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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof
Beschluss verkündet am 23.04.2003
Aktenzeichen: 22 CS 03.797
Rechtsgebiete: GewO, LMHV


Vorschriften:

GewO § 35 Abs. 1
LMHV § 3
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

22 CS 03.797

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Gewerbeuntersagung (Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO);

hier: Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 03. März 2003,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 22. Senat,

durch den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Schenk als Vorsitzenden, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Hösch, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Zöllner

ohne mündliche Verhandlung am 23. April 2003

folgenden Beschluss:

Tenor:

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die **** geborene Antragstellerin betreibt seit 1985 ein kleines Lebensmittelgeschäft, in dem sie seit einigen Jahren auch warme und kalte Speisen zubereitet. Bei Betriebskontrollen am 1. Februar 2000, am 16. Oktober 2001 und am 17. Juli 2002 wurden in dem Betrieb jeweils zahlreiche Verstöße gegen die Lebensmittelhygieneverordnung festgestellt, die zu Bußgeldbescheiden führten. Im Rahmen der Anhörung zur beabsichtigten Gewerbeuntersagung führte die Antragstellerin mit Schreiben vom 5. Januar 2003 aus, sie bemühe sich, die Hygieneprobleme in den Griff zu bekommen. Sie habe aber nicht mehr wie früher für drei Stunden täglich eine Putzfrau, sondern müsse zusammen mit einer Aushilfe, die nur zweimal die Woche da sei, alles alleine machen.

Mit Bescheid vom 17. Januar 2003 untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit den Einzelhandel mit Lebensmitteln und Getränken sowie die Zubereitung und den Verkauf von Speisen und Getränken (Nr. 1) und erstreckte die Gewerbeuntersagung auf den Groß- und Einzelhandel sowie Versandhandel mit Lebensmitteln und Getränken und auf jegliche Tätigkeit, bei der Nahrungsmittel oder Getränke hergestellt, verarbeitet oder an Dritte abgegeben werden, sowie auf jegliche Tätigkeit, bei der besondere Anforderungen an die Hygiene gestellt werden (Nr. 2).

Zur Begründung ihres "Einspruchs" hiergegen führte die Antragstellerin mit Schreiben vom 24. Januar 2003 aus, sie sei während der beiden letzten Jahre seelisch und körperlich überfordert gewesen. Mittlerweile helfe aber ihre Schwester im Geschäft mit; sie hätten dort "alles wieder auf Vordermann gebracht".

Bei einer nachfolgenden Betriebskontrolle am 5. Februar 2003 wurden wiederum zahlreiche hygienische Mängel festgestellt und durch Lichtbilder festgehalten (Bl. 116-139 der Behördenakten). Der gesamte Betrieb (Ladenbereich und Theke, Küchenbereich und Spüle) war nach Einschätzung des Kontrollbeamten in einem absolut verwahrlosten Zustand; für den Küchen- und Spülenbereich wurde eine sofortige Betriebsschließung verfügt.

Nachdem die Antragstellerin den an die Antragsgegnerin gerichteten "Einspruch" vom 24. Januar 2003 zunächst ohne weitere Erklärung auch dem Verwaltungsgericht übermittelt hatte, stellte sie auf Nachfrage mit weiteren Schreiben vom 30. Januar und 26. Februar 2003 klar, dass sie nach § 80 Abs. 5 VwGO die Beseitigung der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheids vom 17. Januar 2003 anstrebe. Hierbei wolle sie aber betonen, dass sie künftig nicht mehr kochen, sondern nur noch das Lebensmittelgeschäft führen wolle.

Die Antragsgegnerin beantragte die Ablehnung des Antrags und führte u.a. aus, zur Einhaltung der Hygieneanforderungen sei die Antragstellerin wegen ihrer körperlichen Überforderung, ihres unzureichenden Fachwissens, ihrer Neigung zur Akzeptanz unhygienischer Zustände und diverser baulicher Missstände nicht in der Lage.

Mit Beschluss vom 3. März 2003 stellte das Verwaltungsgericht München hinsichtlich des Verkaufsverbots insoweit, als die betreffenden Lebensmittel bereits in verschlossener Verpackung in den Gewahrsam der Antragstellerin gelangen und ohne zwischenzeitliche Öffnung der Verpackung an Kunden weitergegeben werden, und hinsichtlich des Verbots von Tätigkeiten mit besonderen Hygieneanforderungen die aufschiebende Wirkung des Widerspruch wieder her; im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt. Bei dieser Entscheidung ging das Gericht davon aus, dass sich der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht auf das Verbot des Zubereitens von Speisen und Getränken beziehe.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin mit dem Antrag,

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 17. Januar 2003 in vollem Umfang wiederherzustellen.

