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22 B 00.2884

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Feststellung der Zulässigkeit von Sonn-und Feiertagsarbeit;

hier: Berufung des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 20. April 1998,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 22. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Konrad, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Schenk, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Zöllner

aufgrund mündlicher Verhandlung vom 7. Mai 2004

am 14. Mai 2004

folgendes Urteil:

Tenor:

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, falls nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Hinsichtlich des Tatbestands wird zunächst auf Nr. I der Gründe des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. September 2000 - Az. 1 C 17.99 - Bezug genommen.

Hinsichtlich des ursprünglichen Klägers zu 2 erklärten die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit mit Schriftsätzen vom 28. April 2001 und vom 3. Mai 2004 in der Hauptsache für erledigt, da der ursprüngliche Kläger zu 2 aus dem Betrieb der Beigeladenen ausgeschieden ist. Das Verfahren wurde insoweit abgetrennt.

Mit Bescheid vom 21. Februar 2000 stellte das Gewerbeaufsichtsamt L******* in Abänderung der bisherigen Regelung einschränkend fest, dass in Werk 3 zu Zeiten einer ca. 50%igen Produktionsreduzierung unter Stilllegung eines der beiden baugleichen Öfen Sonn- und Feiertagsarbeit unzulässig ist. Dies sollte jedoch nicht für Sonn- und Feiertage gelten, bei denen auf Grund eines vorangehenden Sonn- oder Feiertags keine ausreichende Bevorratung an Werktagen möglich ist.

Mit Bescheid vom 8. November 2002 stellte das Gewerbeaufsichtsamt in Abänderung der bisherigen Regelung ferner einschränkend fest, dass in Werk 1 zu Zeiten einer ca. 32%igen Verminderung der Produktionsleistung (Einschichtbetrieb) und in Werk 2 zu Zeiten einer ca. 50%igen Verminderung der Produktionsleistung (Einschichtbetrieb) die Beschäftigung von Arbeitnehmern im Produktionsbereich an Sonntagen und Feiertagen, die auf einen Sonntag folgen, unzulässig ist.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts R********* vom 20. April 1998 und den Bescheid des Gewerbeaufsichtsamts L******* vom 3. Oktober 1997 in der Fassung des Bescheids vom 21. Februar 2000 und des Bescheids vom 8. November 2002 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Die Beigeladene beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Mit dessen Erstellung wurde Prof. Dr. ********* ****** von der Fachhochschule K******, Fachbereich Werkstofftechnik, Glas und Keramik beauftragt. Auf das Sachverständigengutachten vom 29. Februar 2004 wird Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist unbegründet. Die Anfechtungsklage ist zwar zulässig (vgl. BayVGH vom 29.6.1999 - Az. 22 B 98.1524; BVerwG vom 17.9.2000 - Az. 1 C 17.99), aber unbegründet. Der angefochtene Bescheid des Gewerbeaufsichtsamts L******* in seiner derzeitigen Fassung, der die Zulässigkeit der Sonntagsarbeit bei nach näheren %-Angaben überwiegender Auslastung der drei Werke der Beigeladenen feststellt, ist auch im Entscheidungszeitpunkt des Verwaltungsgerichtshofs rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Auf diesen Zeitpunkt ist abzustellen, weil es sich bei der angefochtenen Feststellung um einen bis zu einem eventuellen Widerruf fortwirkenden Dauerverwaltungsakt handelt und die gesetzliche Regelung keine gegenteiligen Anhaltspunkte bietet. Der angefochtene Bescheid ist durch § 13 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 10 Abs. 1 Nr. 15 ArbZG gedeckt. Der Auslegung des in § 10 Abs. 1 Nr. 15 ArbZG formulierten Ausnahmetatbestands vom grundsätzlichen sonn- und feiertäglichen Beschäftigungsverbot für Arbeitnehmer (vgl. § 9 Abs. 1 ArbZG) ist nach § 144 Abs. 6 VwGO die rechtliche Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 19. September 2000 - Az. 1 C 17.99 - zu Grunde zu legen. Danach kann diese Vorschrift eine kontinuierliche Sonn- und Feiertagsbeschäftigung von Arbeitnehmern rechtfertigen. Die Vorschrift setzt eine Ausschussproduktion voraus, deren Entstehung durch die Nichtarbeit an Sonn- und Feiertagen verursacht worden ist. Es muss insofern geprüft werden, ob der Ausschuss bei Sonn- und Feiertagsarbeiten ganz oder teilweise entfallen würde. Die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift sind im vorliegenden Fall (derzeit) erfüllt.

