Judicialis Rechtsprechung

22 B 06.2113

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Vorbescheid Windkraftanlage;

hier: Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 22. Dezember 2005,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 22. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Schenk, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Hösch, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Eder

aufgrund mündlicher Verhandlung vom 30. Mai 2008

am 2. Juni 2008

folgendes Urteil:

Tenor:

I. Der Gerichtsbescheid des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 22. Dezember 2005 wird geändert.

II. Der Bescheid des Landratsamts P***** vom 10. Mai 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Regierung von N*********** vom 13. Juli 2005 wird aufgehoben.

III. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den beantragten Vorbescheid als immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid zu erteilen und festzustellen, dass dem Vorhaben der Klägerin auf dem Grundstück FlNr. 982 der Gemarkung T******* die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht entgegen steht.

IV. Der Beklagte und der Beigeladene tragen die Kosten des Berufungsverfahrens je zur Hälfte. Der Beklagte trägt die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.

V. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin beabsichtigt die Errichtung von Anlagen zur Nutzung der Windenergie auf dem Gebiet des Beigeladenen.

Das Gebiet des Beigeladenen ist 80,68 km² groß. Die Flächen, auf denen die Windgeschwindigkeiten in 50 m Höhe nur von 3,5 bis 4,2 m/sec betragen und die für die Nutzung der Windenergie vom Beigeladenen daher von vornherein nicht in Betracht gezogen werden, sind nach Angaben des Beigeladenen 8,3 km² groß. Die Flächen entlang der österreichischen Grenze, die nach Angaben des Beigeladenen für die Nutzung der Windenergie ebenfalls ausscheiden, sind 3,8 km² groß. Nach Abzug weiterer Flächen für Bebauung, Betriebe, Verkehr, Erholung, Wald und Wasser verbleibt nach Angaben des Beigeladenen eine mögliche Fläche für die Windenergienutzung von 26,64 km² (Schriftsatz des Beigeladenen vom 31.3.2008). Dem Regionalplan D********* zu Folge handelt es sich dabei überwiegend um landschaftliche Vorbehaltsgebiete.

Der Regionale Planungsverband D********* schlug im Zusammenhang mit einer vorgesehenen, dann aber nicht verwirklichten Änderung des Regionalplans D********* in einer Stellungnahme vom 28. Oktober 1997 Flächen auf dem Gebiet des Beigeladenen zur Nutzung der Windenergie vor. Dem Vorschlag lag nach Angaben des Regionalen Planungsverbands eine flächendeckende Untersuchung des Raums nördlich der Donau auf mögliche Standorträume über 10 ha für überörtlich raumbedeutsame Windkraftanlagen zu Grunde (S. 2). Bezweckt war demzufolge die Ausweisung von für die Errichtung von Windkraftanlagen geeigneten Gebieten ab einer Größe von 10 ha und nicht die Planung von Einzelstandorten (S. 3). Auf dem Gebiet des Beigeladenen wurde zum einen der Bereich S************** vorgeschlagen (ca. 35 ha, Windgeschwindigkeit 5,2 bis 5,7 m pro Sekunde, an der nördlichen Gemeindegrenze zur Gemeinde S***** und zum dort vorgeschlagenen Bereich S**********-Nord gelegen, dort Hinweis auf Bebauung mit Einzelgehöften). Genannt wurden ferner der Bereich H*************** (ca. 14 ha, Windgeschwindigkeit 5,2 bis 5,4 m pro Sekunde) und der Bereich Sch**** (ca. 77 ha, Windgeschwindigkeit 4,7 bis 5,2 m pro Sekunde). Der letzte Vorschlag betrifft den Bereich W****************** (ca. 40 ha, Windgeschwindigkeit 4,2 bis 4,7 m pro Sekunde).

Der Bau- und Umweltausschuss des Beigeladenen nahm in den vorgeschlagenen Bereichen eine Ortseinsicht vor und hielt all diese grundsätzlich für geeignet. Der Marktgemeinderat des Beigeladenen stimmte dem grundsätzlich zu.

