Judicialis Rechtsprechung

2. Die Abstandsfläche einer Windkraftanlage ist einzuhalten ab einem Kreis um die Mittelachse der Anlage, dessen Radius durch den Abstand des senkrecht stehenden Rotors vom Mastmittelpunkt bestimmt wird.

3. Eine die Möglichkeit einer Abweichung eröffnende atypische Fallgestaltung kann in der Eigenart der zu errichtenden Anlage und dem mangelnden Angebot an geeigneten Grundstücken im Außenbereich für die dort privilegiert zulässige Anlage liegen.

22 BV 08.3427

In der Verwaltungsstreitsache

wegen immissionsschutzrechtlicher Genehmigung;

hier: Berufung der Beigeladenen gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 4. Dezember 2008,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 22. Senat, durch

den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Schenk, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Koch, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Eder

aufgrund mündlicher Verhandlung vom 24. Juli 2009

am 28. Juli 2009

folgendes Urteil:

Tenor:

I. Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 4. Dezember 2008 wird in Nrn. I und II abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, falls nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen eine der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für eine Windkraftanlage und insbesondere gegen die darin erteilte Abweichung von den Abstandsflächen.

Der Kläger ist Eigentümer des landwirtschaftlich genutzten Grundstücks Fl.Nr. **** Gemarkung ************, das nördlich des 123,49 m breiten Baugrundstücks Fl.Nr. 1347 Gemarkung ************ gelegen ist. Auf dem Baugrundstück soll eine Windkraftanlage des Typs ENERCON E-82 mit einer Nennleistung von 2000 kW errichtet werden. Diese besteht aus einem kreisrunden Betonfertigteilturm, der am Mastfuß einen Durchmesser von 8,831 m und am Mastkopf einen solchen von 2 m hat. Die Gesamthöhe der Anlage bis zur Spitze der senkrecht stehenden - insgesamt drei - Rotorblätter beträgt ab Geländeoberkante 149,38 m (Nabenhöhe 108,38 m, Oberkante Gondel 110,78 m, Rotordurchmesser 82 m). Der Abstand des Rotors vom Mittelpunkt des Mastes beträgt ca. 4 m.

Das Baugrundstück ist im Flächennutzungsplan der Stadt N******* *******. als "Fläche für die Landwirtschaft" dargestellt. Unter dem 5. November 2007 hat der Stadtrat beschlossen, den Flächennutzungsplan zu ändern und unter anderem im Bereich des Baugrundstücks ein "Sondergebiet Zweckbestimmung Windkraftanlagen" nach § 11 BauNVO mit einem gleichzeitigen Ausschluss der Errichtung von Windkraftanlagen mit einer Nennleistung größer 5 kW auf allen übrigen Flächen des Stadtgebiets darzustellen; gleichzeitig hat der Stadtrat sein Einvernehmen gemäß § 36 BauGB zu dem Vorhaben der Beigeladenen erteilt.

Mit Bescheid vom 14. Mai 2008 erteilte das Landratsamt N******* *******. der Beigeladenen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage auf dem o.g. Baugrundstück. Gemäß Nr. 1.2 des Bescheids wurde für die Reduzierung der Abstandsflächentiefe auf 61,35 m unter anderem zum angrenzenden Nachbargrundstück Fl.Nr. **** Gemarkung ************ von Art. 6 Abs. 5 BayBO i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BayBO eine Abweichung gemäß Art. 63 Abs. 1 BayBO erteilt. Insoweit wurde der Bescheid vom 14. Mai 2008 durch Änderungsbescheid vom 14. Juli 2009 dahingehend geändert, dass die Abstandsflächentiefe auf 57,74 m reduziert wurde. Zur Begründung ist im Bescheid vom 14. Juli 2009 ausgeführt, dass die nach der Gesamthöhe der Anlage zu berechnenden Abstandsflächen auf dem Baugrundstück nicht eingehalten werden könnten. Die Abweichung von der Abstandsfläche führe vorliegend nicht zu einer Verletzung von Rechten der betroffenen Grundstücksnachbarn. Der Schutzzweck des Abstandsflächenrechts, eine ausreichende Belichtung, Besonnung und Belüftung zu sichern, werde durch die Abweichung nicht verletzt. Dabei sei zu berücksichtigen gewesen, dass es durch die Errichtung des Mastes für die Windkraftanlage und die Windkraftanlage selbst zu Einbußen an Belichtung und Besonnung kommen könne. Bei einem Mastdurchmesser am Mastfuß von 8,831 m und am Mastkopf von 2 m sei der Schattenwurf sehr gering; hinzu komme, dass das Rotorblatt sich ständig bewege und kein feststehender Schattenbereich entstehe. Die Umgebung des Baugrundstücks sei ausschließlich von landwirtschaftlicher Acker- oder Wiesennutzung geprägt, so dass eine Beeinträchtigung auch durch mangelnde Belichtung von Wohnnutzung nicht in Frage komme. Sonstige Eingriffe in geschützte Nachbarrechte seien nicht erkennbar, insbesondere würden Baurechte auf Nachbargrundstücken nicht beeinträchtigt, weil solche nicht bestünden. Baugenehmigungsfreie privilegierte Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 BauGB auf den Nachbargrundstücken würden durch die geplante Anlage nicht beeinträchtigt. Die Errichtung von Wohnbauten in abstandsrelevanten Entfernungen rund um die Windkraftanlage sei nicht zu erwarten und rechtlich unzulässig, weshalb keine gewichtigen Gründe gegen die Erteilung einer Abweichung sprächen.