Eine am 17. März 2003 durchgeführte Inspektion habe ergeben, dass die Geschäftsräume in hygienischer Hinsicht nicht mehr zu beanstanden seien. Die Antragstellerin sei überzeugt, diesen Zustand bis zu ihrem nahenden Ruhestand halten zu können. Sie mache ihre Umsätze fast ausschließlich durch den Verkauf von frischen und vorwiegend unverpackten Wurst- und Teigwaren, die sie zu Wurstbroten verbinde oder als warme Leberkässemmeln verkaufe. Wenn ihr nur der Verkauf verpackter Ware zugebilligt werde, müsse sie den Betrieb schließen. Die früher festgestellten Mängel hätten stets nur die Küche und nicht den Laden betroffen. Unter diesen Umständen sei die Aufrechterhaltung des Sofortvollzugs unverhältnismäßig.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Aus dem Ergebnis der Überprüfung am 17. März 2003 könne nicht geschlossen werden, dass sich die hygienetechnischen Fachkenntnisse und die Einstellung der Antragstellerin zur kontinuierlichen Einhaltung lebensmittelhygienischer Vorschriften grundlegend geändert hätten. Das in den letzten Wochen gezeigte Wohlverhalten sei auf den erheblichen Druck des schwebenden Verfahrens und die stets mögliche zwangsweise Vollziehung des Verkaufsverbots zurückzuführen. Hygienemängel seien in den letzten Jahren nicht nur im Küchen- und Spülenbereich festgestellt worden.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die beigezogenen Behördenakten und auf die Gerichtsakten verwiesen.

II.

1. Gegenstand des nach seinem Wortlaut auf "volle" Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gerichteten Antrags im Beschwerdeverfahren ist nach dem erkennbaren Ziel des Rechtsschutzbegehrens (§ 88 VwGO) die Aussetzung des Sofortvollzugs der Nrn. 1 und 2 des Bescheids vom 17. Januar 2003 insoweit, als nicht schon das Verwaltungsgericht im angegriffenen Beschluss zugunsten der Antragstellerin entschieden hat.

Auch bei dieser (einschränkenden) Auslegung bleibt offen, ob die mittlerweile anwaltlich vertretene Antragstellerin an ihrer im erstinstanzlichen Verfahren abgegebenen Erklärung, in Zukunft auf das Kochen verzichten zu wollen, weiterhin festhält. Sollte der im Beschwerdeverfahren gestellte Antrag auf "volle" Wiederherstellung des Suspensiveffekts so zu verstehen sein, dass das Eilrechtsschutzbegehren auch das in den behördlichen Verfügungen enthaltene Verbot des Kochens einschließt, so wäre er insoweit bereits unzulässig. Angesichts der genannten Verzichtserklärung musste das Verwaltungsgericht annehmen, dass der mit Schreiben vom 26. Februar 2003 gestellte Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht denjenigen Teil der Untersagungsverfügung betraf, den die Antragstellerin inhaltlich akzeptiert hatte. Diesbezüglich fehlt es daher an einem ordnungsgemäß gestellten Antrag, über den das Verwaltungsgericht zu entscheiden gehabt hätte und der damit Gegenstand des anhängigen Beschwerdeverfahrens werden könnte.