Am 5. Mai 1998 beschloss der Marktgemeinderat des Beigeladenen die Änderung des Flächennutzungsplans durch Deckblatt Nr. 6. Es sollten sonstige Sondergebiete im Sinne von § 11 BauNVO für Windkraftanlagen in S**************, H***************, Sch**** und W****************** ausgewiesen werden. Im Rahmen der Anhörung der Träger der öffentlichen Belange empfahl der Technische Umweltschutz des Landratsamts P***** aus Lärmschutzgründen einen Mindestabstand von 220 m zu Wohnhäusern, bei mehreren Einzelanlagen in einem Sondergebiet von bis zu 500 m. Die Regierung von N*********** sowie der Regionale Planungsverband D********* empfahlen Höhenbeschränkungen auf 75 m (50 + 25 m), beim Sondergebiet S************** auf 100 m Gesamthöhe. Auf Grund der Stellungnahmen der Träger öffentlicher Belange beschloss der Gemeinderat des Beigeladenen am 29. September 1998, den Standort W****************** nach Norden sowie den Standort Sch**** auf die Anhöhe zu verlegen. An den vier geplanten Standorten sollten nur Einzelanlagen mit einer Gesamthöhe von 75 m (50 + 25 m) in einer Entfernung von ca. 200 m zu den einzelnen Anwesen zugelassen werden. Eine Reduzierung der Planbereiche sei daher vorzunehmen. Im Rahmen der Beteiligung der Öffentlichkeit erhoben die Gemeinde S***** sowie Bürger aus S**********-Nord und S************** Einwendungen gegen das Sondergebiet S**************. Da sich im Norden des Bereichs Wohngebäude im Abstand von 350 m bis 400 m befänden, seien schädliche Umwelteinwirkungen, insbesondere erhebliche Lärmbelästigungen, zu befürchten. Außerdem drohe eine Verschandelung der Landschaft. Mit Beschluss des Marktgemeinderats vom 21. Dezember 1998 wurden die Einwendungen verbeschieden und die Änderung des Flächennutzungsplans festgestellt. Dabei wurde im Hinblick auf die genannten Einwendungen im Bereich S************** kein Sondergebiet für Windkraftanlagen ausgewiesen. Die Sondergebiete H***************, Sch**** und W****************** wurden hingegen ausgewiesen mit der Maßgabe, dass nur Einzelanlagen mit einer Gesamthöhe von 75 m (50 + 25 m) zulässig seien. Nach Angaben des Beigeladenen betragen die Flächen für diese Sondergebiete 2.500 m² (H***************), 8.100 m² (Sch****) und 9.600 m² (W******************), insgesamt also 20.200 m² (Schriftsatz vom 31.3.2008). Mit Bescheid vom 1. Februar 1999 genehmigte das Landratsamt Deckblatt Nr. 6 zum Flächennutzungsplan des Beigeladenen.

Im Sondergebiet H*************** wurde mittlerweile eine Windkraftanlage errichtet. Im Sondergebiet ***********-****** wurde bisher noch keine Windkraftanlage errichtet; allerdings wurden im Jahr 2004 Windmessungen vorgenommen. Die Bürger der Ortschaft Sch**** mit Ausnahme der Grundstückseigentümer des für die Errichtung von Windkraftanlagen vorgesehenen Bereichs beantragten mit Schreiben vom 8. Oktober 1999 die Aufhebung des Sondergebiets Sch****. Wegen der Waldnähe müssten Windkraftanlagen näher bei den bestehenden Anwesen errichtet werden. Deshalb könne der - nicht näher bezifferte - Mindestabstand zu den bestehenden Anwesen nicht mehr eingehalten werden. Daraufhin wurde mit Beschluss des Marktgemeinderats vom 18. Oktober 1999 durch Deckblatt Nr. 19 zum Flächennutzungsplan das Sondergebiet Sch**** wieder aufgehoben. Nach Anhörung der Träger der öffentlichen Belange und nach Beteiligung der Öffentlichkeit stellte der Marktgemeinderat mit Beschluss vom 3. Mai 2000 die Aufhebung des Sondergebiets Sch**** fest. Mit Bescheid vom 28. August 2000 genehmigte das Landratsamt Deckblatt Nr. 19 zum Flächennutzungsplan.

