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2. Verstöße gegen die Zuständigkeitsnorm des Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO können weder nach Art. 45 BayVwVfG geheilt noch nach Art. 46 BayVwVfG als unbeachtlich angesehen werden.

3. Bestehen für die Vergabe der Standplätze auf einem Volksfest nach Art. 37 Abs. 1 Satz 2 GO ermessensbindende Richtlinien, nach denen bestimmte Fallgruppen zu bilden sind, so darf die Verwaltung die damit verbundenen unbestimmten Rechtsbegriffe nicht so undifferenziert anwenden, dass der mit dem Richtlinienerlass verfolgte Steuerungszweck verfehlt wird.

22 B 03.1362

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Zulassung zu einem Volksfest;

hier: Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Würzburg vom 26. März 2003,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 22. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Konrad, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Hösch, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Zöllner

aufgrund mündlicher Verhandlung vom 5. März 2004

am 15. März 2004

folgendes Urteil:

Tenor:

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die beklagte Stadt veranstaltet auf Grund behördlicher Festsetzung jährlich wiederkehrend ein Volksfest. Für die Vergabe der Standplätze hat ihr Umwelt- und Verwaltungssenat Richtlinien erlassen (Stand: 17.3.1999), die bei einem Überangebot von Bewerbern eine bestimmte Reihenfolge von Vergabekriterien festlegen. Danach sind zunächst Betriebe zu bevorzugen, die wegen ihrer Neuheit, Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft ausüben (6.1.1). Unter den hiernach gleichartigen Betrieben sind solche vorzuziehen, die wegen ihrer optischen Gestaltung (insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung, Lichteffekte), ihrer Betriebsweise, ihres Pflegezustandes oder ihres Warenangebotes wesentlich attraktiver sind (6.1.2). Unter den Betrieben gleicher Art und vergleichbaren Umfangs erhalten Beschicker, die im Hinblick auf ihre persönliche Zuverlässigkeit einschließlich ihrer Betriebsführung als bewährt anzusehen und auf der Veranstaltung bekannt sind, gegenüber Neubewerbern den Vorzug (6.1.3). Das zuletzt genannte Auswahlkriterium verliert seine Gültigkeit, soweit nach den Ziffern 6.1.1 und 6.1.2 in den einzelnen Gruppen kein Neubeschickeranteil von in der Regel 20% erreicht wird und objektiv feststellbare Unterscheidungsmerkmale fehlen.

Für das Volksfest im Jahr 2002 waren in der Betriebsart "Imbiss mit Biergarten" drei Standplätze zu vergeben. Einen entsprechenden Zulassungsantrag des nicht ortsansässigen Klägers, der bereits im Jahr zuvor nicht zum Zuge gekommen war, lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 23. Januar 2002 ab. In der nachträglich mitgeteilten Begründung vom 21. Februar 2003 wurde ausgeführt, der Kläger habe zwar gemäß § 70 Abs. 1 GewO grundsätzlich einen Anspruch auf Zulassung zu dem festgesetzten Volksfest, er könne jedoch wegen Platzmangels nach § 70 Abs. 3 GewO ausgeschlossen werden. Bei der zu treffenden Auswahl der Bewerber habe sich der Volksfestbeirat, ein Gremium des Aschaffenburger Stadtrates, das die letztgültige Entscheidung über die Vergabe in nicht-öffentlichen Sitzungen am 22. Oktober und 5. November 2001 getroffen habe, unter dem Aspekt "Attraktivität" für den Biergarten der Fürther Firma ***** entschieden. Von den übrigen Bewerbungen stünden hinsichtlich der Attraktivität (Ziffern 6.1.1 und 6.1.2 der Richtlinien) mehrere Betriebe dem des Klägers in keiner Weise nach, darunter die beiden zum Zug gekommenen ortsansässigen Bewerber ***** und *****. Diese seien hinsichtlich ihrer persönlichen Zuverlässigkeit und der Art ihrer Betriebsführung auch im Sinne von Ziffer 6.1.3 der Richtlinien als bewährt anzusehen. Es erscheine zweifelhaft, ob dem Kläger dieses Attribut ebenfalls uneingeschränkt zugebilligt werden könne, da dem städtischen Umwelt- und Ordnungsamt in protokollierter Form glaubhafte Schilderungen von Zwischenfällen auf dem Volksfestplatz vorlägen, bei denen der Kläger angedroht habe, Konfliktsituationen durch tätliche Auseinandersetzungen klären zu wollen.

Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren ließ der Kläger am 12. Juni 2002 beim Verwaltungsgericht Würzburg hiergegen Klage erheben mit dem Antrag, festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 23. Januar 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Regierung von Unterfranken vom 29. Mai 2002 rechtswidrig war.

Die Klage richte sich dagegen, dass der Kläger entgegen der früheren Vergabepraxis seit dem Jahr 2001 nicht mehr zu den Volksfesten der Klägerin zugelassen werde. Mit der Zuteilung der Verkaufsflächen an die Mitbewerber ***** und ***** würden entgegen dem in § 70 Abs. 1 GewO verankerten Prinzip der Marktfreiheit gezielt ortsansässige Bewerber privilegiert. Die gegen den Kläger angeführten Ablehnungsgründe seien konstruiert. Seine fehlende Bewährung werde mit Zwischenfällen begründet, für die keine konkreten Einzelheiten genannt würden.

Die Beklagte beantragte,

Klageabweisung.

