtlich des unter Nr. 2 gestellten Feststellungsantrags hat der Antragsteller das Verfahren im Anhörungstermin für erledigt erklärt. Der Beteiligte hat dieser Erklärung nicht zugestimmt (zum Zustimmungserfordernis vgl. § 83 a Abs. 3 Satz 1 ArbGG). Die Erklärung des Antragstellers ist daher als nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Änderung des ursprünglichen Sachantrags dahin zu verstehen, dass das Gericht die Erledigung des Verfahrens feststellen möge (vgl. im Einzelnen z.B. BAG vom 19.2.2008 1 ABR 65/05; vom 23.1.2008 1 ABR 64/06).

Das Rechtschutzinteresse des Antragstellers bezüglich der Feststellungsanträge Nrn. 3 und 4 ist zu bejahen. Ein solches rechtliches Interesses des Antragstellers an der Klärung der Mitbestimmungspflichtigkeit des Vorgangs ist gegeben, weil sich die den Gegenstand des personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens bildenden Fragen mit hoher Wahrscheinlichkeit zwischen den Verfahrensbeteiligten auch künftig stellen können. Vergleichbare Vorgänge der weiteren Beschäftigung von Mitarbeitern nach deren Verwendung bei privaten Gesellschaften können sich jederzeit wiederholen und die Frage nach einer Mitbestimmung des Personalrats erneut aufwerfen (vgl. BVerwG vom 25.8.1988 6 P 36/85; vom 23.9.1992 DVBl. 1993, 390 = PersV 1998, 231; vom 2.11.1994 PersV 1995, 227).

Der auf Feststellung der Erledigung gerichtete Antrag ist unbegründet.

Bei nur einseitig erklärter Erledigung ist im Beschlussverfahren durch Beschluss nach § 84 ArbGG festzustellen, ob ein erledigendes Ereignis tatsächlich eingetreten ist. Die konkrete Maßnahme der Eingliederung des Mitarbeiters ist ohne Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens erfolgt, so dass sie grundsätzlich nachgeholt werden könnte, denn das personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungs- sowie das Beschlussverfahren dienen der Sicherung der Beteiligungsrechte des Personalrats. Der betreffenden Mitarbeiter ist zwar nach Erreichen der Altersgrenze im Jahre 2007 aus dem aktiven Dienst ausgeschieden. Gleichwohl liegt aber kein das Verfahren erledigendes Ereignis vor. Der Antragsteller verfolgt im Wege einer objektiven Antragshäufung die Klärung der übergeordneten - abstrakten - Rechtsfrage, ob bei der Rücknahme so genannter Privatfirmen zugewiesener Mitarbeiter eine der Mitbestimmung der Personalvertretung unterliegende Einstellung im Sinne von Art. 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayPVG vorliegt. Im Hinblick auf die Antragstellung und das in ihrer Gesamtheit auf allgemeine, grundsätzliche Überlegungen gestützte Vorbringen des Antragstellers sowie die offenkundig gewordenen Tatsachen, die das Rechtschutzbedürfnis für einen über den konkreten Anlass der Eingliederung des Mitarbeiters **** hinausgehenden Antrag begründen (sog. übergreifende Wiederholungsgefahr), ist der Antrag Nr. 2 nicht erledigt, weil zwischen dem konkreten wie abstrakten Antrag ein enger Sachzusammenhang besteht.

2. a) Der Antrag festzustellen, dass die Eingliederung (Feststellungsantrag Nr. 2) bzw. die Rücknahme so genannten Privatfirmen zugewiesener Mitarbeiter nach mehr als 3 Monaten Dienststellenabwesenheit unabhängig vom Einverständnis des Betroffenen (Antrag Nrn. 3) eine beteiligungspflichtige Maßnahme nach Art. 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayPVG ist, ist in der Sache unbegründet.

Der Antragsteller hält ein Mitbestimmungsrecht für gegeben, weil es sich bei der Maßnahme um eine Einstellung handeln soll. Der Fachsenat folgt insoweit nicht den Gründen in der angefochtenen Entscheidung, weil der Antrag im Hinblick auf die darin zitierte Vorschrift des Art. 75 Abs. 1 Satz1 Nr. 1 BayPVG und auf die Begründung hierzu eindeutig ist und keiner Interpretation bedarf. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass die Verfahrensbeteiligten hier um die Mitbestimmung bei einer "Rücknahme/Beendigung" einer Zuweisung streiten, und die Zuweisung im Hinblick auf die rechtliche Ausgestaltung sowie ihre Auswirkungen mit einer Abordnung verglichen. Der Landesgesetzgeber hat in Art. 75 BayPVG diejenigen Tatbestände, in denen dem Personalrat ein Mitbestimmungsrecht zusteht, abschließend aufgeführt; er hat sich weder für ein System entschieden, in welchem das Mitbestimmungsrecht aus einer abstrakt formulierten Generalklausel hergeleitet wird, noch für ein solches, in welchem konkreten Mitbestimmungstatbeständen lediglich die Funktion von Regelbeispielen zukommt. Das geschlossene System abschließend aufgeführter und konkreter Mitbestimmungstatbestände hindert jedoch nicht die restriktive oder extensive Auslegung eines Mitbestimmungstatbestands je nach Sachzusammenhang und damit verfolgtem Sinn und Zweck (vgl. BVerwGE 114, 308 zu § 75 BPersVG).