Mit Schreiben vom 27. Juli 2004 stellte die Klägerin Antrag auf Erteilung eines baurechtlichen Vorbescheids für die Errichtung einer Windkraftanlage auf dem Grundstück Fl.Nr. 982 der Gemarkung T******* auf dem Gebiet des Beigeladenen. Die Windkraftanlage soll eine Nabenhöhe von 113 m, einen Rotordurchmesser von 71 m und eine Nennleistung von 2.000 kW haben. Das Grundstück Fl.Nr. 982 der Gemarkung T******* liegt außerhalb der gemäß Deckblatt Nr. 6 zum Flächennutzungsplan ausgewiesenen Sondergebiete für die Windenergienutzung, auch außerhalb des Bereichs H***************. Das Grundstück Fl.Nr. 982 der Gemarkung T******* ist im Flächennutzungsplan des Beigeladenen als landwirtschaftliche Nutzfläche dargestellt.

Der Beigeladene verweigerte das gemeindliche Einvernehmen wegen eines Widerspruchs zu dem Ausschlussziel von Deckblatt Nr. 6 zum Flächennutzungsplan. Das Landratsamt lehnte den Antrag mit Bescheid vom 10. Mai 2005 ab und wies zur Begründung auf § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB hin; durch Deckblatt Nr. 6 zum Flächennutzungsplan seien spezielle Standorte an anderer Stelle ausgewiesen worden.

Die Klägerin legte Widerspruch ein. Nach der Aufhebung des Sondergebiets Sch**** sei die planerische Abwägung nachträglich fehlerhaft geworden.

Die Regierung von N*********** wies den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 10. Juli 2005 als unbegründet zurück. Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stünden öffentliche Belange entgegen. Dass das Sondergebiet Sch**** nach Protesten der davon betroffenen Bürger wieder aufgehoben worden sei, entziehe dem schlüssigen Planungskonzept des Beigeladenen nicht die Grundlage. Denn die Wirksamkeit eines einmal rechtmäßig aufgestellten Flächennutzungsplans werde nicht dadurch berührt, dass von ursprünglich drei ausgewiesenen Sondergebieten für die Windenergienutzung eines nachträglich wegfalle.

Die Klägerin erhob am 1. August 2005 Verpflichtungsklage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Regensburg. Sie beantragte die Aufhebung des Bescheids des Landratsamts P***** vom 10. Mai 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Regierung von N*********** vom 10. Juli 2005 und die Verpflichtung des Beklagten, über den Antrag auf Erteilung des beantragten Vorbescheids unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Anstelle der Verpflichtung beantragte die Klägerin schließlich nach der Äußerung von Zulässigkeitsbedenken durch das Verwaltungsgericht die Feststellung, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des Erlasses des Ausgangsbescheids (10.5.2005) verpflichtet gewesen wäre, den beantragten baurechtlichen Vorbescheid zu erlassen.

Mit Gerichtsbescheid vom 22. Dezember 2005 wies das Verwaltungsgericht die Klage als unzulässig ab. Die isolierte Anfechtungsklage gegen den Ausgangsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids sei unzulässig. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei gleichermaßen unzulässig. Eine auf Erlass eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids gerichtete Verpflichtungsklage wäre ebenfalls unzulässig, weil eine entsprechende Antragstellung im Verwaltungsverfahren nicht stattgefunden habe.

Mit Beschluss vom 7. August 2006 trennte der Verwaltungsgerichtshof den Antrag auf Zulassung der Berufung hinsichtlich des Anfechtungsantrags ab und lehnte ihn hinsichtlich der Fortsetzungsfeststellungsklage ab, da für diese kein berechtigtes Interesse bestehe. Mit weiterem Beschluss vom 7. August 2006 ließ der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich des Anfechtungsantrags die Berufung zu.

In der mündlichen Verhandlung vom 10. Juli 2007 stellte die Klägerin zusätzlich zu ihrem Anfechtungsantrag den Antrag auf Verpflichtung des Beklagten, der Klägerin den beantragten Vorbescheid als immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid zu erteilen. Sie wiederholte diese Anträge in der mündlichen Verhandlung vom 30. Mai 2008.

Der Beklagte und die Beigeladene beantragen die Zurückweisung der Berufung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen; sie ist zulässig und begründet.