Der gegen den Ausgangsbescheid vom 14. Mai 2008 erhobenen Anfechtungsklage gab das Verwaltungsgericht Regensburg statt (Urteil vom 4.12.2008). Die Erteilung der Abweichung von den nach der Gesamthöhe der Anlage zu berechnenden Abstandsflächen sei nicht zulässig, weil kein atypischer Fall vorliege. Darüber hinaus fehle es an einer sachgerechten Ermessensentscheidung.

Die Beigeladene hat die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Sie beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 4. Dezember 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus, die erteilte Abweichung sei rechtmäßig. Es liege ein atypischer Fall vor, weil auf einem Grundstück mit einer Breite von ca. 123 m keine ausreichende Möglichkeit zur Errichtung einer Windkraftanlage in den heute üblichen Größen bestehe. Bei den in Bayern normalerweise anzutreffenden Grundstücksgrößen, die kaum ein Ausmaß von 300 m x 300 m hätten, würden die Ziele des Bundesgesetzgebers zur Privilegierung und Förderung der Windenergie (§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, § 1 Abs. 2 EEG) ins Leere laufen. Hinzu komme, dass eine Windkraftanlage kein massives, sondern sich nach oben verjüngendes Gebäude sei, das zudem im Bereich der Rotoren nicht wie eine Wand wirke, da diese sich drehten. Für ein bloß landwirtschaftlich genutztes Grundstück im Außenbereich bestehe nur ein sehr untergeordnetes Bedürfnis für die Sicherung der Belange des Abstandsflächenrechts. Im Übrigen errechne sich die Abstandsfläche richtigerweise nur aus der Höhe des Turms einschließlich des Generatorhauses (110,78 m), so dass das 16 m-Privilieg anwendbar sei und die Abstandsfläche insbesondere zum klägerischen Grundstück hin halbiert werden könne. Der Rotor könne bei der Berechnung der Abstandsfläche nicht berücksichtigt werden, da es sich bei ihm um ein filigranes Gebilde mit zunehmender Verjüngung handele, das sich laufend langsam drehe. Optische Auswirkungen dieser Drehbewegungen seien nicht bei der Frage der Einhaltung der Abstandsflächen, sondern im Rahmen des bundesrechtlichen Gebots der Rücksichtnahme zu würdigen.

Der Beklagte stellt keinen Antrag, hält aber die Berufung im Wesentlichen aus den gleichen Gründen wie die Beigeladene für begründet. Er weist ergänzend darauf hin, dass das Abstandsflächenrecht auf die Sicherung bestimmter Abstände zwischen Gebäuden und nicht zwischen Gebäuden und Grundstücksgrenzen abziele.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht sei bei der Berechnung der Abstandsfläche zu Recht von der Gesamthöhe der Anlage von 149,38 m ausgegangen. Die Rotorblätter seien wesentliche Bestandteile der Windkraftanlage. Die gesamte Windkraftanlage wirke als Einheit und bewirke auf den Nachbargrundstücken eine optische Beengung. Das 16 m-Privileg sei nicht anwendbar und würde im Übrigen wegen der zu geringen Abstände auch zu den anderen Grundstücken nicht zu einer Einhaltung der Abstandsfläche zum klägerischen Grundstück hin führen. Das Verwaltungsgericht habe zu Recht die Erteilung einer Abweichung mangels Vorliegens eines atypischen Falls für nicht zulässig erachtet. Allein die Lage eines Grundstücks im Außenbereich inmitten von landwirtschaftlichen Grundstücken reiche hierfür nicht aus. Das Abstandsflächenrecht sichere nicht nur hinreichende Abstände zwischen Gebäuden, sondern auch Freiflächen und den Sozialabstand. Ansonsten wäre es kaum nachvollziehbar, warum der Gesetzgeber die Geltung des Abstandsflächenrechts ohne Einschränkungen auch im Außenbereich angeordnet habe. Die Bauweise einer Anlage an sich könne eine Atypik nicht rechtfertigen. Es müsse vielmehr eine atypische Grundstückssituation vorliegen. Dies sei vorliegend nicht der Fall, weil Anlagen wie die streitgegenständliche auf anderen Grundstücken im Außenbereich errichtet werden könnten, etwa wenn die Grundstücke größer seien oder Nachbarn die Abstandsflächen übernähmen oder gemeindliche Satzungen die einzuhaltenden Abstandsflächen auf 0,4 H reduzierten. Das Abstandsflächenrecht wäre seinem Sinne nach ausgehöhlt, wenn einerseits eine Anlage aufgrund ihrer Gesamthöhe ein H einhalten müsste, andererseits aber jegliche Abweichung allein wegen der Atypik der Windkraftanlage zulässig wäre. Das Landratsamt habe bei seiner Ermessensentscheidung auch nicht davon ausgehen können, dass der Kläger hinsichtlich seines landwirtschaftlichen Ertrags nicht betroffen sei. Insbesondere aufgrund der Stellungnahme des Amtes für Landwirtschaft und Forsten vom 19. Dezember 2007 könne nicht angenommen werden, der Schattenwurf sei so gering, dass er auf das Wachstum von Feldfrüchten keinen Einfluss nehme. Solche Schattenwürfe seien aufgrund des Schutzzwecks des Abstandsflächenrechts (Belichtung, Besonnung und Belüftung) auch in Bezug auf Freiflächen wie landwirtschaftliche Grundstücke im Rahmen der Prüfung einer Abweichung von den Abstandsflächen relevant. Das Abstandsflächenrecht schütze nicht nur Gebäude, sondern auch unbebaute Flächen im Außenbereich.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beigeladenen hat Erfolg. Die Klage ist als unbegründet abzuweisen. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 14. Mai 2008 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 14. Juli 2009 und insbesondere die darin erteilte Abweichung von den Abstandsflächen verletzt den Kläger nicht in eigenen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Tiefe der Abstandsfläche (H) der abstandspflichtigen Windkraftanlage bemisst sich nach der Gesamthöhe der Anlage (1.). Diese ist einzuhalten ab einem Kreis um die Mittelachse der Anlage, dessen Radius durch den Abstand des senkrecht stehenden Rotorblatts vom Mastmittelpunkt bestimmt wird (fiktive Außenwand) (2.). Die vom Landratsamt erteilte Abweichung ist nicht als rechtsfehlerhaft zu beanstanden (3.).