Die vom Kläger behauptete Bevorzugung ortsansässiger Bewerber sei nicht nachvollziehbar, da auch der zugelassene Biergartenbetreiber ***** ortsfremd sei. Dessen Betrieb unterscheide sich wegen eines spezialisierten Angebots und einer besonderen Ausstattung von dem der anderen zugelassenen Biergärten und auch von dem Biergarten des Klägers. Die Zweifel an der Zuverlässigkeit des Klägers beruhten auf früheren Vorfällen, über die zwei Konkurrenten des Klägers berichtet hätten.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 26. März 2003 erklärten die Beklagtenvertreter, das Verfahren zur Standplatzvergabe laufe so ab, dass die Verwaltung dem Volksfestbeirat einen Entscheidungsvorschlag mache und dieser dann entscheide. Die Bewerbung des Klägers für das laufende Jahr sei aus den selben Gründen wie im Vorjahr abgelehnt worden; in der Sparte Imbiss mit Biergarten seien wiederum die Betriebe *****, ***** und ***** zum Zuge gekommen. Der Betrieb des Mitbewerbers ***** sei generell der attraktivste; demgegenüber sei von den elf für das Jahr 2002 eingegangenen Bewerbungen ein Großteil als gleich attraktiv einzustufen. Die Betriebe des Klägers und seiner Mitbewerber ***** und ***** könnten diesbezüglich als gleichwertig betrachtet werden. Gleichwohl übten die beiden letztgenannten Betriebe größere Anziehungskraft auf die Volksfestbesucher aus, da sie ortsansässig seien. Der Mitbewerber ***** betreibe im Stadtgebiet der Beklagten eine Gaststätte, der Mitbewerber ***** in der Fußgängerzone einen Imbissstand; ihre Einnahmen bezögen aber beide überwiegend aus dem Schaustellerbereich. Zu den Aussagen seiner Mitbewerber hinsichtlich früherer Vorfälle erklärte der Kläger, es sei lediglich wegen einer Vertragsstreitigkeit zu einer heftigen verbalen Auseinandersetzung gekommen; Handgreiflichkeiten habe es nicht gegeben.

Mit Urteil vom 26. März 2003 gab das Verwaltungsgericht Würzburg der Klage statt. Für die Fortsetzungsfeststellungsklage bestehe auch nach Erledigung des Ablehnungsbescheids ein berechtigtes Interesse unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr, da sich der Kläger auch künftig um eine Zulassung zum Volksfest der Beklagten bewerben wolle. Bei der Ablehnung des Klägers habe die Beklagte ihr Auswahl- bzw. Ausschließungsermessen fehlerhaft gehandhabt. Aus dem Grundsatz der Marktfreiheit ergäben sich für die Ermessensausübung des Veranstalters zwingende, vom Gericht überprüfbare Schranken. Nicht zu beanstanden sei ein Auswahlverfahren, das jedem Bewerber die gleiche Zulassungschance einräume. Wähle der Veranstalter nicht ein solches Verfahren und orientiere er sich stattdessen an Merkmalen, die nicht bei jedem Bewerber vorliegen könnten, so müsse sich die sachliche Vertretbarkeit dieser Differenzierung aus der Eigenart des Marktgeschehens ableiten lassen. Hierbei komme der Begründung des Bescheids besondere Bedeutung zu, da nur sie erkennen lasse, ob die Behörde ihr Ermessen ausgeübt habe und von welchen Tatsachen und welchen rechtlichen Beurteilungsmaßstäben sie hierbei ausgegangen sei. Im vorliegenden Fall seien zwar die in den Zulassungsrichtlinien der Beklagten enthaltenen Kriterien der besonderen Anziehungskraft und der höheren Attraktivität grundsätzlich ebenso wenig zu beanstanden wie das nachrangige Kriterium "bekannt und bewährt". Die Beklagte könne sich aber nicht darauf berufen, dass die Ortsansässigkeit der Mitbewerber ***** und ***** ihren Betrieben größere Anziehungskraft verleihe als dem Betrieb des Klägers. Dieser Gesichtspunkt sei erstmals in der mündlichen Verhandlung vorgetragen worden und daher nicht mehr zu berücksichtigen, da es bei der Überprüfung der Ermessensausübung auf den Zeitpunkt der Behördenentscheidung ankomme. Vor dem Hintergrund der Zulassungsrichtlinien erscheine das Kriterium der Ortsansässigkeit auch als höchst zweifelhaft. Auf die in Aktenvermerken der Beklagten protokollierten Aussagen von Mitbewerbern des Klägers über dessen früheres Verhalten könne die Annahme mangelnder Bewährung nicht gestützt werden, da die Vorfälle teilweise nicht erwiesen, teilweise nicht hinreichend gewichtig seien.

Mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 22. Juli 2003 wurde die Berufung gegen dieses Urteil zugelassen.