1. Gegenstand der Verpflichtungsklage in der Form der Versagungsgegenklage ist nicht mehr die Erteilung des im Verwaltungsverfahren ursprünglich beantragten baurechtlichen Vorbescheids nach Art. 75 BayBO a.F., sondern die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids nach § 9 Abs. 1 BImSchG.

a) Die Klägerin hat zu Recht ihr ursprüngliches Ziel aufgegeben, weil durch Art. 1 Nr. 3 der Änderungsverordnung vom 20. Juni 2005 (BGBl I S. 1687), in Kraft getreten am 1. Juli 2005, Nr. 1.6 des Anhangs der 4. BImSchV dahingehend geändert wurde, dass Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m und somit auch das strittige Vorhaben dem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungserfordernis unterworfen worden sind. Dies hat zur Folge, dass nunmehr anstelle von baurechtlichen Vorbescheiden Vorbescheide nach § 9 Abs. 1 BImSchG zulässig sind, die nach § 9 Abs. 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG auch die bauplanungsrechtlichen Voraussetzungen nach § 35 BauGB betreffen können. Der Exklusivitätsanspruch des Bundes-Immissionsschutzgesetzes setzt sich auch hier gegenüber dem baurechtlichen Vorbescheid durch (BVerwG vom 30.6.2004, NVwZ 2004, 1235/1236 f.). Die Übergangsvorschrift des § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG, eingefügt durch Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 25. Juni 2005 (BGBl I S. 1865), in Kraft getreten am 1. Juli 2005, ändert daran nichts; sie bezieht sich auf Verfahren, die vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind. Im vorliegenden Fall trat die Rechtshängigkeit hingegen erst am 1. August 2005 ein (vgl. auch OVG NW vom 17.3.2006, BauR 2006, 1124). Es bleibt somit bei der allgemeinen Übergangsvorschrift des § 67 Abs. 4 BImSchG. Nach dieser Vorschrift ist ein nach bauordnungsrechtlichen Vorschriften begonnenes Verfahren nach den neuerdings einschlägigen Vorschriften des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu Ende zu führen. § 67 Abs. 4 BImSchG gilt nicht nur für den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundes-Immissionsschutzgesetzes, sondern auch für spätere Rechtsänderungen (BVerwG vom 30.6.2004, NVwZ 2004, 1235/1236). Dies muss - wenn schon nicht unmittelbar, dann doch in entsprechender Anwendung - auch dann gelten, wenn das Verfahren nicht mehr bei der Verwaltungsbehörde, sondern bei der Widerspruchsbehörde im Gange ist.

b) Gegenstand der Verpflichtungsklage in der Form der Versagungsgegenklage ist nun entsprechend dem von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 10. Juli 2007 geänderten Klageantrag die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids nach § 9 BImSchG unter Aufhebung entgegenstehender Bescheide. Wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 30. Mai 2008 klargestellt hat, ist die Vorbescheidsfrage so zu verstehen, dass festgestellt werden soll, dass die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB dem im Vorbescheidsantrag bezeichneten Vorhaben nicht entgegensteht. Sollte hier im rückkehrenden Übergang zur Verpflichtungsklage eine die Grenzen des § 264 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 173 VwGO überschreitende Klageänderung zu sehen sein (vgl. BVerwG vom 29.11.1979, BVerwGE 59, 148/162), so wäre diese sachdienlich im Sinn von § 91 VwGO. Sie würde der endgültigen Ausräumung des sachlichen Streits zwischen den Beteiligten im laufenden Verfahren dienen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, Rdnr. 19 zu § 91 m.w.N.).

2. Die Verpflichtungsklage in der Form der Versagungsgegenklage ist zulässig.

a) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts steht der Zulässigkeit nicht entgegen, dass die Klägerin im Verwaltungsverfahren einen baurechtlichen Vorbescheid und keinen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid beantragt hat. Der Vorschrift des § 67 Abs. 4 BImSchG, wonach bereits begonnene Verfahren nach den Vorschriften dieses Gesetzes zu Ende zu führen sind, ist auch zu entnehmen, dass bereits gestellte Anträge als Anträge nach diesem Gesetz anzusehen sind.