1) a) Dem bezeichneten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zufolge misslingen Arbeitsergebnisse eines Produktionsbetriebs dann, wenn sie zu dem vorgegebenen Zweck nicht brauchbar sind. Die bestimmungsgemäße Verwendung muss ausgeschlossen oder wesentlich beeinträchtigt sein. Dabei kommt es in der Regel auf die Vorgaben des Unternehmens an, welches die Anforderungen an seine Produkte im Interesse des Absatzes festlegen muss. Die Qualitätsanforderungen können auf die Funktionsfähigkeit, aber auch auf die äußere Gestaltung, wie etwa die Einheitlichkeit der Farbe, gerichtet sein. Werden typischerweise Produkte unterschiedlicher Güte hergestellt und verkauft (erste Wahl, zweite Wahl), kann von einem Misslingen der Arbeitsergebnisse noch nicht gesprochen werden. Dies ist erst dann möglich, wenn sie nach der Produktpalette des Betriebs überhaupt nicht den einen Verkauf ermöglichenden Anforderungen genügen oder die vorgegebene Quote von Produkten der mehreren Qualitätsstufen deutlich verfehlen. Ein bisher entstandener Anteil misslungener Arbeitsergebnisse ist für die Anwendung des § 10 Abs. 1 Nr. 15 ArbZG unerheblich, wenn er darauf beruht, dass ungeeignete Ausgangsstoffe, sog. minderwertige Rohstoffe, eingesetzt worden sind. Die Misslingensquote muss relevant sein; bei Betrieben mit Massenfertigung kann ein Ansatz von 5% der Wochenproduktion einen Anhalt bieten. Zu beziehen ist die Misslingensquote auf die Endprodukte sowie auf selbstständig beurteilbare Zwischenergebnisse des Arbeitsprozesses.

b) Zu prüfen ist weiter, ob bei Durchführung von Arbeiten an Sonn- und Feiertagen ein Ausschuss nicht oder doch in geringerem Umfang produziert werden würde. Dies erfordert eine Beurteilung unter Wahrscheinlichkeitsgesichtspunkten. Dies kann vor allem dann der Fall sein, wenn durch Lagerung bzw. Nichtbearbeitung der Roh- oder Zwischenprodukte an Sonn- und Feiertagen chemische oder physikalische Veränderungen entstehen.

c) Die Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen muss ferner "zur" Verhütung des Misslingens von Arbeitsergebnissen erfolgen. Dieses Tatbestandsmerkmal beinhaltet die Zweckgerichtetheit der Beschäftigung. Die Sonn- und Feiertagsarbeit ist jedenfalls dann nicht zur Verhütung des Misslingens von Arbeitsergebnissen vorgesehen, wenn sie in Wahrheit zu anderen Zwecken erfolgen soll, namentlich zur Produktionssteigerung, besseren wirtschaftlichen Auslastung der Maschinen oder zur Verringerung der Produktionskosten.

d) Die Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen muss zudem "zur" Verhütung des Misslingens von Arbeitsergebnissen erforderlich sein, auf das unbedingt Notwendige beschränkt werden. Unbedingt notwendig ist die Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen im Anwendungsbereich des § 10 Abs. 1 Nr. 15 ArbZG dann nicht, wenn das Misslingen von Arbeitsergebnissen auch auf andere zumutbare Weise verhütet werden kann, insbesondere wenn die Arbeiten auch an Werktagen vorgenommen werden können. Zumutbare Maßnahmen der Modernisierung eines Betriebsablaufs haben Vorrang vor der Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen. Arbeiten können dann nicht an Werktagen vorgenommen werden, wenn dies technisch unmöglich ist oder wenn dies wegen unverhältnismäßiger Nachteile wirtschaftlicher oder sozialer Art unzumutbar ist. Für diese Beurteilung sind die jeweiligen konkreten betrieblichen Verhältnisse maßgeblich.

2) Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ergibt sich nach wie vor die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Feststellungsbescheids.

a) Im vorliegenden Fall ist zum einen die Voraussetzung erfüllt, dass vor der Einführung der Sonn- und Feiertagsarbeit mit 11,96% eine für § 10 Abs. 1 Nr. 15 ArbZG relevante Ausschussproduktion vorlag. Dies ergibt sich aus dem Zahlenwerk auf Seite 2 des Gutachtens ******** ***** und *****. Das Zahlenwerk lässt erkennen, wie viele der gepressten Werkstücke am Ende des Produktionsablaufs auch tatsächlich verwendet werden konnten und wie viele als "misslungen" anzusehen waren. Nach Mitteilung der Beigeladenen (Schriftsatz vom 31. 5.2001, S. 4) entstammen die Zahlen der damaligen Betriebsdatenerfassung der Beigeladenen. Diese geht von den theoretisch möglichen Pressungen aus und stellt diesen die tatsächlich gezählten Pressungen gegenüber. Die Zählung der Pressungen geschieht durch Zählwerke an den Pressen selbst. Der Kläger hat keine substanziierten Bedenken gegen die Zuverlässigkeit dieser Zahlen erhoben; solche Bedenken sind für den Verwaltungsgerichtshof auch nicht ersichtlich. Hinweise auf die mangelnde Präzision der 1996 noch mechanischen Betriebsdatenerfassung sind zu vage, als dass sie die Verlässlichkeit des Zahlenwerks infrage stellen könnten. Insbesondere ist der Zeitraum, auf den sich diese Zahlen beziehen, mit 5 Monaten so lang, dass Zufallsergebnisse ausgeschlossen erscheinen. Dieses Zahlenwerk ist genauer und verlässlicher als die Schätzung auf Seite 21 des Gutachtens Dr. *******, wonach die Bruchrate ohne Durchlaufbetrieb in jedem Geschäftsjahr 2 bis 3 Mio von insgesamt 35,5 Mio Stück beträgt.

b) Die Ausschussproduktion vor der Einführung der Sonn- und Feiertagsarbeit war nach Angaben der Beigeladenen (Schriftsatz vom 31.1.2001, S. 7) nicht durch die Verwendung sog. minderwertiger Rohstoffe beeinflusst. Der Verwaltungsgerichtshof hält dies für zutreffend. Nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen (Gutachten S. 6, S. 10) enthält der von der Beigeladenen verwendete Rohstoff zwar in einem Teil der Tonschichten erhebliche Reste an verwittertem Holz, die eine technische Aufbereitung der Arbeitsmasse erforderlich machen. Gleichwohl ist der Rohstoff insgesamt als ein für die Dachziegelproduktion geeigneter natürlicher Ausgangsstoff im Rahmen der durch die Geologie und Mineralogie bedingten Schwankungsbreite keramischer Rohstoffe anzusehen. Der Austausch der eigenen Rohstoffe gegen fremde würde technisch nicht sicher zu Verbesserungen führen und wäre wirtschaftlich überzogen.

Der Anteil an typischerweise hergestellten und verkauften Produkten zweiter Wahl ist nach Angaben der Beigeladenen (Schriftsatz vom 31.1.2001, S. 6) in den Ausschusszahlen auf Seite 2 des Gutachtens ******** ***** und ***** nicht enthalten; dieses Gutachten erfasst vielmehr mit der Kategorie "Lagerzugang" alle in den Verkauf gelangten Produkte erster und zweiter Wahl. Die Leiterin des Rechnungswesens der Beigeladenen hat dies im Erörterungstermin vom 26. April 2002 bestätigt. Der Kläger hat hiergegen keine substanziierten Bedenken erhoben; dem Verwaltungsgerichtshof drängen sich insofern keine Zweifel auf.