1. Die streitgegenständliche Windkraftanlage ist abstandsflächenpflichtig (Art. 6 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BayBO). Die Tiefe ihrer Abstandsfläche bemisst sich nach ihrer Gesamthöhe, d.h. nach dem Maß von der Geländeoberfläche bis zum höchsten Punkt der vom Rotor bestrichenen Fläche (Art. 6 Abs. 4, Abs. 5 Satz 1 BayBO). Hiervon ist das Landratsamt zutreffend ausgegangen.

Im Gegensatz zu anderen Landesbauordnungen, wie etwa den Bauordnungen der Länder Nordrhein-Westfalen (§ 6 Abs. 10), Rheinland-Pfalz (§ 8 Abs. 10), Saarland (§ 7 Abs. 7), Sachsen-Anhalt (§ 6 Abs. 7) und Schleswig-Holstein (§ 6 Abs. 14), enthält die Bayerische Bauordnung in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 14. August 2007 (GVBl S. 588), die am 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist, keine Sonderregelungen zu den Abstandsflächen von Windkraftanlagen. Nach dem danach auch für Windkraftanlagen anzuwendenden Art. 6 Abs. 1 Satz 1 BayBO sind vor den Außenwänden von Gebäuden Abstandsflächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten. Dies gilt entsprechend für andere Anlagen, von denen Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen, gegenüber Gebäuden und Grundstücksgrenzen (Art. 6 Abs. 1 Satz 2 BayBO). Die Tiefe der Abstandsfläche bemisst sich gemäß Art. 6 Abs. 4 Satz 1 BayBO nach der Wandhöhe, die senkrecht zur Wand gemessen wird, und beträgt nach Art. 6 Abs. 5 Satz 1 BayBO grundsätzlich ein H. Die Wandhöhe ist das Maß von der Geländeoberfläche bis zum Schnittpunkt der Wand mit der Dachhaut oder bis zum oberen Abschluss der Wand (Art. 6 Abs. 4 Satz 2 BayBO).

Bei dem Betonfertigteilturm, der am Mastfuß einen Durchmesser von 8,831 m und am Mastkopf einen solchen von 2 m aufweist, sowie bei der diesen verlängernden und verbreiternden Gondel handelt es sich um ein Gebäude i.S. von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit Art. 2 Abs. 2 BayBO. Der Turm mit Gondel ist eine selbständig benutzbare, überdeckte bauliche Anlage, die von Menschen betreten werden kann.

Dagegen handelt es sich bei dem mit Mast und Gondel eine Einheit bildenden Rotor zwar nicht um ein Gebäude. Von ihm gehen aber Wirkungen wie von Gebäuden i.S. des Art. 6 Abs. 1 Satz 2 BayBO aus.

