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22 ZB 04.3136

In der Verwaltungsstreitsache

wegen spielrechtlicher Anordnung;

hier: Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 6. Oktober 2004,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 22. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Konrad, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Schenk, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Zöllner

ohne mündliche Verhandlung am 14. Dezember 2004

folgenden Beschluss:

Tenor:

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III. Unter Änderung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 6. Oktober 2004 wird der Streitwert für beide Rechtszüge auf je 15.000 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Klägerin betreibt die Spielhallen "Tiffany" in Sonthofen und "Bistro Chapeau" in Immenstadt. Die Spielhallenerlaubnis für das "Tiffany" stammt vom 25. August 1990 und ermöglicht auf einer Grundfläche von 151,28 m² die Aufstellung von zehn Geld- oder Warenspielgeräten. Die Spielhallenerlaubnis für das "Bistro Chapeau" datiert vom 28. Oktober 1987 und ermöglicht auf einer Grundfläche von 143,43 m² die Aufstellung von neun Geld- oder Warenspielgeräten. Die Klägerin stellte in beiden Spielhallen Geldspielgeräte der Marken "Alsuna" und "Sonnenfürst G" auf. Diese Geräte konnten ausschließlich mit DM-Münzen betrieben werden. Die Bauart dieser Geräte war von der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt (PTB) zugelassen worden (Zulassungsnr. 1152 vom 7.8.2001 und Zulassungsnr. 1112 vom 18.11.2000). In den Anlagen zu den Zulassungsurkunden sind Merkmale der Bauart beschrieben, u.a. folgende: "5. Geldeingabe- und -ausgabevorrichtungen: - Münzprüfer Typ NRI-G-40 bzw. kompatible Münzprüfer (ohne Softwareänderung) für Münzgeld im Wert von 0,10 DM bis 5 DM mit Rückgabetaste bei Versagen; - Geldscheinprüfer Typ (optional) EBA-410 für Einzel- und Doppelbetrieb bzw. kompatible Geldscheinprüfer (ohne Softwareänderung) für Geldscheine im Wert von 10 DM bis 100 DM".

Nach der Einführung des Euro veränderte die Klägerin die Münzprüfer ihrer Geldspielgeräte. Die Spielgeräte können nun wahlweise mit Euro-Münzen oder mit Wertmarken (Jetons, Token) betrieben werden. In den Zulassungsscheinen der PTB ist dazu keine ausdrückliche Äußerung enthalten. Nach den Feststellungen des Landgerichts Kempten in seinem gegen die Klägerin ergangenen Urteil vom 7. Februar 2002, das Bestandteil der Behördenakten ist, sind die Zulassung Nr. 1152 und die Zulassung Nr. 1112 jedoch insofern mit Nachträgen versehen, als es um die Euro-Ausrüstung bzw. -Nachrüstung geht.

Die Klägerin gab am 19. September 2002 gegenüber dem Landratsamt Oberallgäu folgende Erläuterungen zur Niederschrift: "Die Spielmünzen im Gegenwert von 50 Cent, 1 Euro und 2,50 Euro werden von uns selbst hergestellt. Die Spielmünzen im Gegenwert von 50 Cent und 2,50 Euro werden in den zentralen Wechselautomaten der jeweiligen Spielhalle gefüllt. Die Spielmünzen im Gegenwert von 1 Euro werden für die teilweise Auszahlung des Gewinns im Geldspielautomaten benötigt. Wir verfahren seit über zwei Jahren so. Auf den Spielmünzen stehen 1 (50 Cent), 2 (1 Euro) und 5 (2,5 Euro) drauf... Bei Gewinn am Geldspielgerät werden diese Spielmünzen bei der Spielhallenaufsicht in Euro umgetauscht."