Die Beklagte beantragt,

das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Das Nachschieben von Ermessenserwägungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht sei auch bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage prozessual zulässig. Die Ortsansässigkeit der Betreiber dürfe jedenfalls bei gastronomischen Betrieben als Hilfskriterium für die Vergabeentscheidung berücksichtigt werden. Die Bewerber ***** und ***** seien im Stadtgebiet der Beklagten sehr bekannt; sie seien in der Vergangenheit auf einer Vielzahl von Festen innerhalb der Stadt und in der näheren Umgebung mit ihren gastronomischen Angeboten vertreten gewesen. Die "Ortsansässigkeit" ihrer Betriebe äußere sich aufgrund der Dekoration und Bemalung auch im äußeren Erscheinungsbild. Beide Biergärten verfügten über Stammtische und ein entsprechendes Stammpublikum. Während des Volksfestes konzentrierten sich dort vor allem örtliche Besucher, während man in den übrigen Biergärten meist Auswärtige finde. Die Anziehungskraft der Betriebe ***** und ***** werde entscheidend dadurch geprägt, dass beide Wirte auf dem Volksfest persönlich anwesend seien.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz müsse bei einem Überhang von Bewerbern eine alternierende Zulassung erfolgen, bei der auch auswärtige Betriebe in gleicher Weise berücksichtigt würden. Das von der Beklagten gebildete Zulassungskriterium einer "ortsbezogenen Attraktivität" sei weder rechtlich zulässig noch liege es im konkreten Fall vor. Eine besondere Attraktivität der ortsansässigen Betriebe werde bestritten. Es entspreche dem Charakter eines Volksfestes und den Erwartungen des Publikums, dass überörtliche Attraktionen feilgeboten würden. Bei den Besuchern, die gerade die Stammtische in den Betrieben ***** und ***** aufsuchen wollten, handle es sich um eine zu vernachlässigende Minderheit. Bei Berücksichtigung des Anschaffungspreises der jeweiligen Ausstattung müsse der klägerische Betrieb als attraktiver eingeschätzt werden als der Betrieb seines Konkurrenten ***** und erst recht als der sehr einfach ausgestattete Imbissbetrieb *****. Demgemäß habe der Kläger bei vergangenen Veranstaltungen immer deutlich höhere Umsätze erzielt als seine Mitbewerber. Wenn die ortsansässigen Gastwirte ***** und ***** auf dem Volksfest die gleichen Speisen und Getränken anböten wie während des übrigen Jahres, könne darin auch für die örtlichen Besucher kein besonderer Reiz liegen.

In der mündlichen Verhandlung am 5. März 2004 erklärten die Beklagtenvertreter, nur der Umwelt- und Verwaltungssenat sei ein Ausschuss im Sinne der Bayerischen Gemeindeordnung sei, nicht dagegen der Volksfestbeirat. Dieser bestehe aus je zwei Vertretern von CSU und SPD sowie je einem Vertreter der Unabhängigen Wähler und der Grünen; damit spiegele er nicht im Sinne der Verteilungsverfahren von d`Hondt oder Hare-Niemeyer die Zusammensetzung des Stadtrats wieder. Entscheidungen der Verwaltung seien gegen den Beirat politisch nicht bzw. kaum durchsetzbar.

In einem nachgereichten Schriftsatz der Beklagten vom 12. März 2004 wurde hierzu noch ausgeführt, grundsätzlich erfolge die Auswahl der Beschicker durch das Verwaltungspersonal der Beklagten; dort fänden die grundlegenden Ermessenserwägungen statt. Die Behandlung im Volksfestbeirat diene der Information des Stadtrates und der "politischen Rückkopplung". Im vorliegenden Fall habe der Beirat die Ermessensentscheidung der Verwaltung lediglich bestätigt. Etwaige Ermessensmängel seien noch im gerichtlichen Verfahren durch die nachgeschobene Begründung bereinigt worden.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 26. März 2003 jedenfalls im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass der Bescheid der Beklagten vom 23. Januar 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Regierung von Unterfranken vom 29. Mai 2002 rechtswidrig war.

1. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Der Kläger hat unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Feststellung, dass er zu Unrecht von der Teilnahme am Volksfest im Jahr 2002 ausgeschlossen worden ist. Er muss, wie die Entwicklung im Jahr 2003 bereits gezeigt hat, bei künftigen Bewerbungen wiederum damit rechnen, dass ihm die Zulassung in der Betriebsart "Imbiss mit Biergarten" bei unveränderter Sachlage verwehrt wird. Die Beklagte hält zwar an der ursprünglichen Begründung ihres Ablehnungsbescheids nicht mehr fest, nachdem die darin genannten Vorfälle, die an der Zuverlässigkeit des Klägers zweifeln lassen könnten, von diesem bestritten worden sind. Sie stützt die angegriffene Entscheidung nunmehr aber auf die Erwägung, die beiden ortsansässigen Bewerber seien durch ihre gastronomischen Aktivitäten während des übrigen Jahres beim Publikum so bekannt, dass dies auch die Attraktivität ihrer Biergartenbetriebe beim Volksfest erhöhe. Dieses Kriterium soll erklärtermaßen auch in Zukunft die Auswahl zumindest unter ansonsten gleichwertigen Bewerbern bestimmen. Damit wird der Kläger, solange sein Biergarten nicht nach objektiven Merkmalen wie Ausstattung und Warenangebot als attraktiver eingestuft wird, auf absehbare Zeit gegenüber ortsansässigen Mitbewerbern keine reale Chance auf Zulassung mehr haben.

2. Die Klage ist begründet. Die Entscheidung der Beklagten, den Kläger im Jahr 2002 nicht zu ihrem Volksfest als einer behördlich festgesetzten Veranstaltung (§ 60 b i.V.m. § 69 Abs. 1 und 2 GewO) zuzulassen, war in der vorliegenden Form rechtswidrig und verletzte den Kläger in seinem Teilnahmerecht nach § 70 Abs. 1 GewO. Als Veranstalter durfte die Beklagte zwar nach § 70 Abs. 3 GewO wegen des durch die Zahl der Bewerber entstandenen Platzmangels einzelne Anbieter aus sachlich gerechtfertigten Gründen von der Teilnahme ausschließen. Die gegenüber dem Kläger getroffene Ausschlussentscheidung war aber schon aus formellen Gründen rechtswidrig (2.1.), so dass es auf die darüber hinaus bestehenden materiell-rechtlichen Bedenken (2.2.) hier nicht mehr entscheidend ankommt.