Den Umfang der hieraus resultierenden Antragsbeschränkung hat das Verwaltungsgericht allerdings fehlerhaft bestimmt. Aus der Erklärung der Antragstellerin, nicht mehr kochen zu wollen, da sich bei Preisen zwischen 3,00 und 3,50 Euro pro Essen der Aufwand nicht mehr lohne (Schreiben vom 26. Februar 2003), war nicht zu entnehmen, dass künftig im Sinne des angegriffenen Bescheids generell auf die "Zubereitung von Speisen und Getränken" verzichtet werden sollte. Sowohl aus dem Begriff des Kochens als auch aus den genannten Verkaufspreisen ergab sich, dass es der Antragstellerin lediglich um die in Töpfen auf dem Herd zubereiteten warmen Gerichte ging, von denen sie nach ihrer Darstellung im Anhörungsschreiben vom 5. Januar 2003 zuvor etwa 15 Portionen täglich verkauft hatte. Dass sie darüber hinaus in Zukunft auch keine kleineren Gerichte wie etwa Bratwürste, Leberkässemmeln und Wurstbrote oder keine selbst zubereiteten Getränke mehr verkaufen wollte, ging dagegen aus ihrer Erklärung nicht hervor. Richtigerweise hätte daher das Verwaltungsgericht auch insoweit über das Eilrechtsschutzbegehren der Antragstellerin entscheiden müssen. Nachdem dies unterblieben ist, kann und muss entsprechend den Grundsätzen zum sog. verdeckten Teilurteil (BVerwGE 95, 269/274 f.; Clausing in: Schoch u.a., VwGO, § 110 RdNr. 13 m.w.N.) auch hierüber noch im Beschwerdeverfahren in der Sache entschieden werden.

2. Auch in diesem erweiterten Umfang kann aber die vorliegende Beschwerde unter Berücksichtigung der dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) keinen Erfolg haben. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin zu Recht in sofort vollziehbarer Form gemäß § 35 Abs. 1 GewO jeden gewerblichen Umgang mit Lebensmitteln und Getränken untersagt. Die bei verschiedenen Betriebskontrollen seit dem Jahr 2000 festgestellten erheblichen Verstöße gegen grundlegende lebensmittelhygienische Anforderungen rechtfertigen aus den vom Verwaltungsgericht dargelegten Gründen nach wie vor die im Bescheid vom 17. Januar 2003 getroffene Prognose, dass die Antragstellerin auch in Zukunft nicht über die erforderliche Zuverlässigkeit zur Ausübung einer solchen gewerblichen Tätigkeit verfügen wird.

Die Richtigkeit dieser Prognose wird nicht durch die Tatsache in Frage gestellt, dass der Betrieb der Antragstellerin bei den zuletzt durchgeführten Kontrollen am 17. und 21. März 2003 offenbar keine hygienischen Mängel aufwies. Das günstige Gesamtbild beruht erkennbar auf besonderen Umständen, deren weiterer Fortbestand nicht hinreichend gesichert ist. Wie aus den vorliegenden Akten hervorgeht, hat die Antragstellerin den Zeitraum der behördlich angeordneten Betriebsschließung (5. - 20. Februar 2003) genutzt, um die seit langem geforderten Reinigungsarbeiten in den Betriebsräumen durchzuführen. Diese Grundreinigung geschah gleichsam unter der Aufsicht und nach Anweisung des Kontrollbeamten, der noch bei seiner Nachschau am 12. Februar 2003 auf fortbestehende hygienische Mängel im Bereich der Küche und der Spüle hinweisen musste (Bl. 140 der Behördenakten). Dass in der kurzen Zeitspanne seit Wiedereröffnung die früheren Missstände noch nicht wieder aufgetreten sind, deutet nicht bereits auf eine grundlegend geänderte Einstellung der Antragstellerin hin, sondern stellt sich in erster Linie als Folge der vorausgegangenen Grundreinigung und des nunmehr eingeschränkten Lebensmittelverkaufs dar. Nach den am 17. und 21. März 2003 getroffenen Feststellungen bietet die Antragstellerin zwar weiterhin - entgegen der Entscheidung des Verwaltungsgerichts - unverpackte Lebensmittel an; zugleich hält sie sich aber offenbar weitgehend an das Verbot des Zubereitens von Speisen und Getränken, so dass eine wesentliche Ursache für die früher festgestellten Verunreinigungen derzeit entfallen ist. Nachdem die Antragstellerin in der Vergangenheit weder das erforderliche Problembewusstsein bewiesen noch ausreichende Bemühungen zur Einhaltung der lebensmittelhygienischen Anforderungen unternommen hat, müsste im Falle der Wiederaufnahme des Verkaufs kleinerer Mahlzeiten (Leberkässemmeln, Wurstbrote etc.) in Kürze wieder mit erheblichen Schmutzablagerungen und insbesondere Fettrückständen in sämtlichen Betriebsräumen gerechnet werden.