Mit Bescheid vom 28. Juli 2003 ordnete das Landratsamt Oberallgäu für das "Tiffany" und das "Bistro Chapeau" an, die auf den Betrieb von Wertmarken umgestellten Spielgeräte wieder auf den Münzbetrieb (Euromünzen) umzustellen oder die unzulässig auf Wertmarken umgerüsteten Spielgeräte zu entfernen, und zwar binnen eines Monats ab Bestandskraft der Anordnung. Für den Fall der Nichterfüllung wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000 Euro angedroht. Der dagegen eingelegte Widerspruch der Klägerin blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid der Regierung von Schwaben vom 29.4.2004).

Die Klägerin erhob Anfechtungsklage zum Bayer. Verwaltungsgericht Augsburg. In der mündlichen Verhandlung stellte der Beklagtenvertreter klar, dass sich der angefochtene Bescheid nur auf Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit beziehe. Die Klägerin beantragte daraufhin: "Soweit sich der Bescheid und der Widerspruchsbescheid auf Spielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit beziehen, wird der Rechtsstreit für erledigt erklärt". Im übrigen hielt sie ihren Anfechtungsantrag aufrecht.

Das Verwaltungsgericht wies die Klage als unbegründet ab. Der angefochtene Bescheid habe sich von vornherein ausschließlich auf Geldspielgeräte bezogen, wie sich aus der Begründung ergebe. Die Bauartzulassung der PTB beziehe sich auch auf den Münzprüfer und den Betrieb der Spielgeräte mit Münzgeld. Es treffe zwar zu, dass die verfahrensgegenständlichen Geldspielgeräte höchstens 0,20 Euro-Wertmarken pro Spiel akzeptieren würden. Es bestehe aber gleichwohl die Gefahr unangemessen hoher Verluste in kurzer Zeit, weil bei der Ausgabe der Wertmarken die Möglichkeit der beliebigen Wertzuordnung bestehe. Zwar werfe das Geldspielgerät im Falle des Gewinns sowohl Münzgeld als auch Wertmarken in einem zufälligen MIschverhältnis aus. Jedoch könnten einzelne Automaten auch gezielt mit Wertmarken aufgefüllt werden, um einen reinen Wertmarkenauswurf zu ermöglichen. Zwar könne auch einer Geldmünze durch Vereinbarung ein höherer Wert zugeordnet werden; dies mache für den Spielhallenbetreiber aber keinen Sinn, da Münzgeld für jeden Spieler in beliebigen Mengen erhältlich sei.

Die Klägerin hat die Zulassung der Berufung beantragt, weil ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestünden und die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Soweit das Verwaltungsgericht den Antrag der Klägerin auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache hinsichtlich der Spielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit abgelehnt hat, scheitert die Zulassung der Berufung schon daran, dass diesbezüglich entgegen § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO keine Zulassungsgründe fristgemäß dargelegt worden sind. Im Übrigen lässt die insoweit maßgebliche Begründung des Zulassungsantrags (§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO) weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) noch die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) hervortreten.

Die angefochtene Anordnung zielt darauf ab, der Klägerin die Fortsetzung des Betriebs der auf Wertmarkenbetrieb umgerüsteten Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit mangels hierfür erteilter Bauartzulassung und mangels hierfür erteilter Aufstellererlaubnis zu untersagen. Diesem Zweck dienen die beiden Alternativen der Entfernung der auf Wertmarkenbetrieb umgerüsteten Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit sowie der Rückgängigmachung der Umrüstung auf Wertmarkenbetrieb bei diesen Spielgeräten. Dabei setzt die angefochtene Anordnung voraus, dass die gewerberechtliche Erlaubnis zur Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit mit Münzbetrieb nach § 33 c Abs. 1 GewO fortbesteht und nicht angetastet werden soll. Die grundsätzliche Befugnis der Gewerbebehörde zum Erlass einer derartigen Anordnung wird von der Klägerin in ihrem Zulassungsantrag nicht bezweifelt. Rechtlich lässt sich eine solche Forderung auf den - in den angefochtenen Bescheiden nicht ausdrücklich genannten - § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO stützen. Der Klägerin kann nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO die Fortsetzung des Betriebs untersagt werden, soweit die erforderliche Gewerbeerlaubnis fehlt. Ein solcher Fall ist hier gegeben. Nach § 33 c Abs. 1 Satz 1 GewO bedarf der Aufsteller von Spielgeräten, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind, und die die Möglichkeit eines Gewinnes bieten, der Erlaubnis der Gewerbebehörde. Dies trifft auch für die von der Klägerin veränderten Spielgeräte zu. Die Erlaubnis zum Aufstellen von derartigen Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit kann nach § 33 c Abs. 1 Satz 2 GewO aber nur zur Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit berechtigen, deren Bauart von der PTB zugelassen ist. Wegen dieser Einschränkung der Erlaubnis auf Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit mit zugelassener Bauart sind andere Geräte, die nicht oder nicht mehr über eine derartige Zulassung verfügen, von der Erlaubnis von vornherein ausgenommen (Landmann/Rohmer, GewO, Bd. 1, RdNr. 16 zu § 33 c). Die von der Klägerin veränderten Spielgeräte verfügen nicht über eine derartige Zulassung. Es ist nicht erkennbar, dass sie eine solche ohne Weiteres erhalten könnten. Das Vorbringen der Klägerin führt zu keiner anderen Beurteilung.