2.1. Der Ablehnungsbescheid vom 23. Januar 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Regierung von Unterfranken vom 29. Mai 2002 war rechtswidrig, da die zugrunde liegende Auswahlentscheidung von einem gesetzlich nicht legitimierten Kollegialorgan anstelle des zuständigen Oberbürgermeisters bzw. der ihm nachgeordneten Verwaltung getroffen wurde.

2.1.1. Wie die von der Beklagten im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorgelegten Aktenvermerke zeigen, wurde die gesamte Standplatzvergabe für das Volksfest 2002 einschließlich der Betriebsart "Imbiss mit Biergarten" vom städtischen Volksfestbeirat vorgenommen. Die dazu in den Beiratssitzungen vom 22. Oktober und 5. November 2001 gefassten Beschlüsse, die auf Vorschlägen des Umwelt- und Ordnungsamtes beruhten, stellten nicht bloß beratende Stellungnahmen dar, sondern wurden von allen Beteiligten als abschließende, intern verbindliche Entscheidungen über die Zulassung der einzelnen Bewerber verstanden. Dies ergibt sich unmissverständlich aus der Bescheidsbegründung vom 21. Februar 2002, die den Volksfestbeirat als dasjenige Gremium bezeichnet, "das die letztgültige Entscheidung" über die Vergabe getroffen habe. Auch die mündlichen Erklärungen der Beklagtenvertreter vor dem Verwaltungsgericht und dem Verwaltungsgerichtshof belegen eindeutig die Aufgabenverteilung zwischen dem zuständigen Sachgebiet der Stadtverwaltung, das lediglich Beschlussvorschläge zu erarbeiten hatte, und dem Beirat, der die eigentliche Sachentscheidung traf.

Dass bei der hier streitigen Standplatzvergabe die Abstimmung im Volksfestbeirat den Ausschlag gegeben hat, wird auch im nachgereichten Schriftsatz der Beklagten vom 12. März 2004 nicht bestritten, so dass es dazu keiner weiteren Sachaufklärung mehr bedarf (§ 86 Abs. 1 VwGO). Die in dem Schriftsatz enthaltene Aussage, "grundsätzlich" werde die Auswahl unter den Beschickern von der Verwaltung nach deren Ermessen getroffen, widerspricht nur scheinbar den vorherigen Äußerungen zum Verfahrensablauf. Die Beklagte will damit nicht etwa zum Ausdruck bringen, dass die Stadtverwaltung mit ihren "Vorschlägen" entgegen dem Wortlaut bereits abschließende Entscheidungen treffe, die in der Regel unmittelbare Wirksamkeit erlangten, sofern sie nicht (ausnahmsweise) nachträglich vom Volksfestbeirat wieder aufgehoben und durch dessen Entscheidungen ersetzt würden. Für ein solches Nebeneinander konkurrierender Entscheidungszuständigkeiten fehlt hier jeder Anhaltspunkt.

Die Beklagte stellt nach wie vor nicht in Abrede, dass die Verwaltung immer nur eine unverbindliche Äußerung zu der Frage abgibt, wen der Beirat zum Volksfest zulassen solle. Die im jüngsten Schriftsatz verwendete Formulierung, dass das Verwaltungspersonal nach eigenem Ermessen eine "Auswahl" treffe, kann sich demzufolge nicht auf die eigentliche Entscheidung über die Zulassung beziehen, sondern nur auf die vorangehende Erstellung einer Vorschlagsliste aus den insgesamt eingegangenen Bewerbungen. Selbst wenn durch diese interne Vorauswahl die Zahl der Bewerber zunächst soweit reduziert wird, dass sie der Zahl der verfügbaren Standplätze entspricht, verbleibt die Entscheidungsmacht in vollem Umfang beim Volksfestbeirat. Er kann unstreitig jeden Vorschlag ablehnen und damit auch den nicht vorgeschlagenen Bewerbern die Zulassung ermöglichen. So wurde etwa der Standplatz für ein Fahrgeschäft auf dem Volksfest 2002 durch Beschluss des Beirats an eine andere als die vom städtischen Ordnungsamt eingeplante Firma vergeben (Protokoll der Beiratssitzung vom 22. Oktober 2001, TOP 2). Dass sich die Verwaltung in einem solchen Konfliktfall gegen das vom Stadtrat eingesetzte Gremium durchsetzen könnte, ist nicht erkennbar und wurde auch von den Beklagtenvertretern in der mündlichen Verhandlung für kaum vorstellbar erklärt.

Für die Frage, ob die Ablehnung eines Bewerbers formell rechtmäßig erfolgt ist, kommt es auf das Votum des Volksfestbeirats auch dann maßgeblich an, wenn dieser wie im vorliegenden Fall einem Vergabevorschlag ohne Einschränkung zugestimmt hat. Der Beirat macht sich damit zwar in der Regel die Sachgründe der Verwaltung zu eigen. Die Übereinstimmung der Auffassungen ändert aber nichts daran, dass es sich um die alleinige Entscheidung des Volksfestbeirats handelt. Seine formelle Urheberschaft kann auch nicht dadurch verloren gehen, dass in einem späteren Gerichtsverfahren seitens der Verwaltung ergänzende materiell-rechtliche Ermessenserwägungen angestellt werden. 2.1.2. Das von der Beklagten praktizierte Verfahren der Standplatzvergabe ist rechtswidrig, denn es überlässt die Entscheidung in einer kommunalen Angelegenheit einem unzuständigen Organ.