Die Antragstellerin kann demgegenüber nicht geltend machen, dass sie ihr Geschäft zukünftig wieder zuverlässig führen könne, nachdem sie die in den letzten Jahren erlittenen Schicksalsschläge überwunden habe. Bereits in ihren früheren Schreiben vom 24. und 30. Januar 2003 hat sie vorgetragen, nunmehr wieder ausreichend Kraft geschöpft und den Betrieb mit Hilfe der Schwester in einen sauberen Zustand gebracht zu haben. Tatsächlich befanden sich aber die Betriebsräume, wie der Kontrollbericht vom 5. Februar 2003 und die ihm beigefügten Lichtbilder erkennen lassen, gerade zu diesem Zeitpunkt in einem absolut verwahrlosten Zustand. Dies zwingt zu dem Schluss, dass die in der Vergangenheit festgestellten Missstände nicht allein in einer (vorübergehenden) persönlichen Ausnahmesituation ihre Ursache hatten, sondern auch auf unzureichender Einsicht und fehlender Kenntnis grundlegender lebensmittelrechtlicher Erfordernisse beruhten. Dass sich daran mittlerweile Entscheidendes geändert haben könnte, ist nicht erkennbar.

Unzutreffend ist auch die im Beschwerdeverfahren aufgestellte Behauptung, die früher festgestellten Mängel hätten nur die Küche und nicht auch die übrigen Geschäftsräume betroffen, so dass die Untersagungsverfügung über das erforderliche Maß hinausgehe. In den Kontrollberichten aus den Jahren 2000 bis 2002 werden auch für den Verkaufsbereich zahlreiche Verstöße gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften aufgelistet (Bl. 42 f., 49 f. und 57 f. der Behördenakten). Selbst zum Zeitpunkt der Kontrolle am 5. Februar 2003 bestand im Bereich des Ladens und der Verkaufstheke noch erheblicher Reinigungsbedarf (Bl. 114 der Akten). Den vom Betrieb der Antragstellerin ausgehenden Gesundheitsgefahren konnte daher nicht durch eine auf die Küche beschränkte Teiluntersagung wirksam begegnet werden.

Das allgemeine Zubereitungs- und Verkaufsverbot erweist sich, jedenfalls in der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Beschränkung auf unverpackte Lebensmittel und Getränke, auch nicht deshalb als unverhältnismäßig, weil die Antragstellerin zur wirtschaftlichen Fortführung ihres Ladens nach eigenen Angaben gerade auf den Verkauf von unverpackten Teig- und Wurstwaren angewiesen ist. Die Rentabilität eines Geschäfts darf nach der Kalkulation des Gewerbetreibenden nicht davon abhängen, dass die gesetzlichen Hygieneanforderungen auf Dauer unbeachtet bleiben. Im Falle der Antragstellerin war dies aber offenbar der Fall. Die Antragsgegnerin konnte unter diesen Umständen auf das gewerberechtliche Einschreiten nicht länger verzichten, nachdem sich die festgestellten Rechtsverstöße trotz der verhängten Bußgelder nahezu unverändert fortgesetzt hatten. Weniger belastende Maßnahmen, mit denen die Einhaltung der lebensmittelrechtlichen Vorschriften für die Zukunft gleichermaßen sichergestellt werden könnte, waren und sind nicht ersichtlich. Insbesondere stand nach den bisherigen Erfahrungen nicht zu erwarten, dass sich die Antragstellerin an bestimmte Reinigungsauflagen hinsichtlich der Ladentheke halten würde, um den besonderen hygienischen Anforderungen beim Verkauf offener, leichtverderblicher Lebensmittel wie Wurst- und Backwaren gerecht zu werden. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die im Kontrollbericht vom 5. Februar 2003 beschriebene bauliche Ausstattung ihrer Betriebsstätte (Fehlen eines Handwaschbeckens in der Personaltoilette; Vorhandensein eines einzigen Waschbeckens im gesamten Betrieb zum Reinigen sowohl der Hände als auch von Lebensmitteln und Arbeitsgeräten, s. Bl. 113 d. A.) einen Umgang selbst mit verpackten Lebensmitteln nach geltendem Recht nicht zulässt (§ 3 LMHV i.V.m. Kap. 1 Nr. 3, Kap. 2 Nrn. 2 und 3).

Kosten: § 154 Abs. 2 VwGO.

Streitwert: §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG i.V.m. Abschnitt I.7. Satz 1 und Abschnitt II.14.2 des Streitwertkatalogs zur Verwaltungsgerichtsbarkeit (DVBl 1996, 606).

Ende der Entscheidung


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