b) Der Klägerin kann auch nicht angelastet werden, sie habe ihren Verbescheidungsantrag beim Verwaltungsgericht zurückgenommen und von da an eine unzulässige isolierte Anfechtungsklage weiter verfolgt. Den prozessualen Anträgen der Klägerin ist ein derartiges Rechtsschutzbegehren zu keinem Zeitpunkt zu entnehmen. Der Übergang zur Fortsetzungsfeststellungsklage in erster Instanz bedeutet keinen Verzicht auf das Verpflichtungsbegehren, sondern einen Versuch, das Verpflichtungsbegehren angesichts vom Verwaltungsgericht geäußerter Zulässigkeitsbedenken in anderer Form weiter zu verfolgen. Treu und Glauben (§ 242 BGB) verbieten es jedenfalls, die Klägerin an einer unzutreffenden Prozesshandlung festzuhalten, zu der sie durch richterliche Belehrung bewogen wurde (BVerwG vom 7.8.1998, NVwZ-RR 1999, 407/408, m.w.N.). Die Klägerin hat auch im Berufungszulassungsverfahren ihr Rechtsmittel nicht auf die Ablehnung des Anfechtungsantrags beschränkt, sondern auf das gesamte verwaltungsgerichtliche Urteil erstreckt. Auch der Zulassungsbeschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 7. August 2006 hinsichtlich des Anfechtungsantrags in Verbindung mit dem Ablehnungsbeschluss gleichen Datums hinsichtlich der Fortsetzungsfeststellungsklage bedeutet nicht, dass die Klägerin so behandelt worden wäre, als hätte sie eine unzulässige isolierte Anfechtungsklage erhoben. Angesichts der prozessualen Vorgeschichte war es erkennbar nicht das Ziel der Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofs vom 7. August 2006, nunmehr ein Berufungsverfahren für eine isolierte Anfechtungsklage durchzuführen, deren Unzulässigkeit überdies kaum zu bezweifeln gewesen wäre.

3. Die Klage hat auch in der Sache Erfolg (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der baurechtliche Widerspruchsbescheid ist schon deshalb rechtswidrig, weil ein immissionsschutzrechtlicher Widerspruchsbescheid hätte ergehen müssen. Unabhängig davon ist der Ablehnungsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids deshalb aufzuheben, weil der Erteilung des nunmehr begehrten immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids nach § 9 Abs. 1 und Abs. 3 i.V. mit § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i.V. mit § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nichts entgegensteht.

Nach § 9 Abs. 1 BImSchG kann auf Antrag durch Vorbescheid über einzelne Genehmigungsvoraussetzungen entschieden werden, sofern die Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden können und ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Vorbescheids besteht. Dass die Auswirkungen der geplanten Anlage für die Beantwortung der Vorbescheidsfrage ausreichend beurteilt werden können und dass die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Vorbescheids hat, ist vom Beklagten und vom Beigeladenen zu keinem Zeitpunkt in Zweifel gezogen worden; auch dem Verwaltungsgerichtshof drängen sich hier keine Bedenken auf. Soweit darüber hinaus zu verlangen ist, dass dem Vorhaben keine von vornherein unüberwindlichen rechtlichen Hindernisse entgegenstehen, haben Beklagter und Beigeladener ebenfalls keine Einwände erhoben. Aus Gründen der Verfahrensökonomie wurden im Verwaltungsverfahren keine Fachstellen eingeschaltet. Dem Verwaltungsgerichtshof drängen sich auch insofern keine Bedenken auf.

Die Vorbescheidsfrage ist im Sinne der Klägerin zu beantworten. Die Änderung des Flächennutzungsplans durch Deckblatt Nr. 6 ist unwirksam, soweit darin Eignungsflächen für Windkraftanlagen in H***************, Sch**** und W****************** dargestellt sind und alle übrigen Teile des Gemeindegebiets ausgeschlossen sein sollen.

a) § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stellt die Errichtung von Windkraftanlagen im gemeindlichen Außenbereich trotz der Privilegierung durch § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB unter einen Planungsvorbehalt, der sich u.a. an die Gemeinden als Träger der Flächennutzungsplanung richtet. Der Planungsvorbehalt setzt gebietsbezogene Festlegungen des Plangebers über die Konzentration von Windkraftanlagen an bestimmten Standorten voraus, durch die zugleich ein Ausschluss der Anlagen an anderer Stelle im Plangebiet angestrebt und festgeschrieben wird. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verleiht derartigen Festlegungen rechtliche Ausschlusswirkung gegenüber dem Vorhabensträger mit der Folge, dass Vorhaben außerhalb der festgelegten Konzentrationszonen in der Regel unzulässig sind (BVerwG vom 13.3.2003, NVwZ 2003, 738/739).

Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass der Ausschluss der Anlagen auf Teilen des Plangebiets sich nach der Wertung des Gesetzgebers nur rechtfertigen lässt, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen. Dem Plan muss daher ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zu Grunde liegen, das den allgemeinen Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht wird. Die Abwägung aller beachtlichen Belange muss sich auf die positiv festgelegten und die ausgeschlossenen Standorte erstrecken (BVerwG vom 13.3.2003, NVwZ 2003, 738/739; BVerwG vom 12.7.2006 ZfBR 2006, 679). Die Konzentrationsplanung von Windkraftanlagen in einem Flächennutzungsplan ist daher unwirksam, wenn dem Plan kein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zu Grunde liegt.

Zu den Anforderungen an eine fehlerfreie Abwägung in Anwendung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht einseitig unter dem Aspekt der Förderung der Windenergienutzung zu sehen ist (BVerwG vom 17.12.2002, NVwZ 2003, 733/735). Eine normative Gewichtungsvorgabe, derzufolge ein Planungsträger der Windenergienutzung im Sinn einer speziellen Förderungsabsicht bestmöglich Rechnung zu tragen hat, besteht nicht (BVerwG vom 13.3.2003, NVwZ 2003, 738/739). Allerdings muss er der Privilegierungsentscheidung des Gesetzgebers Rechnung tragen und für die Windenergienutzung in substantieller Weise Raum schaffen (BVerwG vom 17.12.2002, NVwZ 2003, 733/735). Er braucht der Eignung einer Fläche für die Windenergienutzung aber dann keinen Vorrang bei der Abwägung einzuräumen, wenn hinreichend gewichtige städtebauliche Gründe dies rechtfertigen (BVerwG vom 17.12.2002, NVwZ 2003, 733/736). Wo die Grenzen zu einer unzulässigen "Feigenblattplanung", "verkappten Verhinderungsplanung" verlaufen, lässt sich nicht abstrakt bestimmen, sondern kann erst nach einer Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum beurteilt werden (BVerwG vom 12.7.2006, ZfBR 2006, 679). Je kleiner die für die Windenergienutzung verbleibenden Flächen allerdings ausfallen, umso mehr ist das gewählte methodische Vorgehen zu hinterfragen und zu prüfen, ob mit Blick auf die örtlichen Verhältnisse das Auswahlkonzept abzuändern ist (BVerwG vom 24.1.2008, NVwZ 2008, 559).

b) Im vorliegenden Fall sind die vom Beigeladenen ausgewiesenen Konzentrationszonen für die Windenergienutzung derart klein und unbedeutend, dass die Ausschlusswirkung - wenn überhaupt - nur durch ein in jeder Hinsicht überzeugendes methodisches Konzept zu rechtfertigen wären. Ein solches ist im vorliegenden Fall aber nicht vorhanden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im vorliegenden Fall schon deshalb erhebliche Bedenken, weil nur ca. 1/4 Promille der Fläche des Beigeladenen (ca. 2 ha von ca. 80 km²) und nur ca. ein Promille der geeigneten Flächen (ca. 2 ha von ca. 26 km²) ausgewiesen worden sind. Dies ist - für den Beigeladenen erkennbar - vor dem Hintergrund geschehen, dass der nordöstliche Teil des Landkreises P***** mit dem Gebiet des Beigeladenen zu den interessantesten Gebieten dieses Landkreises für die Windenergienutzung gehört (vom Beigeladenen vorgelegtes Gutachten der ***-GmbH vom Januar 1997, S. 9). Es kommt hier durchaus in Betracht, dass diese Konzentrationszone von ca. 2 ha von vornherein nicht mehr als substantieller Raum für die Windenergienutzung angesehen werden kann. Dem Beklagten und dem Beigeladenen ist zwar darin Recht zu geben, dass die Relation zwischen der Gesamtfläche der Konzentrationszonen einerseits und der überhaupt geeigneten Potentialflächen andererseits im Allgemeinen nicht zwingend auf das Vorliegen einer Verhinderungsplanung schließen lässt; dies hängt vielmehr von den Umständen des Einzelfalls ab (BVerwG vom 12.7.2006, ZfBR 2006, 679). Die Anforderungen an eine Rechtfertigung sind bei (wie hier) äußerst knapper Bemessung der Konzentrationszonen aber jedenfalls hoch und im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