Bei der Beurteilung, ob von einer Anlage Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen, ist in erster Linie auf die körperliche bzw. optische Wirkung einer Anlage oder Einrichtung im Raum abzustellen, die auf das Bedürfnis der Nachbarn nach ausreichender Belichtung, Besonnung und Belüftung sowie nach ausreichendem Schutz vor optischer Beengung und Wahrung der Privatsphäre in gleicher Weise und Intensität einwirken kann wie ein Gebäude. Insoweit spielt die Größe einer Anlage eine wesentliche Rolle (vgl. BayVGH vom 9.8.2007 Az. 25 B 05.1341 m.w.N.). Daneben ist aber auch die Nutzung der Anlage zu berücksichtigen (vgl. Dhom in Simon/Busse, BayBO, RdNr. 26 zu Art. 6), insbesondere ob von ihr gebäudetypische Auswirkungen wie Lärm ausgehen. Die optischen Auswirkungen einer Windkraftanlage werden durch ihren Rotor wesentlich verstärkt. Die Windkraftanlage wird durch den Rotor in ihren optischen Dimensionen deutlich vergrößert. Zudem kommt es, je mehr der Rotor quer - also mit seiner Breitseite - zum Betrachter steht, zu einer verstärkten optisch belastenden Wirkung der Anlage. Die Drehbewegung des Rotors bestreicht dann gegenüber dem Betrachter eine große kreisförmige Fläche - hier mit einem Durchmesser von 82 m -, die zudem auf Grund der Drehbewegung unruhig wirkt. Auch der Schattenwurf der Anlage wird desto mehr durch den Rotor mitbestimmt, je mehr der Rotor senkrecht zur Sonnenrichtung steht (vgl. die im Verfahren erstellte Schattenimmissionsprognose d. Dr. J. ************ vom 13.11.2006, Seite 8). Neben diesen optischen Beeinträchtigungen gehen von einer Windkraftanlage - und insbesondere von deren sich drehenden Rotoren - akustische Beeinträchtigungen aus, die als gebäudetypische Störungen der Nachbarschaft angesehen werden können. Der Umstand, dass die Windkraftanlage vorliegend nicht in unmittelbarer Nähe von Wohnbebauung, sondern von einer solchen Bebauung deutlich abgesetzt geplant ist, ist für die Frage, ob eine Anlage Abstandsflächenpflichten auslöst, unerheblich (vgl. BayVGH vom 12.3.1999 BayVBl 2000, 630). Die vom Rotor bestrichene Fläche ist somit wegen ihrer gebäudetypischen Wirkung in die Berechnung der Abstandsfläche einzubeziehen.

Dabei ist die Regelung des Art. 6 Abs. 4 Sätze 3 und 4 BayBO bezüglich der Berücksichtigung von Dach- und Giebelflächen nicht anwendbar. Auch wenn sich die vom Rotor bestrichene Fläche nach oben hin verjüngt, greift die Regelung nach ihrem Sinn und Zweck nicht. Der Gesetzgeber wollte damit Bauformen privilegieren, die gegenüber einer senkrecht stehenden Wandfläche mindere Auswirkungen haben, weil die in Bezug genommenen Bauteile nur in sich verjüngender oder gegenüber der Außenwand zurücktretender Form auf den Abstandsbereich einwirken. Diese auf die Wirkung ruhender Gebäudeteile bezogene gesetzgeberische Wertung lässt sich auf rotierende Flächen nicht übertragen (vgl. OVG NRW vom 29.8.1997 NVwZ 1998, 978).

Demgemäß bemisst sich die Tiefe der Abstandsfläche für die Windkraftanlage gemäß Art. 6 Abs. 5 Satz 1 i.V. mit Abs. 4 Sätze 1 und 2 BayBO nach dem Maß von der Geländeoberfläche bis zum höchsten Punkt der vom Rotor bestrichenen Fläche (Gesamthöhe). Ein H beträgt somit vorliegend 149,38 m (vgl. auch OVG MV vom 20.6.2006 BRS 70 Nr. 106 [2006]; SächsOVG vom 16.9.2003 SächsVBl 2004, 106; OVG NRW vom 29.8.1997 a.a.O.; Rauscher in Simon/Busse, BayBO, RdNr. 263 zu Art. 6; Dirnberger in Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiss, Die neue BayBO, RdNr. 32 zu Art. 6; offen gelassen in BayVGH vom 23.8.2007 Az. 25 B 04.506 und vom 12.3.1999 a.a.O.). Dies entspricht auch den Regelungen in anderen Landesbauordnungen, die jedenfalls vom Ausgangspunkt her der Berechnung der Abstandsfläche die Gesamthöhe der Anlage zugrunde legen (vgl. die Bauordnungen der Länder Saarland [§ 7 Abs. 7 Satz 3], Sachsen-Anhalt [§ 6 Abs. 7 Sätze 2 und 3] und Nordrhein-Westfalen [§ 6 Abs. 10 Sätze 2 und 3]).

Das 16 m-Privileg des Art. 6 Abs. 6 BayBO kann hier schon deshalb nicht zur Anwendung kommen, weil die Windkraftanlage nicht nach mindestens zwei Seiten ein H einhält. Im Übrigen scheidet im Hinblick auf die variable Ausrichtung des Rotors, dem, soweit er mit seiner Breitseite zum Betrachter steht, die am meisten belastende Wirkung zukommt, sowie der Kreisförmigkeit der durch die Anlage ausgelösten Abstandsfläche die Heranziehung des 16 m-Privilegs bei Windkraftanlagen stets aus (ebenso OVG MV vom 20.6.2006 a.a.O.; SächsOVG vom 16.9.2003 a.a.O.; OVG NRW vom 29.8.1997 a.a.O.).