1) Was die Auslegung der hier vorliegenden Bauartzulassungen der PTB Nrn. 1152 und 1112 angeht, bestehen keine Bedenken gegen die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts. Die vorliegenden Bauartzulassungen der PTB Nrn. 1152 und 1112 erstrecken sich bei sachgerechter Auslegung unter Berücksichtigung des objektiven Empfängerhorizonts (§ 133, § 157 BGB) nicht auf die Zulässigkeit des Spiels mit Wertmarken anstatt mit Bargeld. In den Anlagen der vorliegenden Bauartzulassungen der PTB sind die Merkmale der zugelassenen Bauart genau beschrieben; hinzuzurechnen sind danach die Geldeingabe- sowie die Geldausgabevorrichtungen einschließlich des Münz- und des Geldscheinprüfers. In den vorliegenden Bauartzulassungen der PTB sind insofern eingrenzende Merkmale enthalten, nämlich die Begriffe "Münzprüfer", die Angabe eines bestimmten Typs, der Ausschluss einer Softwareänderung sowie der ausdrückliche Hinweis "für Münzgeld im Wert von 0,10 DM bis 5 DM". Es ist ausdrücklich nur von Münzprüfern für Münzgeld mit bestimmtem Wert die Rede. Auch die Formulierung "im Wert von" lässt nicht darauf schließen, dass auch Wertmarken gemeint sein könnten. Ob die Währungsangabe "DM" sich auch auf den Euro bezieht, kann offen bleiben, da insoweit Nachträge zu den Zulassungsscheinen ergangen sind, wie in dem bei den Behördenakten befindlichen Urteil des LG Kempten vom 7. Februar 2002 festgestellt wird. Dies entspricht auch dem Verständnis der Bauartzulassungen durch die PTB selbst. In ihrer Stellungnahme vom 6. März 2002 wies die PTB darauf hin, dass Bauarten von Geldspielgeräten mit Wertmarken zur Einsatzleistung oder Gewinnauszahlung von der PTB nicht zugelassen worden seien. Inwiefern die Auslegung der hier vorliegenden konkreten Einzelfallregelungen grundsätzlich bedeutsame verallgemeinerungsfähige rechtliche oder tatsächliche Fragen aufwirft, ergibt sich aus den insoweit gemäß § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO maßgeblichen Darlegungen der Klägerin nicht.

Das Landratsamt und die Regierung sind bei ihrer Entscheidung zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, das Ergebnis eines die Veränderungen an ihren Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit betreffenden Zulassungsverfahrens bei der PTB abzuwarten. Sie durfte den Betrieb mit den von ihr eigenmächtig veränderten Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit nicht ohne Weiteres fortsetzen.

2) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die möglicherweise grundsätzlich bedeutsame Frage, ob für auf Wertmarkenbetrieb umgerüstete Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit die fehlende Bauartzulassung von der PTB von Rechts wegen verlangt werden könnte, im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich. Dies stellt keine Rechtsvoraussetzung dafür da, die Fortsetzung des ohne erforderliche gewerberechtliche Erlaubnis geführten Betriebs zu versagen. Die Untersagung der Fortsetzung des ohne erforderliche gewerberechtliche Erlaubnis geführten Betriebs könnte allenfalls dann unverhältnismäßig und daher ermessensfehlerhaft sein, wenn ein Anspruch auf Bauartzulassung gegenüber der PTB eindeutig erkennbar wäre, wenn der Legalisierung des Betriebs der auf Wertmarkenbetrieb umgerüsteten Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit keine von der Klägerin zu vertretenden Umstände entgegenstünden und der weiteren einstweiligen Duldung des derzeit formell illegalen Betriebs keine sonstigen Allgemeinbelange entgegenstünden (vgl. BayVGH vom 20.9.1985, GewArch 1986, 65; BayVGH vom 7.8.2003 - Az. 22 CS 03.1534). Davon kann bei den hier kontrovers diskutierten Zulassungsvoraussetzungen des § 33 e Abs. 1 Satz 1 GewO und des § 13 Nr. 5 SpielV nicht die Rede sein.

Ob die Zulassungsvoraussetzungen hier gegeben sind, ist fraglich. Nach § 33 e Abs. 1 Satz 1 GewO ist die Zulassung der Bauart eines Spielgeräts mit Gewinnmöglichkeit u.a. dann zu versagen, wenn die Gefahr besteht, dass der Spieler unangemessen hohe Verluste in kurzer Zeit erleidet. Dies ist dann der Fall, wenn Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten nicht der den § 33 e Abs. 1 Satz 1 GewO konkretisierenden Anforderung nach § 13 Nr. 5 SpielV entsprechen. Danach ist Zulassungsvoraussetzung für ein Geldspielgerät u.a., dass der Einsatz für ein Spiel höchstens 0,20 Euro beträgt. Jedenfalls diese Anforderung entspricht der durch § 33 e Abs. 1 Satz 1 GewO begrenzten Rechtsetzungsbefugnis des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit. Denn dass diese Regelung geeignet ist, i.S. des § 33 e Abs. 1 Satz 1 GewO einem unangemessen hohen Verlust in kurzer Zeit entgegen zu wirken, kann nicht zweifelhaft sein (VGH BW vom 11.4.2003, GewArch 2003, 248). Wenn der Einsatz für ein Spiel höchstens 0,20 Euro betragen darf, dann bedeutet dies, dass überhaupt kein Spiel angeboten werden darf, das einen höheren Einsatz als 0,20 Euro erfordert (VGH BW a.a.O.; a.A. Gutachten Odenthal, S. 19). Selbst wenn mit dem Einsatz einer Wertmarke der Erwerb einer Mehrfachspielberechtigung verbunden wäre, könnte dies deshalb gegen § 13 Nr. 5 SpielV verstoßen, weil die Begrenzung des Höchsteinsatzes pro Spiel auf 0,20 Euro dann nicht mehr durch die Bauart sichergestellt wäre. Darauf kann mit guten Gründen abgestellt werden, wie § 13 Nr. 2 SpielV zeigt. Nach § 13 Nr. 2 SpielV ist es Zulassungsvoraussetzung für ein Geldspielgerät, dass die spielwichtigen Teile so gebaut und gesichert sind, dass sie mit einfachen Mitteln nicht verändert werden können. Davon kann aber wohl nicht gesprochen werden, wenn bei der Ausgabe der Wertmarken die Möglichkeit der beliebigen Wertzuordnung besteht, wie dies hier der Fall ist. Dies zu prüfen und unter Würdigung der Gegenargumente der Klägerin zu entscheiden, ist in erster Linie Sache der PTB und im Streitfall des sich hieran anschließenden Verwaltungsgerichtsprozesses.

Kosten: § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.

Streitwert: § 47 Abs. 3, § 53 Abs. 1, § 63 Abs. 2 und Abs. 3 GKG n.F.; Nr. 54.2.1 Streitwertkatalog 2004.

Ende der Entscheidung