Zwar lag im vorliegenden Fall dem Deckblatt Nr. 6 zum Flächennutzungsplan ursprünglich ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zu Grunde. Der Beigeladene hatte ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept mit konkreten Beurteilungskriterien zur Verfügung. Er konnte das gesamte Gemeindegebiet anhand dieser Kriterien überprüfen, die grundsätzlich geeigneten Flächen herausarbeiten und anschließend eine fehlerfreie Abwägung vornehmen. Bei diesem Planungskonzept handelte es sich um Empfehlungen des Regionalen Planungsverbands D*********. Diesen hatte eine flächendeckende Untersuchung u.a. des Gemeindegebiets des Beigeladenen zu Grunde gelegen (Stellungnahme vom 28.10.1997, S. 2 f.). Diese war nach Maßgabe sachgerechter konkreter Beurteilungskriterien, insbesondere Größe des Gebiets, Windhöfigkeit, Abstand zu Siedlungen und Landschaftsschutz erfolgt. Hervorzuheben ist aber, dass diese Vorarbeiten des Regionalen Planungsverbands sich auf mögliche Standorträume über 10 ha für überörtlich raumbedeutsame Windkraftanlagen beziehen, also auf größere für die Errichtung von Windkraftanlagen geeignete Gebiete und nicht auf die Planung von Einzelstandorten. Demgemäß sind die vier in der Stellungnahme vom 28. Oktober 1997 genannten Gebiete 32, 14, 77 und 40 ha groß.

Auf dieses ursprüngliche schlüssige gesamträumliche Planungskonzept hat sich der Beigeladene bei seiner Flächennutzungsplanung dann aber nachweislich nicht mehr gestützt. Insofern sind ihm Fehler im Abwägungsvorgang unterlaufen, die, da sie dem Inhalt der Akten entnommen werden können, offensichtlich sowie auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen sind (§ 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 3 Satz 2 BauGB). Der Beigeladene hat dieses schlüssige gesamträumliche Planungskonzept nicht umgesetzt. Er ist zwar von den vorgeschlagenen Gebieten ausgegangen, hat aber nur einen kleinen Bruchteil dieser Gebiete als Sondergebiete ausgewiesen (Hirschenberg Süd: statt 14 ha nur 0,25 ha; Sch****: statt 77 ha nur 0,81 ha; W******************: statt 40 ha nur 0,96 ha). Hinzu kommt, dass der Beigeladene dort nur relativ kleine Einzelanlagen mit einer Größe von 75 m (50 + 25 m) zulassen wollte. Hierfür sind die Vorarbeiten und Empfehlungen des Regionalen Planungsverbands aber keine geeignete Grundlage. Der Beigeladene ist von einem Vorschlag für größere Gebiete für raumbedeutsame Windenergienutzung ausgegangen, hat aber nur Standorte für relativ kleine Einzelanlagen ausgewiesen. Hierfür geben die Vorarbeiten und Empfehlungen des Regionalen Planungsverbands aber nichts her. Es könnte noch eine unbestimmte Zahl von geeigneten Standorten für relativ kleine Einzelanlagen geben, die dem Beigeladenen gar nicht bekannt geworden und in die planerische Abwägung gar nicht eingeflossen sind. Dem Einwand des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung, dass auch auf größeren Flächen von mehr als 10 ha grundsätzlich nur Einzelanlagen errichtet werden könnten, ist nicht zu folgen. Dieser Einwand wird bereits durch die Stellungnahme des Regionalen Planungsverbands vom 28. Oktober 1997 widerlegt, die klar zum Ausdruck bringt, dass eine Planung von Einzelstandorten gerade nicht vorgenommen worden ist. Darüber hinaus hat die Abteilung Städtebau des Landratsamts P***** im Rahmen der Beteiligung der Träger öffentlicher Belange deutlich zum Ausdruck gebracht, dass beispielsweise im Bereich S************** ca. vier bis sechs Einzelanlagen zur Ausführung kommen könnten, im Bereich H*************** immerhin noch drei Einzelanlagen. Den Einwänden des Beigeladenen, man habe die Konzentrationszonen aus nachvollziehbaren städtebaulichen Erwägungen eingeschränkt , und es wäre finanziell sehr aufwändig, das gesamte Gemeindegebiet von ca. 80 km² auf geeignete Einzelstandorte hin zu überprüfen, kann zwar in der Sache nicht widersprochen werden; sie ändern aber nichts daran, dass der vorliegenden Ausweisung von Konzentrationszonen kein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zu Grunde liegt bzw. dass die methodische Vorgehensweise nicht zu überzeugen vermag. Die vom Beigeladenen geäußerte Vermutung, dass sich allzu viele zusätzliche Standorte für kleinere Einzelanlagen wohl nicht würden finden lassen, wenn man die zahlreichen Streusiedlungen und Biotope auf seinem Gemeindegebiet berücksichtige, führt ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis; sollte diese Vermutung zutreffen, müsste der Beigeladene in Erwägung ziehen, ob er auf das Instrument des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht besser verzichtet und die bauplanungsrechtliche Steuerung über § 35 Abs. 1 Nr. 5 i.V. mit Abs. 3 Satz 1 BauGB vorzieht.