2. Die Abstandsfläche der Windkraftanlage ist einzuhalten ab einem Kreis um die Mittelachse der Anlage, dessen Radius durch den Abstand des senkrecht stehenden Rotors vom Mastmittelpunkt bestimmt wird (fiktive Außenwand) (Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 HS 2 BayBO). Dies hat das Landratsamt im angefochtenen Bescheid in der Fassung vom 14. Juli 2009 zutreffend zu Grunde gelegt.

Im Gegensatz zu anderen Bundesländern fehlt in Bayern wiederum eine spezielle Vorschrift für Windkraftanlagen, die es etwa wie nach den Bauordnungen der Länder Nordrhein-Westfalen (§ 6 Abs. 10 Satz 4), Saarland (§ 7 Abs. 7 Satz 4) oder Sachsen-Anhalt (§ 6 Abs. 7 Satz 4) erlauben würde, die Abstandsflächen ab dem geometrischen Mittelpunkt des Mastes einzuhalten. Nach der allgemeinen Vorschrift des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 BayBO sind Abstandsflächen vielmehr vor den Außenwänden der Gebäude einzuhalten. Gemäß Art. 6 Abs. 4 Satz 1 HS 2 BayBO wird dabei die Abstandsfläche senkrecht zur Wand gemessen. Bei Gebäuden mit versetzten Wandteilen, denen Windkraftanlagen aufgrund der aufeinander folgenden Verjüngung bzw. Verbreiterung der Anlagenteile am nächsten kommen, ist für jeden versetzten Wandteil eine entsprechende fiktive Wand zu konstruieren, nach deren Höhe H sich die jeweilige Abstandsflächentiefe unter Berücksichtigung der jeweils geltenden Höhenanrechnung bemisst (vgl. Rauscher/Franz in Simon/Busse, BayBO, RdNrn. 222 ff. zu Art. 6 m.w.N.). Vorliegend ist der höchste Punkt der Anlage in dem senkrecht nach oben stehenden Rotorblatt zu sehen (s.o. 1.). Der an der Gondel angebrachte Rotor wiederum ist zum Mastmittelpunkt um 4 m versetzt. Die höchsten Punkte der Anlage liegen aufgrund der Drehbewegungen des Rotors in einem Kreis mit einem Radius von 4 m vom Mastmittelpunkt aus in einer Höhe von 149,38 m. Dieser Versatz stellt - senkrecht projiziert auf die Geländeoberfläche - die fiktive Außenwand der Anlage dar, von der ab die nach der Gesamthöhe (149,38 m) berechneten Abstandsflächen einzuhalten sind. Damit sind auch die Einzelabstandsflächen der wesentlich niedrigeren, am weitesten hervortretenden Bauteile (Gondel, Mastfuß) erfasst.

Demgegenüber hält es der Verwaltungsgerichtshof nicht für angemessen, eine versetzte Wand beispielsweise auch bei den Punkten anzusetzen, in denen das Rotorblatt bei 45 Grad steht (vgl. Zeichnung in der nicht nummerierten Akte des VG). In gleicher Weise erscheint es nicht sachgerecht, im Hinblick auf die Rotorbewegungen die Einhaltung der Abstandsflächen vom Rand eines dieser Bewegung entsprechenden, auf die Geländeoberfläche projizierten Kreises aus zu fordern, also letztlich von einem Kreis mit einem Abstand vom Mastmittelpunkt aus, der dem Rotorradius entspricht (so aber SächsOVG vom 2.2.2007 SächsVBl 2007, 132). Zwar ist es richtig, dass die Rotorblätter aufgrund ihres Radius von 41 m und der Drehbewegungen sich außerhalb der oben beschriebenen fiktiven Außenwand (Versatz von 4 m vom Mastmittelpunkt) bewegen und insoweit allen Nachbargrundstücken viel näher kommen als diese. Durch die Konstruktion weiterer versetzter Außenwände je nach Stellung der Rotorblätter oder entsprechend dem Radius der Rotorblätter würden weitere bzw. sämtliche der den Nachbargrenzen nächstgelegenen Punkte der Rotorfläche erfasst. Diese Betrachtungsweise berücksichtigt aber nicht, dass die Rotoren, soweit sie diese Punkte berühren, den Nachbargrundstücken nicht mit ihrer Breit-, sondern ihrer Schmalseite am nächsten kommen. Hierbei entfalten die Rotoren aber kaum Wirkungen, die Gebäuden vergleichbar sind. Insoweit erscheint es nicht gerechtfertigt, die fiktive Außenwand, ab der die Abstandsflächen einzuhalten sind, in einem so großen Abstand vom Schwerpunkt der Anlage zu konstruieren.