Die Gemeinden werden nach Art. 29 GO durch den jeweiligen Gemeinderat oder Stadtrat (Art. 30 Abs. 1 Satz 2 GO) verwaltet, soweit nicht der erste Bürgermeister oder Oberbürgermeister (Art. 34 Abs. 1 Satz 2 GO) gemäß Art. 37 GO selbstständig entscheidet. Der vom Stadtrat der Beklagten eingesetzte Volksfestbeirat lässt sich indes organisationsrechtlich keinem dieser beiden Hauptorgane zuordnen. Er kann insbesondere nicht gemäß Art. 32 Abs. 2 Satz 1 GO als ein beschließender Ausschuss (Gemeindesenat) angesehen werden, der die ihm übertragenen Angelegenheiten an Stelle des Stadtrats zu erledigen hat (Art. 32 Abs. 3 Satz1 GO). Der Volksfestbeirat wurde von vornherein nicht als Ausschuss im kommunalrechtlichen Sinne konzipiert; er entspricht in seiner Zusammensetzung auch nicht den dafür geltenden Anforderungen. Seine interne Sitzverteilung beruht, wie die Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeräumt haben, auf keinem der für die Ausschussbesetzung anerkannten Berechnungsverfahren (vgl. dazu BayVGH vom 7. 10. 1992, BayVBl 1993, 180/181 f.), so dass sich in dem sechsköpfigen Gremium das Stärkeverhältnis der im Stadtrat vertretenen Parteien und Wählergruppen nicht in der von Art. 33 Abs. 1 Satz 2 GO geforderten Weise widerspiegelt (s. hierzu zuletzt BayVGH vom 17. 3. 2004, Az. 4 BV 03.1159 u.a.). Der aus Vertretern verschiedener Fraktionen gebildete Volksfestbeirat kann aber auch nicht als Teil der städtischen Verwaltung angesehen werden. Seine vom Stadtrat berufenen Mitglieder üben als Angehörige eines kollegialen Beschlussorgans keine Befugnisse aus, die ihnen der Oberbürgermeister nach Art. 39 Abs. 2 GO im Rahmen der verwaltungsinternen Geschäftsverteilung (Art. 46 GO) als Einzelpersonen übertragen hat. Die Tätigkeit des Beirats kann damit insgesamt auf keine formell-gesetzlichen Kompetenznormen gestützt werden.

Bereits diese fehlende Gesetzesgrundlage führt hier zur Rechtswidrigkeit der vom Volksfestbeirat gefassten Beschlüsse. Die in der Bayerischen Gemeindeordnung geregelte Kompetenzverteilung muss, soweit sie den Erlass verbindlicher Entscheidungen betrifft, als abschließend verstanden werden (BayVGH vom 17. 2. 1999, BayVBl 1999, 657/658 m.w.N.). Sie stellt nicht lediglich einen Grundtypus dar, der geändert oder ergänzt werden könnte, sondern legt als Kernbestandteil der Kommunalverfassung die organspezifischen Zuständigkeitsbereiche verbindlich fest. Den Gemeinden ist es daher verwehrt, neben den gesetzlich vorgesehenen Organen weitere Entscheidungsträger zu schaffen (BayVGH, a.a.O.; vgl. Bauer/Böhle/ Masson/Samper, GO, RdNr. 5 zu Art. 29; Hölzl/Hien, GO, Anm. 4 zu Art. 29). Ihre Organisationsgewalt wird insoweit in verfassungsrechtlich zulässiger Weise (vgl. BVerfG vom 26. 10. 1994, BayVBl 1995, 367 ff.) durch einfachgesetzliche Kompetenzvorschriften beschränkt. Diese rechtliche Hürde besteht unabhängig von der Frage, ob das zusätzlich geschaffene Organ hinsichtlich seiner personellen Besetzung über eine ausreichende demokratische Legitimation verfügt (s. dazu BVerfG vom 31. 10. 1990, BayVBl 1991, 81/82; BVerwG vom 27. 3. 1992, BayVBl 1992, 565/567; BayVGH a.a.O.).

Mit der geltenden Kompetenzordnung lässt sich die Entscheidungsbefugnis des Volksfestbeirats unter den gegebenen Umständen auch deshalb nicht vereinbaren, weil es sich bei der Standplatzvergabe regelmäßig um eine dem Oberbürgermeister der Beklagten vorbehaltene Aufgabe handelt. Die auf der Grundlage allgemeiner Richtlinien (Art. 37 Abs. 1 Satz 2 GO) zu treffende konkrete Entscheidung über die Zulassung einzelner Bewerber stellt - jedenfalls bei einer kreisfreien Stadt dieser Größe (ca. 68.000 Einwohner) - eine laufende Angelegenheit im Sinne des Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO dar (vgl. zuletzt BayVGH vom 31. 3. 2003, BayVBl 2003, 501/503). Sie muss daher, sofern nicht ausnahmsweise wegen grundsätzlicher Bedeutung oder zu erwartender erheblicher Verpflichtungen der Rat zuständig ist, vom Oberbürgermeister oder in seinem Auftrag von einem weisungsgebundenen Bediensteten der Verwaltung (Art. 42 Abs. 1 GO) getroffen werden. An diese gesetzliche Zuständigkeitsbestimmung ist der Oberbürgermeister ebenso gebunden wie die übrigen Gemeindeorgane (Art. 56 Abs. 1 Satz 1 GO), so dass auch ein freiwilliger Kompetenzverzicht ausscheidet (s. allgemein Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. 2001, RdNr. 11 zu § 3 m.w.N.).