Die hier zu beurteilende Personalmaßnahme stellt keine mitbestimmungspflichtige Einstellung dar. Im Hinblick auf den originären Regelungsgehalt des Art. 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayPVG folgt der Senat der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Auslegung des § 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 - 1. Alternative - RhPfersVG (BVerwGE 128, 212), des § 77 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe a HessPersVG (BVerwG vom 21.3.2007 PersR 2007, 309) sowie des § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG (BVerwGE 114, 308; 108, 347). In seinem Urteil vom 21. März 2007 (RdNr. 10) interpretiert das Bundesverwaltungsgericht den Begriff der Einstellung dahingehend, dass hierunter die Eingliederung des Betroffenen in die Dienststelle zu verstehen ist, was zum einen durch die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Arbeit im Rahmen der Arbeitsorganisation der Dienststelle geschehe; zum anderen sei ein rechtliches Band erforderlich, durch welches ein Weisungsrecht der Dienststelle, verbunden mit entsprechenden Schutzpflichten und damit korrespondierend die Weisungsgebundenheit des Dienstleistenden, verbunden mit entsprechenden Schutzrechten, begründet werden. Außer der Begründung eines Beamtenverhältnisses oder dem Abschluss eines Arbeitsvertrags kämen als Grundlage hierfür auch mehrseitige Rechtsbeziehungen in Betracht. Der personalvertretungsrechtliche Einstellungsbegriff erfasst dabei nicht die einzelnen Modalitäten des Arbeitsverhältnisses, so dass dessen spätere Änderungen unbeschadet des Eingreifens spezieller Mitbestimmungstatbestände nicht mitbestimmungspflichtig ist (BVerwGE 114, 308 m.w.N.). In der Rechtsprechung sowohl des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 108, 347) als auch des Bundesarbeitsgerichts (vom 28.4.1998 1 ABR 63/97 - juris -) ist außerdem anerkannt, dass trotz einer vorangegangenen (d.h. erstmaligen) Eingliederung in die Dienststelle bei besonderen Fallgestaltungen mitbestimmungspflichtige Vorgänge vorliegen, die als "Einstellung" im Sinne des Personalvertretungsrechts gewertet werden können. So hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 108, 347) die Beurteilung einer Verlängerung sowie der Entfristung eines befristeten Beschäftigungsverhältnisses als Einstellung vom Zweck der Beteiligung des Personalrats bei der Einstellung von Beschäftigten abgeleitet, der darin liege, die allgemeinen, im Versagungskatalog des § 77 Abs. 2 BPersVG zum Ausdruck gekommenen Interessen der von ihm vertretenen Beschäftigten der Dienststelle zu wahren. Diese Interessen habe der Personalrat bei der Ersteinstellung nur im Hinblick auf das konkret beabsichtigte Beschäftigungsverhältnis geprüft; bei den erwähnten Änderungen des Arbeitsverhältnisses stelle sich die Frage nach möglichen Zustimmungsverweigerungsgründen neu und möglicher Weise unter anderen Gesichtspunkten. Das Bundesarbeitsgericht sieht nicht nur in der erstmaligen Eingliederung in den Betrieb eine mitwirkungspflichtige Einstellung im Sinne von § 99 BetrVG. Es folgert aus Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts, dass dann eine erneute Beteiligung des Betriebsrats geboten ist, wenn sich die Umstände der Beschäftigung auf Grund der neuen Vereinbarung grundlegend ändern, insbesondere wenn Zustimmungsverweigerungsgründe erwachsen könnten, die bei der ersten Einstellung nicht voraussehbar gewesen seien und deshalb bei der ursprünglichen Zustimmungsentscheidung nicht hätten berücksichtigt werden können (vgl. z.B. vom 28.4.1998 1 ABR 63/97 - juris -). Eine vergleichbare besondere Fallgestaltung, die die Annahme einer erneuten Einstellung im Sinne des Art. 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayPVG nahe legen könnten, liegt im konkreten Fall nicht vor.