Bei der sonach ab einem Kreis mit dem Radius von 4 m vom Mastmittelpunkt aus einzuhaltenden Abstandsfläche kann ein H auf dem 123,49 m breiten Baugrundstück nicht eingehalten werden (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO). Die nunmehr aufgrund des Änderungsbescheids vom 14. Juli 2009 auf 57,74 m verkürzte Abstandsfläche würde demgegenüber auf dem Baugrundstück zu liegen kommen (123,49 m : 2 = 61,745 m; 61,745 m - 4 m = 57,745 m).

3. Die vom Landratsamt gemäß Art. 63 Abs. 1 BayBO erteilte Abweichung ist aufgrund der Atypik der Fallgestaltung zulässig (a.) und nicht als rechtsfehlerhaft zu beanstanden (§ 114 Satz 1 VwGO) (b.).

Gemäß Art. 63 Abs. 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von den Anforderungen der Bayerischen Bauordnung (und auf Grund dieses Gesetzes erlassener Vorschriften) zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 BayBO, vereinbar sind.

a) Dies setzt bei Abweichungen von den Abstandsflächen zunächst voraus, dass eine atypische, von der gesetzlichen Regel nicht zutreffend erfasste oder bedachte Fallgestaltung vorliegt. Während bei bautechnischen Anforderungen der Zweck der Vorschriften vielfach auch durch eine andere als die gesetzlich vorgesehene Bauausführung gewahrt werden kann, wird der Zweck des Abstandsflächenrechts, der vor allem darin besteht, eine ausreichende Belichtung, Besonnung und Belüftung der Gebäude zu gewährleisten und die für Nebenanlagen erforderlichen Freiflächen zu sichern, regelmäßig nur dann erreicht, wenn die Abstandsflächen in dem gesetzlich festgelegten Umfang eingehalten werden. Da somit jede Abweichung von den Anforderungen des Art. 6 BayBO zur Folge hat, dass die Ziele des Abstandsflächenrechts nur unvollkommen verwirklicht werden, setzt die Zulassung einer Abweichung Gründe von ausreichendem Gewicht voraus, durch die sich das Vorhaben vom Regelfall unterscheidet und die die Einbuße an Belichtung, Besonnung und Belüftung (sowie eine Verringerung der freien Flächen des Baugrundstücks) im konkreten Fall als vertretbar erscheinen lassen. Diese können sich etwa aus einem besonderen Grundstückszuschnitt, einer aus dem Rahmen fallenden Bebauung auf dem Bau- oder dem Nachbargrundstück oder einer besonderen städtebaulichen Situation, wie der Lage des Baugrundstücks in einem historischen Ortskern, ergeben (vgl. BayVGH vom 16.7.2007 NVwZ-RR 2008, 84 m.w.N.). Weitere Gründe stellen Besonderheiten der Lage und des Zuschnitts der benachbarten Grundstücke zueinander oder topographische Besonderheiten des Geländeverlaufs dar (vgl. OVG NRW vom 5.3.2007 NVwZ-RR 2007, 510). Eine weitere atypische Fallgestaltung liegt vor, wenn große Teile des von der Nichteinhaltung einer Abstandsfläche betroffenen Nachbargrundstücks unbebaut sind und im Außenbereich sowie zusätzlich in einem festgesetzten Überschwemmungsgebiet liegen (vgl. BayVGH vom 15.12.2008 Az. 22 B 07.143). Insgesamt vermögen nur objektive Gründe und nicht etwa subjektive Gesichtspunkte, die speziell den Bauherrn betreffen, eine Abweichung zu rechtfertigen (vgl. BayVGH vom 12.3.1999 a.a.O.).

Vorliegend besteht die atypische Fallgestaltung zum Einen in der Eigenart der Windkraftanlage, die in verschiedener Hinsicht keine typische bauliche Anlage ist, wie sie das Abstandsflächenrecht vor Augen hat. Sie ist im Verhältnis zu ihrer Gesamthöhe ausgesprochen schmal und verjüngt sich sowohl in Bezug auf den Turm als auch in Bezug auf die Rotorblätter. Hinzu kommt, dass es sich bezogen auf den Rotor nicht um eine statische Anlage handelt, weil dieser sich entsprechend der Windrichtung dreht. Soweit die vom Rotor bestrichene Fläche nicht mit ihrer Breitseite zum Betrachter steht, entfaltet sie hinsichtlich ihrer höchsten Punkte die oben beschriebene Wirkung wie von einem Gebäude dem Nachbarn gegenüber nicht. Ein weiterer Umstand vermag die Annahme einer atypischen Fallgestaltung zu stützen: Es gibt kaum Grundstücke, die von Größe und Zuschnitt her die Einhaltung der eigentlich gebotenen Abstandsflächen von ein H für die im Außenbereich privilegierten Windkraftanlagen von heute üblichem Standard wie der streitgegenständlichen Anlage ermöglichen. Es mag zwar systematisch unbefriedigend erscheinen, in einem ersten Schritt gesetzliche Anforderungen bezüglich einer Gruppe von Anlagen für anwendbar zu erklären, um dann in einem zweiten Schritt regelmäßig eine atypische, eine Abweichung rechtfertigende Fallgestaltung zu bejahen. Doch muss hier davon ausgegangen werden, dass dies den Zielsetzungen des Gesetzgebers am besten entspricht. Der Gesetzgeber hat bei einem Anlagentyp eigener Art gleichsam am Rande des Anwendungsbereichs des Art. 6 BayBO auf Spezialregelungen in der Erwartung verzichtet, dass mit Hilfe des Rechtsinstituts der Abweichung angemessene Lösungen erzielt werden können. Er hat nicht wie andere Bundesländer eigenständige Regelungen für die Abstandsflächen von Windkraftanlagen geschaffen. Wie auch das IMS vom 30. Januar 1998 (II B 4 - 4112.11) zeigt, das sich für eine großzügige Handhabung bei der Erteilung von Abweichungen bei Windkraftanlagen ausspricht, wurde eine Sonderregelung hier nur im Hinblick auf im geltenden Recht bestehende Lösungsmöglichkeiten unterlassen.