2.1.3. In der kompetenzwidrigen Entscheidung durch den Volksfestbeirat liegt ein Verfahrensfehler, der zur formellen Rechtswidrigkeit des Bescheids über den Ausschluss des Klägers vom Volksfest im Jahr 2002 geführt hat. Die gesetzliche Zuständigkeitsverteilung unter den Gemeindeorganen besitzt, im Unterschied zur verwaltungsinternen Geschäftsverteilung (Art. 46 Abs. 1 Satz 1 GO), unstreitig auch gegenüber Außenstehenden rechtliche Bedeutung (BayVGH vom 31. 3. 2003, BayVBl 2003, 501/503 m.w.N.; VGH BW vom 27. 8. 1990, NVwZ 1992, 90 f.). Sie beruht auf dem Gedanken einer organadäquaten Aufgabenzuweisung (s. BVerfGE 68, 1/70) und soll damit auch im Interesse der Betroffenen für möglichst sachgerechte Entscheidungen sorgen (vgl. Rasch, DVBl 1983, 617/618).

Im vorliegenden Fall ist der durch den Kompetenzverstoß bewirkte Rechtsmangel auch nicht nachträglich behoben worden. Einer etwaigen "Genehmigung" der rechtswidrigen Entscheidung durch das gesetzlich zuständige Organ (s. VGH n.F. 8, 69/72) könnte insoweit keinerlei Bedeutung zukommen, da eine wirksame Heilung seit Inkrafttreten des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes nur noch nach Maßgabe des Art. 45 Abs. 1 BayVwVfG möglich ist. Die dort in den Nrn. 4 und 5 genannten Fälle der unterbliebenen "Mitwirkung" eines Ausschusses oder einer anderen Behörde erfassen aber die vorliegende Konstellation nicht (vgl. BayVGH vom 17. 2. 1999, BayVBl 1999, 657/658). Daher kann offen bleiben, ob die Nachholung von Verfahrenshandlungen bei einem bereits erledigten Verwaltungsakt überhaupt noch heilende Wirkung entfalten kann (verneinend Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl. 2003, RdNr. 13 zu § 45; Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., RdNr. 125 zu § 45).

Der Aufhebungsanspruch des Klägers entfällt schließlich auch nicht nach Art. 46 BayVwVfG. Grundsätzlich dürfte diese Vorschrift bei Fortsetzungsfeststellungsklagen zwar zur Anwendung kommen (BayVGH vom 31. 3. 2003, BayVBl 2003, 501/503 m.w.N. auch zur Gegenauffassung). Sie scheidet hier aber aus, weil der festgestellte Kompetenzverstoß nicht die in Art. 46 BayVwVfG ausdrücklich genannte örtliche Zuständigkeit betrifft, sondern die innergemeindliche Organkompetenz, die in den Bereich der sachlichen Zuständigkeit gehört (näher Oldiges, DÖV 1989, 873/875). Mit der Beschränkung der Unbeachtlichkeitsfolge auf die Verletzung von Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass alle anderen Zuständigkeitsverstöße einen wesentlichen Verfahrensmangel darstellen (vgl. BayVGH vom 13. 8. 1996, BayVBl 1997, 51; Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., RdNrn. 46 ff. zu § 46 m.w.N.). Dies muss zumindest für solche gesetzlich normierten Zuständigkeiten gelten, mit denen die Kompetenzbereiche selbstständiger Organe voneinander abgegrenzt werden (vgl. BVerwG vom 6. August 1998, Az. 9 B 773/97, juris Nr. WBRE410004885). Verletzungen der in der Bayerischen Gemeindeordnung festgelegten Kompetenzgrenzen fallen hiernach von vornherein aus dem möglichen Anwendungsbereich des Art. 46 BayVwVfG heraus. Deshalb braucht im vorliegenden Fall nicht weiter geprüft zu werden, ob die Beklagte mit ihrem nachträglichen Vorbringen hinreichend belegen kann, dass auch bei Einhaltung der Organkompetenzen seinerzeit keine andere Auswahlentscheidung getroffen worden wäre (zur materiellen Beweislast BayVGH vom 31. 3. 2003, BayVBl 2003, 501/503).

2.2. Über die formelle Rechtswidrigkeit hinaus unterliegt die zu Lasten des Klägers getroffene Ausschlussentscheidung auch materiell-rechtlichen Bedenken. Angesichts des festgestellten Platzmangels in der Betriebsart "Imbiss mit Biergarten" war die Beklagte zwar grundsätzlich berechtigt, überzählige Bewerber gemäß § 70 Abs. 3 GewO von der Teilnahme am Volksfest im Jahr 2002 auszuschließen. Es bestehen jedoch erhebliche Zweifel daran, ob sie diese Entscheidung im Sinne des Gesetzes "aus sachlich gerechtfertigten Gründen" und damit ermessensfehlerfrei getroffen hat (§ 114 VwGO).