c) Im vorliegenden Fall ergibt zudem eine Beurteilung unter Wahrscheinlichkeitsge- sichtspunkten, dass bei der Durchführung von Arbeiten an Sonn- und Feiertagen ein Ausschuss lediglich in geringerem Umfang produziert wird und dass die Verringerung der Ausschussproduktion ca. 5% der Gesamtproduktion erreicht. Der vom Kläger geforderte experimentelle Nachweis ist nach den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts nicht erforderlich. Der gerichtliche Sachverständige hat zudem deutlich gemacht, dass während einer eventuellen Experimentierphase der erwirtschaftete Gewinn mehr als aufgezehrt würde (Gutachten S. 9). Für eine derartige Überspannung der Nachweisobliegenheiten des Arbeitgebers bietet das Gesetz keinen Anhaltspunkt. Die Prognose kann zum einen auf das Zahlenwerk im Gutachten ******** ***** und ***** gestützt werden. Die Betrachtung eines 7monatigen Vergleichszeitraums mit Sonntagsarbeit ergab eine Verringerung der Ausschussproduktion um 6,78% der Gesamtproduktion. Nach Angaben der Beigeladenen (Schriftsatz vom 31.5.2001, S. 3) liefert der Vergleichszeitraum mit Sonntagsarbeit verlässliche Ergebnisse, weil die Rahmenbedingungen im Übrigen identisch waren: gleicher Produktmix, gleiches technisches Umfeld, gleiche Rohmaterialaufbereitung, gleiche Engoben. Die Schätzungen des Sachverständigen Dr. ******* bestätigen dieses Ergebnis. Dr. ******* macht Angaben zur Verringerung der sog. Ausschussquote oder Bruchquote, bezogen auf die Gesamtproduktion, die allerdings - entsprechend der Schwierigkeit der anzustellenden Prognose - eine erhebliche Schwankungsbreite aufweisen (Seiten 6, 7, 8, 10 und 11 des Gutachtens). Die prognostizierten Werte schwanken zwischen 4,5% im ungünstigsten und 8% im günstigsten Fall (Seiten 21, 25 des Gutachtens). Bei vorsichtiger Annahme (S. 21 des Gutachtens) liegen die Werte auf die Dauer bei 5,5%. Der gerichtliche Sachverständige kam zu gleichartigen Ergebnissen. Er hat eine auf seiner Kompetenz als Sachverständiger beruhende fachliche Einschätzung abgegeben, wie sich im konkreten Fall der Verzicht auf die Sonn- und Feiertagsarbeit auswirken würde (Gutachten S. 9). Unter Berücksichtigung der besonderen Eigenschaften des von der Beigeladenen verwendeten Rohstoffs und der konkreten räumlichen Verhältnisse im Betrieb der Beigeladenen ist der Sachverständige zu der fachlichen Beurteilung gelangt, dass beim Verzicht auf die Sonn- und Feiertagsarbeit der Inhalt von drei von 50 Ofenwagen einer Schicht zusätzlich verderben dürfte. Wie der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof erläutert hat, gilt dies nicht etwa nur für eine Schicht, sondern eine entsprechende Fehleranfälligkeit ist für die gesamte Wochenproduktion anzunehmen. Die Fehler bestehen aus Rissen im Dachziegel, vielfach aber auch aus Farbveränderungen, die von den Kunden nicht mehr akzeptiert werden. Zu welchem zusätzlichen Misslingen von Arbeitsergebnissen welche weiteren Faktoren beitragen, brauchte der Sachverständige entgegen der Auffassung des Klägers nicht auszuführen. Die Prognose gilt im Falle der im angefochtenen Bescheid in seiner derzeitigen Fassung näher festgelegten überwiegenden Auslastung des Betriebs der Beigeladenen auch für den derzeitigen Produktmix, die derzeitigen technischen Betriebsabläufe, die derzeitige Rohmaterialaufbereitung und die derzeitigen Engoben. Weder die verfahrenstechnischen noch die technologischen Verhältnisse haben sich diesbezüglich grundsätzlich geändert.

d) Die Sonn- und Feiertagsarbeit soll nach den Intentionen der Beigeladenen der Verhütung des Misslingens von Arbeitsergebnissen dienen. Dass damit mittelbar auch eine Verbesserung des Betriebsergebnisses angestrebt wird, versteht sich von selbst und ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Eine bloße Produktionsausweitung oder bessere Auslastung der getätigten Investitionen stehen jedenfalls nicht im Vordergrund.

e) Die Sonn- und Feiertagsarbeit ist auch erforderlich zur Verhütung des Misslingens von Arbeitsergebnissen. Sie ist in diesem Sinn unbedingt notwendig. Es gibt keine zumutbaren Alternativen für die Beigeladene.