b) Die vom Landratsamt getroffene Abwägung zwischen den für das Vorhaben sprechenden Gründen und den Belangen des Klägers als Nachbarn ist - auch unter Berücksichtigung der öffentlichen Belange - rechtlich nicht zu beanstanden. Der der Behörde zustehende Entscheidungsspielraum ist dabei nur beschränkt überprüfbar (§ 114 Satz 1 VwGO).

Auch wenn der bloße Wunsch eines Eigentümers, sein Grundstück stärker auszunutzen, als die Abstandsflächenvorschriften es erlauben, grundsätzlich nicht schutzwürdig ist, kann als schutzwürdiges Interesse des Bauherrn vorliegend berücksichtigt werden, dass er sein dem heute üblichen Standard entsprechendes Vorhaben trotz dessen Privilegierung im Außenbereich mangels eines ausreichenden Angebots an geeigneten Grundstücken kaum hätte verwirklichen können. Hiervon ist das Landratsamt bei seiner Abweichungsentscheidung sinngemäß ausgegangen. Es hat auch gesehen, dass vorliegend die Beeinträchtigung nachbarlicher Belange nicht von vornherein ausscheidet, obwohl das nachbarliche Grundstück ausschließlich landwirtschaftlich genutzt wird (vgl. BayVGH vom 12.3.1999 a.a.O.). Seine Wertung, dass vorliegend die nachbarlichen Interessen nur geringfügig gegen das Vorhaben sprechen, ist nicht zu beanstanden. Mangels (Wohn-)Bebauung in der Umgebung des Standorts sind die Hauptzwecke des Abstandsflächenrechts - Sicherung von Freiflächen zwischen Gebäuden zur Gewährleistung einer ausreichenden Belichtung, Belüftung und Besonnung sowie des erforderlichen Wohnfriedens und Brandschutzes - nicht erreichbar. Anhaltspunkte dafür, dass die Verkürzung der Tiefe der Abstandsflächen die Nutzbarkeit und Ertragsfähigkeit des landwirtschaftlich genutzten Grundstücks des Klägers mehr als geringfügig beeinträchtigen könnte, sind nicht ersichtlich. Zwar mag es zu gewissen Verschattungen kommen, soweit der Rotor bei südlichen oder nördlichen Windrichtungen mehr mit seiner Breitseite zum Grundstück des Klägers steht. Es gibt jedoch keine Anhaltspunkte, dass die Verschattung vorliegend merkbare Auswirkungen auf den landwirtschaftlichen Ertrag bzw. die Grundstücksnutzung hat. Für derartige Auswirkungen kommt es nicht in erster Linie auf die Zeitdauer der Verschattung an, da diese je nach Jahres- und Tageszeit völlig unterschiedliche Auswirkungen auf den Grundstücksertrag haben kann (vgl. BayVGH vom 15.12.2008 a.a.O. m.w.N.).

Aufgrund der Drehbewegungen des Rotors ist vorliegend aber schon die Zeitdauer der Verschattung relativ gering. Die Ergebnisse der im Genehmigungsverfahren erstellten Schattenimmissionsprognose des Dr. J. ************ besitzen hinsichtlich der tatsächlichen Zeitdauer der Verschattung des Grundstücks des Klägers keine Aussagekraft, da diese sich nur auf die weiter entfernt liegende Wohnbebauung beziehen und auf einer unterstellten höchstmöglichen Verschattung basieren (vgl. dort Seite 8). Auch die Stellungnahme des Amtes für Landwirtschaft und Forsten Neumarkt i.d. OPf. vom 19. Dezember 2007 enthält keinerlei belastbare Aussagen. Soweit darin in Analogie zu Schäden durch angrenzenden Wald eine Schadensfläche berechnet und von einer bestimmten Wertminderung ausgegangen wird, fehlt es schon an der Vergleichbarkeit des Schattenwurfs einer Windkraftanlage mit der eines Waldes. Es liegt auf der Hand, dass die Verschattung eines Grundstücks durch eine Waldfläche je nach Höhe der Bäume wesentlich stärkere Nachteile für einen Landwirt hervorrufen kann als die Verschattung durch eine Windkraftanlage, deren Turm relativ schmal ist und deren Rotoren sich entsprechend der Windrichtung verändern. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - anzunehmen ist, dass der Rotor aufgrund der vorherrschenden Winde nicht die meiste Zeit quer zum benachbarten Grundstück des Klägers steht. Soweit der Rotor parallel zur Sonnenrichtung steht, ist der Schatten im Gelände kaum mehr wahrzunehmen (vgl. Schattenimmissionsprognose des Dr. J. ************, Seite 12).