2.2.1. Nach bisherigem Verfahrensstand könnte eine nähere Prüfung der für die damalige Veranstaltung vorliegenden Bewerbungen zu dem Ergebnis führen, dass - bei sachgerechter Anwendung der intern geltenden Vergabemaßstäbe - der Kläger einem der ortsansässigen Konkurrenten vorzuziehen war. Für den Fall eines Überhangs von Bewerbungen galten die vom städtischen Umwelt- und Verwaltungssenat aufgestellten Grundsätze, nach denen es in erster Linie auf die jeweilige betriebsbezogene Attraktivität ankommen sollte (Ziff. 6 der Richtlinien, Stand 17. 3. 1999), die nach allgemeiner Auffassung ein zulässiges Vergabekriterium darstellt (Schönleiter in: Landmann/Rohmer, GewO, Bd. I, RdNr. 19 zu § 70 m.w.N.). Unabhängig von der Frage, ob die Festlegung solcher abstrakter Auswahlgrundsätze durch den Rat oder den zuständigen Ausschuss wegen ihrer prinzipiellen Bedeutung für die Gemeinde und ihrer Grundrechtsrelevanz rechtlich geboten war, wie dies neuerdings für die Zulassung zu Volksfesten in Form kommunaler Einrichtungen (Art. 21 GO) angenommen wird (BayVGH vom 31. März 2003, BayVBl 2003, 501 ff.), war hier die Verwaltung jedenfalls nach Art. 37 Abs. 1 Satz 2 GO an die einmal erlassene Ermessensdirektive gebunden. Auch der Kläger konnte sich zumindest unter dem Gesichtpunkt der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) auf deren Einhaltung berufen.

Welche Merkmale einzelnen Betrieben eine "besondere Anziehungskraft" verleihen (Ziff. 6.1.1) oder sie "wesentlich attraktiver als gleichartige Betriebe" machen (Ziff. 6.1.2), lässt sich allerdings nicht nach allgemein gültigen Maßstäben bestimmen. Daher ist die Auswahl unter den Bewerbern, die beim Volksfest im Jahr 2002 einen Biergarten betreiben wollten, im Gerichtsverfahren nicht in vollem Umfang überprüfbar (vgl. Schönleiter, a.a.O.; Tettinger/Wank, GewO, RdNr. 48 zu § 70 m.w.N.). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Verwaltung hinsichtlich der Attraktivität der Betriebe eine beliebige Rangfolge aufstellen durfte. Einen die Richtlinien ausfüllenden Konkretisierungs- und Beurteilungsspielraum besaß sie nur bei der Festlegung des die Attraktivität bestimmenden Maßstabs und der heranzuziehenden Erkenntnisquellen. Ob die getroffene Auswahlentscheidung diesen selbst gestellten Anforderungen im Einzelfall gerecht wurde, unterliegt dagegen der gerichtlichen Nachprüfung (vgl. Wagner in: Friauf, GewO, RdNr. 58 zu § 70, unter Hinweis auf Nds OVG vom 18. 7. 2002, GewArch 2002, 428/429 f.; OVG NW vom 27. 5. 1993, GewArch 1994, 25/26).

Im vorliegenden Fall erfolgte die Auswahl wohl anhand einer Bewertung der Ausstattung und der optischen Gestaltung der Verkaufsstände, wie sie sich aus den mit den Bewerbungsunterlagen vorzulegenden Fotografien der Frontansichten ergab (Ziff. 3.4.2 der Vergaberichtlinien). Dafür spricht jedenfalls die gegenüber dem Verwaltungsgericht abgegebene Erklärung der Beklagten, wonach der Biergarten der Firma ***** wegen seines Schwenkgrills und weiterer, auf ein "gehobenes Angebot" hindeutender Accessoires den Konkurrenten vorzuziehen sei. Die Beklagte hat damit den Begriff der betriebsbezogenen Attraktivität dahingehend konkretisiert, dass es auf die äußerlich erkennbaren Ausstattungsmerkmale ankommen sollte. Aufwändig ausgestattete Verkaufsstände sollten danach gegenüber den einfacheren Imbiss- und Ausschankwagen den Vorzug erhalten. Diese Festlegung war im Grundsatz ebenso wenig zu beanstanden wie die Ermittlung des Sachverhalts allein aus den eingereichten Bewerbungsunterlagen (vgl. OVG NW, a.a.O.). Sie durfte allerdings nicht auf den Betrieb der Firma ***** beschränkt bleiben, sondern musste auch für die übrigen Biergartenbetriebe maßgebend sein. Ob diese Selbstbindung im weiteren Vergabeverfahren angemessen berücksichtigt wurde, erscheint indes fraglich.

Die Beklagte hat die beiden verbliebenen Standplätze ausdrücklich nicht nach den Kriterien der Ziffern 6.1.1 und 6.1.2 vergeben, da von den für das Jahr 2002 insgesamt eingegangenen elf Bewerbungen "ein Großteil" - einschließlich des Klägers und der beiden ortsansässigen Gastwirte - als gleichermaßen attraktiv einzustufen gewesen sei. Bereits diese pauschale Aussage legt die Vermutung nahe, dass bei der nach § 70 Abs. 3 GewO zu treffenden Bewerberauswahl die verbindlichen Direktiven des Umwelt- und Verwaltungssenats unzureichend umgesetzt worden sein könnten. Entsprechende Pflichten ergaben sich dabei aus dem Gedanken der innergemeindlichen "Organtreue". Stellt ein kommunales Beschlussorgan für die Erledigung laufender Angelegenheiten nach Art. 37 Abs. 1 Satz 2 GO ermessensbindende Richtlinien auf, nach denen bestimmte Fallgruppen zu bilden sind, dann darf die Verwaltung die damit verbundenen unbestimmten Rechtsbegriffe nicht so undifferenziert anwenden, dass der mit dem Richtlinienerlass verfolgte Steuerungszweck verfehlt wird. Die qualitativen Unterschiede der jeweiligen Einzelfälle müssen vielmehr so genau ermittelt und dargestellt werden, dass die anstehenden Entscheidungen im Regelfall auch tatsächlich anhand der vorgegebenen Unterscheidungskriterien getroffen werden können (vgl. zu Art. 33 Abs. 2 GG BVerfG vom 29. 7. 2003, DVBl 2003, 1524/1525). Anderenfalls hätte es die Verwaltung praktisch in der Hand, sich der Richtlinienbindung zu entziehen und auf selbst gewählte Hilfskriterien auszuweichen.