Nach der bereits zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (z.B. BVerwGE 128, 212) kommt es zunächst in Bezug auf die Mitbestimmungsbedürftigkeit nicht darauf an, ob ein Mitarbeiter Beschäftigter im Sinne derjenigen personalvertretungsrechtlichen Vorschriften (wie Art. 4 BayPVG) wird, die festlegen, wer zum Personalkörper gehört, wen der Personalrat repräsentiert und die für die Wahlberechtigung, die Anzahl der Mitglieder des Personalrats und deren Freistellung von Bedeutung sind, jedoch nicht bestimmen, für oder gegen wessen Interessen sich der Personalrat einsetzen darf. Eine Eingliederung des Mitarbeiters in die Dienststelle im personalvertretungsrechtlichen Sinne war hier geboten, weil er seit dem 1. Januar 1994 als Systemmanager bei einer Privatfirma tätig war und Aufgaben innerhalb deren Arbeitsorganisation erfüllte. Aufgrund der Besetzung der Stelle * ** - Referent ************* *************** - und der Wahrnehmung der zugewiesenen Tätigkeiten im Rahmen der Arbeitsorganisation der Dienststelle des SVB wurde die Eingliederung vollzogen. Die Eingliederung des Mitarbeiters diente ersichtlich dem Zweck, gemeinsam mit den im SVB beschäftigten anderen Mitarbeitern den betriebstechnischen Zweck der Körperschaft durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen.

Gegen die Einstellung im Sinne von Art. 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayPVG spricht aber entscheidend der Umstand, dass bei der Besetzung der Stelle weder ein Rechtsverhältnis (neu) begründet wurde noch eine inhaltliche Änderung oder eine Anpassung bestehender wechselseitiger Rechte und Pflichten vorgenommen wurde. Die aufgrund der erstmaligen Einstellung vereinbarten arbeitsvertraglichen Rechtsbeziehungen zu dem SVB hatten als "rechtliches Band" während der Dienstleistung des Mitarbeiters bei der Privatfirma fortbestanden. Der Beteiligte verweist insofern auf eine Dienstvereinbarung, der zu Folge die den privaten Firmen zugewiesenen Mitarbeiter weiterhin Zugehörige des SVB blieben; in der Rückkehrvereinbarung mit dem jeweiligen Mitarbeiter werde der Vorbehalt der Statusrechte ausdrücklich vereinbart. Soweit während des Zeitraums der Tätigkeit für die Privatfirma Maßnahmen erfolgt sein sollten, die zu Änderungen in den arbeitsrechtlich festgelegten Rechten und Pflichten geführt haben, und die der Mitbestimmung oder Beteiligung des Personalrats der Dienststelle unterlagen, wurden ersichtlich die Personalvertretungen nach den unbestrittenen Angaben des Beteiligten eingebunden. Mit der Besetzung der Stelle innerhalb der Dienststelle des SVB war insbesondere unmittelbar keine Höhergruppierung oder Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit verbunden. Im Rahmen der Rückkehr zur Dienststelle des SVB wuchs lediglich den Vorgesetzten das dem privaten Arbeitgeber zeitweilig zugebilligte Weisungsrecht erneut zu. In der Gesamtschau bestanden sonach die Rechtsbeziehungen zwischen dem Mitarbeiter und dem SVB einschließlich aller daraus resultierenden beiderseitigen Schutzrechte und Schutzpflichten fort.

Sind die Merkmale einer Einstellung nicht erfüllt und liegt daher eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme nicht vor, so brauchte der Dienststellenleiter das Zustimmungsverfahren nach Art. 70 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayPVG nicht in Gang zu setzen. Damit aber stellen sich die Fragen nach einer Verjährung oder Verwirkung der Ausübung des Mitbestimmungsrechts nicht.

b) Der Antrag festzustellen, dass die Dienststelle gemäß "Art. 68 BayPVG i.V.m. Art. 33 Abs. 2, Abs. 3 Sätze 2 und 3 GG" verpflichtet ist, offene Stellen zumindest intern auszuschreiben, hat gleichfalls keinen Erfolg. Nachdem hier keine Maßnahme zu treffen war, die der Mitbestimmung des Personalrats unterlag, bedurfte es auch keiner internen Stellenausschreibung. Der Beteiligte war auch nicht aufgrund einer ihn bindenden Verwaltungsvorschrift oder gefestigten Verwaltungspraxis verpflichtet, die Stelle vor ihrer Besetzung auszuschreiben. Der Fachsenat folgt dem Bundesverwaltungsgericht auch insoweit, als die Mitbestimmung des Personalrats bei der Beschäftigung vormals bei privaten Firmen tätiger Mitarbeiter nicht dadurch ihren Sinn verliert, dass insoweit der Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht anzuwenden ist. Im Falle der Rücknahme der Zuweisung kommt das Mitbestimmungsrecht des Personalrats nicht zum Tragen, weil hierfür das Prinzip der Bestenauslese nicht gilt.

3. Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, denn das Verfahren ist gerichtskostenfrei (Art. 81 Abs. 2 Satz 1 BayPVG, § 80 Abs. 1 ArbGG, § 2 Abs. 2 GKG, § 2 a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG) und außergerichtliche Kosten der Verfahrensbeteiligten nicht erstattet werden.

Die Entscheidung ist endgültig (§ 81 Abs. 2 Satz 2 BayPVG).

Ende der Entscheidung