Auch die zu berücksichtigenden öffentlichen Belange stützen vorliegend das Abwägungsergebnis des Landratsamts. Ziel des Gesetzgebers ist es, den Anteil erneuerbarer Energien an der Stromversorgung bis zum Jahr 2020 auf mindestens 30% und danach kontinuierlich weiter zu erhöhen (§ 1 Abs. 2 EEG). Das Ziel der Förderung u.a. der Windkraftnutzung hat durch Gesetz zur Änderung des Baugesetzbuchs vom 30. Juli 1996 (BGBl I S. 1189) auch zu der bauplanungsrechtlichen Privilegierung von Windkraftanlagen in § 35 Abs. 1 BauGB geführt. Begründet wurde dies durch den federführenden Ausschuss für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau damit, dass die Windenergie einen wichtigen positiven Beitrag zum Klimaschutz leisten und daher planungsrechtlich so gestellt werden müsse, dass sie an geeigneten Standorten auch eine Chance habe (BT-Drs. 13/4978 S. 6). Auch wenn diese gesetzgeberischen Ziele noch keine Aussagen zu konkreten Standorten von Windkraftanlagen treffen, kommt darin das hohe öffentliche Interesse an der Verwirklichung von Windkraftnutzung zum Ausdruck (vgl. auch BayVGH vom 5.10.2007 Az. 22 CS 07.2073). Hinzu kommt, dass vorliegend keine spezielle planungsrechtliche Vorprägung besteht, so dass insgesamt die Erteilung einer Abweichung erleichtert wird (BayVGH vom 17.7.2002 Az. 15 ZB 99.1625). Zudem entspricht das Vorhaben den bauplanungsrechtlichen Vorstellungen der Stadt N******* *******., die die Absicht hat, im maßgeblichen Bereich in ihrem Flächennutzungsplan ein Sondergebiet für Windkraftanlagen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB darzustellen.

Auch das Ausmaß der Verkürzung der Tiefe der Abstandsflächen auf knapp unter 0,4 H lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Ebenso wie nach der Rechtslage vor dem 1. Januar 2008 gibt es auch nach der neuen Rechtslage kein absolutes Maß für eine (noch zulässige) Abweichung von den Regelabstandsflächen. Vielmehr kommt es auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls an, wobei die Gründe für eine Abweichung umso bedeutender sein müssen, je weiter die Verkürzung der Tiefe der Abstandsfläche gehen soll. Auch die in Art. 6 Abs. 7 BayBO den Gemeinden neu eröffnete Möglichkeit der Verkürzung der Tiefe einer Abstandsfläche durch Satzung auf 0,4 H besagt nicht, dass der Gesetzgeber bei 0,4 H eine absolute Grenze sieht (vgl. BayVGH vom 15.12.2008 a.a.O.). Indizwirkung dafür, dass Verkürzungen in der vorliegenden Größenordnung in der Regel als zumutbar angesehen werden können, haben auch die gesetzlichen Regelungen in anderen Bundesländern. Diese sehen beispielsweise für Windkraftanlagen in nicht bebauten Gebieten (vgl. Landesbauordnungen von Saarland [§ 7 Abs. 5 Satz 3] und Rheinland-Pfalz [§ 8 Abs. 10 Satz 2]) bzw. in Sondergebieten nach § 11 BauNVO, soweit deren Nutzung dies rechtfertigt (vgl. Landesbauordnungen von Nordrhein-Westfalen [§ 6 Abs. 5 Satz 3] und Schleswig-Holstein [§ 6 Abs. 5 Satz 3]), die Möglichkeit einer weiteren Verkürzung der Tiefe der Abstandsfläche, teilweise bis auf 0,25 H, vor. Derartige Verkürzungen wären allerdings dann problematisch, wenn dadurch die Rotorblätter über den Nachbargrundstücken schweben würden (vgl. auch VG Saarland vom 29.10.2008 Az. 5 K 98/08). So liegt der Fall hier nicht. Die Tiefe der Abstandsfläche von 57,74 m übersteigt den Rotorradius von 41 m weiterhin erheblich.

Die vorstehend erörterten Umstände des Einzelfalls führen dazu, dass die vom Landratsamt getroffene Abwägung in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden ist. Gleiches gilt für die dementsprechend getroffene Ermessensentscheidung, die Abweichung zum Grundstück des Klägers hin zu erteilen (§ 114 VwGO). Andere Gründe, aus denen die erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung Rechte des Klägers verletzen könnte, sind nicht ersichtlich.

Kosten: § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Nichtzulassung der Revision: § 132 Abs. 2 VwGO.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.000 Euro festgesetzt (§ 52 Abs. 1 GKG).

Ende der Entscheidung