Die Änderung des Flächennutzungsplans des Beigeladenen durch Deckblatt Nr. 6 leidet zusätzlich an einem weiteren Mangel. Der Beigeladene ist nicht ausgeräumten Zweifeln an der Eignung der dargestellten Konzentrationsfläche W****************** nicht nachgegangen (vgl. zu einem solchen Mangel BVerwG vom 24.1.2008, NVwZ 2008, 559). Die Windgeschwindigkeit in 50 m Höhe für dieses Gebiet wird vom Regionalen Planungsverband nur mit 4,2 bis 4,7 m pro Sekunde angegeben. Hierzu lag dem Beigeladenen das vom Landkreis P***** eingeholte Gutachten der *** GmbH vom Januar 1997 vor, das diesen Bereich von Windgeschwindigkeiten als problematisch für die Wirtschaftlichkeit ansieht. Auf S. 9 heißt es hierzu: "Ab einer mittleren Jahreswindgeschwindigkeit von 4,8 m pro Sekunde in 50 m Höhe (ist) mit einem effizienten Betrieb von Anlagen zu rechnen". Eine gleichartige Aussage findet sich auf S. 10 dieses Gutachtens. Dazu passt, dass diese Konzentrationsfläche bisher von der Energiewirtschaft nicht "angenommen" worden ist. Es wurden zwar im Jahr 2004 Windmessungen durchgeführt; diese blieben aber folgenlos, wie der Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof vom 30. Mai 2008 mitgeteilt hat.

c) Aufgrund der vorstehenden Ausführungen kommt es auf die rechtliche Beurteilung der nachträglichen Streichung eines Sondergebiets für Windkraftanlagen im Bereich Sch**** durch Deckblatt Nr. 19 zum Flächennutzungsplan an sich nicht mehr an. Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass auch diese Änderung des Flächennutzungsplans des Beigeladenen durchgreifenden Bedenken unterliegt, weil ihr kein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zu Grunde liegt. Diese Änderung kann nicht als Schlussakt in einem übergreifenden Abwägungsvorgang verstanden werden; hierfür liegen keine Anhaltspunkte vor. Es wurde lediglich die Gegnerschaft der Einwohner von Sch**** mit Ausnahme der Eigentümer der Grundstücke im Sondergebiet in Erwägung gezogen. Es wurde nicht in Betracht gezogen, dass in dem Flächennutzungsplan nach weiterer Reduzierung um mehr als ein Drittel mangels ausreichender Darstellung von Positivflächen nun erst recht kein substantieller Raum für die Windenergienutzung mehr enthalten war und dass Anlass bestand, sozusagen als Kompensation nun weitere Standorte für die Windenergienutzung zu prüfen und etwaige gegenläufige Belange erneut zu beurteilen, ob ihr Gewicht eine Ablehnung des Standorts rechtfertigt (vgl. OVG NW vom 19.6.2007, NuR 2007, 55/57). Kosten: § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Nichtzulassung der Revision: § 132 Abs. 2 VwGO.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.000 Euro festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG; wie Vorinstanz).

Ende der Entscheidung