Ob die sichtbaren Unterschiede zwischen den einzelnen Verkaufsständen hier ausnahmsweise so geringfügig waren, dass außer der Firma ***** von vornherein keiner der Betriebe im Verhältnis zu den übrigen als "wesentlich attraktiver" betrachtet werden konnte, erscheint nach den bei den Akten befindlichen Fotografien durchaus fraglich. Bei einem auf dem ersten Eindruck beruhenden Vergleich des klägerischen Betriebs mit dem etwas kleineren Restaurationsbetrieb des Mitbewerbers ***** zeigen sich allerdings eine Reihe von Übereinstimmungen im Gesamtbild, so dass insoweit wohl noch von einer annähernd gleichen Attraktivität gesprochen werden kann. Dagegen bleibt der Betrieb des gleichfalls ortsansässigen Mitbewerbers ***** hinsichtlich Größe und Ausstattungsaufwand schon recht deutlich hinter beiden Konkurrenten zurück. Während der Verkaufsstand des Klägers in Form, Farbe und Abmessungen einem Landhaus nachempfunden ist und insgesamt an ein in dörflicher Umgebung gelegenes Gartenlokal erinnert, hat der viel schmälere Imbisswagen des Gastwirts ***** eher den Charakter einer nüchtern gestalteten Fisch- und Bratwurstbude. Weshalb trotz dieser augenfälligen Größen- und Dekorationsunterschiede, die auch auf einen verschieden hohen finanziellen Aufwand des jeweiligen Betreibers hindeuten, die äußerliche Attraktivität für die Volksfestbesucher im wesentlichen gleich hoch sein soll, erschließt sich dem Betrachter nicht ohne weiteres und hätte daher schon aus Gründen effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) näher begründet werden müssen.

Einer abschließenden Prüfung der Frage, ob dem Kläger die Zulassung zum Volksfest im Jahr 2002 nach den geltenden Richtlinien hätte erteilt werden müssen, bedarf es hier aber nicht, nachdem die Ablehnung bereits formell rechtswidrig war und mit der daraus resultierenden gerichtlichen Feststellung das Rechtsschutzziel der Klage erreicht ist. Eine nachträgliche Feststellung zu Gunsten des Klägers würde im Übrigen auch schon an der Tatsache scheitern, dass zu den übrigen sieben erfolglosen Bewerbungen kein Bildmaterial vorliegt, das einen Attraktivitätsvergleich mit dem klägerischen Betrieb ermöglichen würde.

2.2.2. Ebenfalls nicht endgültig geklärt werden muss die von den Beteiligten in den Mittelpunkt des Berufungsverfahrens gerückte Frage, ob bei Fehlen anderweitiger Auswahlmaßstäbe das Hilfskriterium einer "ortsbezogenen Attraktivität" den Ausschlag geben darf, das sich auf die Person des Geschäftsinhabers und dessen Anerkennung im Stadtgebiet bezieht. Die dazu angestellten Ermessenserwägungen, mit denen die angegriffene Entscheidung wohl auch noch nach Erledigung im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage ergänzt werden konnte (BVerwG vom 15. 3. 2000, NVwZ 2000, 1186; Gerhardt in: Schoch u.a., VwGO, RdNr. 12 d zu § 114; a.A. OVG NRW vom 20. 2. 2001, NVwZ 2001, 1424; Rennert in: Eyermann, VwGO, 11. Aufl. 2000, RdNr. 86 zu § 114; Bader, NVwZ 1999, 120/122), erscheinen allerdings nach vorläufiger Einschätzung des Senats als rechtlich zweifelhaft. Sie verstoßen zwar nicht unmittelbar gegen das für § 70 GewO anerkannte Verbot der Bevorzugung Ortsansässiger bei der Marktzulassung (dazu Wagner, a.a.O., RdNr. 59 m.w.N.), da sie nicht an den Wohnort des Geschäftsinhabers anknüpfen, sondern an seinen guten Ruf im Heimatort. Abgesehen von der Schwierigkeit, den Grad der Beliebtheit eines Gewerbetreibenden objektiv festzustellen, bestehen aber Bedenken gegen die Eignung dieses Kriteriums, weil es einseitig auf die Bedürfnisse und Anschauungen nur eines Teils der Volksfestbesucher abstellt. So wie die in § 70 Abs. 1 GewO verankerte Marktfreiheit auf Seiten der Beschicker jede gezielte Ungleichbehandlung Ortsfremder verbietet (Wagner, a.a.O.), darf wohl auch auf Seiten des Publikums kein Unterschied zwischen örtlichen und überörtlichen Besuchern gemacht werden (vgl. BVerwG vom 18. 2. 1976, GewArch 1976, 379/380). Dass ein Volksfest erfahrungsgemäß vorwiegend von Personen aus der näheren Umgebung besucht wird, dürfte eine Bevorzugung heimischer Anbieter allein noch nicht rechtfertigen. Will eine Kommune die Veranstaltung speziell im Interesse ihrer Einwohnerschaft durchführen, so steht es ihr frei, auf die Organisationsform einer öffentlichen Einrichtung im Sinne des Gemeinderechts (Art. 21 GO) zurückzugreifen.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 712 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 8.000 Euro festgesetzt (§ 13 Abs. 1 Satz 1 GKG).

Ende der Entscheidung