Zwar könnte - wie die Bescheide des Gewerbeaufsichtsamts vom 21. Februar 2000 und vom 8. November 2002 als Reaktion auf eine geringere Auftragslage zeigen - eine erhebliche Produktionsreduzierung an Werktagen auch ohne Sonntagsarbeit die Einführung langsamerer Schubzeiten im Tunnelofen gleichmäßig rund um die Uhr und an allen Tagen ermöglichen; zusätzliche Sonntagsarbeit würde unter diesen Voraussetzungen auch nach Einschätzung der Beigeladenen deutlich weniger als eine 5%ige Verringerung der Ausschussquote bringen (Schreiben der Beigeladenen an das Gewerbeaufsichtsamt vom 17.8.2001, S. 3). Diese Vorgehensweise würde aber die bestimmungsgemäße Rentabilität der Anlage und die bestimmungsgemäße Auslastung der Maschinen an Werktagen zu sehr reduzieren und wäre somit nicht zumutbar. Hervorzuheben ist, dass es hier nicht um eine mit Hilfe von § 10 Abs. 1 Nr. 15 ArbZG nicht zu rechtfertigende Produktionserweiterung an Sonntagen geht.

Die Beigeladene hat zwar auf S. 8 des Schriftsatzes vom 31. Januar 2001 eingeräumt, dass es grundsätzlich eine technische Alternative zur Einführung der Sonn- und Feiertagsarbeit gäbe, nämlich die Erweiterung der Vorhalteeinrichtungen; auch dadurch könnte die Vergleichmäßigung des Produktionsablaufs grundsätzlich erreicht werden. Jedoch wäre nach Ansicht der Beigeladenen ein solches Konzept bei den konkreten betrieblichen Verhältnissen aus Platzgründen nicht umsetzbar (Schriftsatz vom 31.1.2001, S. 8). Der gerichtliche Sachverständige hat hierzu ausgeführt (Gutachten S. 10), dass dazu in der Woche vorgearbeitet, diese Produktion auf zusätzlichen Ofenwagen bevorratet und vor Readsorption geschützt werden müsse. Dies erfordert nach seiner Beurteilung die Neuanschaffung von 50 Ofenwagen und 30.000 Monokassetten sowie den Bau von eingehausten Puffergleisen, wofür 1,73 Millionen Euro Investitionsaufwand zu veranschlagen sind. Hinzuzurechnen sind die Kosten dafür, durch einen Werksumbau den erforderlichen und in den jetzigen Hallen nicht vorhandenen Platz zu schaffen. Wie der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof ausgeführt hat, ist die Annahme realistisch, dass die Gesamtkosten 7,5 Millionen Euro betragen dürften. Der gerichtliche Sachverständige hat dies bei Umsätzen um 25 Millionen Euro jährlich und Gewinnen von unter 1 Million Euro jährlich als unverhältnismäßige Belastung angesehen. Der Verwaltungsgerichtshof hält dies für zutreffend. Selbst wenn eine einmalige Investition von 1,73 Millionen Euro zumutbar wäre, um das Misslingen von Arbeitsergebnissen auch ohne Sonntagsarbeit zu verhüten, so gilt dies jedenfalls nicht mehr für den zusätzlich erforderlichen Werksumbau (Umbau der jetzigen Hallen). Die Feststellung des Sachverständigen, der erforderliche Platz für zusätzlich eingehauste Puffergleise sei in den jetzigen Hallen nicht vorhanden, wurde zwar vom Kläger angezweifelt, ebenso die Feststellung, dass ein Umbau der jetzigen Hallen nötig sei. Es handelt sich indes um eine schlüssige, nachvollziehbare Feststellung. Es gibt für den Verwaltungsgerichtshof keinen Grund, an deren Richtigkeit zu zweifeln.

Kosten: § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Nichtzulassung der Revision: § 132 Abs. 2 VwGO.

Ende der Entscheidung