Judicialis Rechtsprechung

25 B 04.3267

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Vorbescheids (Windkraftanlage);

hier: Berufung des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Würzburg vom 19. Oktober 2004,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 25. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Schechinger, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Petz, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Krieger

aufgrund mündlicher Verhandlung vom 20. August 2007

am 23. August 2007

folgendes Urteil:

Tenor:

I. Unter Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts Würzburg vom 19. Oktober 2004 werden der Bescheid des Landratsamts K******** vom 8. Juli 2003 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 19. August 2003 und der Widerspruchsbescheid der Regierung von U*********** vom 11. Februar 2004 aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den beantragten Vorbescheid für den Bau einer Windkraftanlage auf dem Grundstück Fl.Nr. *** der Gemarkung N***** ** **** zu erteilen.

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Gegenstand des Rechtsstreits ist die Erteilung eines baurechtlichen Vorbescheids zur Errichtung einer Windkraftanlage.

Mit Bauvoranfrage vom 4. Dezember 2002 beantragte der Kläger die Erteilung eines Vorbescheids zur Errichtung einer Windkraftanlage mit einer Nabenhöhe von 98,8 m und einem Rotordurchmesser von 70 m (Gesamthöhe: 133,8 m) auf dem Grundstück Fl.Nr. *** der Gemarkung N***** ** ****. Die Beigeladene zu 2 erteilte ihr gemeindliches Einvernehmen zu dem Vorhaben. Mit Bescheid vom 8. Juli 2003, redaktionell geändert mit Bescheid vom 19. August 2003, lehnte das Landratsamt K******** die Erteilung des Vorbescheids ab.

Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die Regierung von U*********** mit Widerspruchsbescheid vom 11. Februar 2004 zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die geplante Anlage sei zwar privilegiert, weil sie der Nutzung der Windenergie diene. Ihr stünden aber öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen. Wegen der Nähe zum Landschaftsschutzgebiet "V******** M***********", das etwa 750 m entfernt liege, würde das Landschaftsbild erheblich verunstaltet. Das Landschaftsschutzgebiet werde vor allem durch den M*** mit M*******, idyllische Weinorte, Rebhänge, bewaldete Hänge, Burgen und Kirchen geprägt. Es habe bundesweit eine große Anziehungskraft. Die geplante Anlage wäre von wichtigen Stellen im Landschaftsschutzgebiet mehr oder weniger deutlich wahrnehmbar. Eine Windkraftanlage unmittelbar neben dieser alten, in Jahrhunderten gewachsenen Natur- und Kulturlandschaft sei wesensfremd. Sie würde einen negativen Blickfang darstellen, den Landschaftsraum dominieren und mit den Drehbewegungen der Rotorblätter optische Unruhe in das beschauliche Landschaftsschutzgebiet bringen. Die Windkraftanlage würde außerdem zu einer massiven Gefährdung geschützter Tierarten (Fransenfledermaus, Großes Mausohr, Wiesen- und Rohrweihe) führen. Die Belange des Naturschutzes und des Landschaftsbildes müssten sich bei der Abwägung gegen das privilegierte Vorhaben durchsetzen. Aus diesen Gründen könne auch der mit dem Vorhaben eintretende Eingriff in Natur und Landschaft nicht zugelassen werden. Der Eingriff sei nicht vermeidbar und auch nicht ausgleichbar. Im Rahmen der nach Art. 6 a Abs. 2 BayNatSchG erforderlichen Abwägung gingen die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege vor.

Die am 18. März 2004 erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 19. Oktober 2004 ab. Es verwies auf die Begründung des Widerspruchsbescheides und führte im Übrigen aus, den nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten Vorhaben dürften öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Wenn ein privilegiertes Vorhaben mehrere öffentliche Belange beeinträchtige, könne das bei einer Gesamtschau in der Summierung zu einem Entgegenstehen führen. Den Schwerpunkt sehe die Kammer im vorliegenden Fall nicht beim Artenschutz, sondern bei der Bewahrung des Landschaftsbilds. Was den Schutz der Fledermaus angehe, seien noch einige Fragen offen geblieben. Im Hinblick auf den Schutz der Wiesenweihe und der Rohrweihe, seien die Befürchtungen der Behörden eher plausibel. Allerdings neige die Kammer zu der Auffassung, dass hier die Belange des Naturschutzes zwar beeinträchtigt seien, aber dem Vorhaben allein noch nicht entgegenstünden. Schwerer wiege dagegen der Landschaftsschutz. Obwohl Windkraftanlagen typischerweise das Landschaftsbild beeinträchtigten, auch weil sie ihren Zweck am besten in exponierter Lage erfüllen könnten, vermöchten sie nicht automatisch die Belange des Landschaftsschutzes zu überwinden. Es könne auf sich beruhen, ob bei einer Verunstaltung des Landschaftsbilds weiter zwischen "Beeinträchtigung" und "Entgegenstehen" unterschieden werden könne, oder ob eine Verunstaltung in jedem Fall zur Ablehnung auch eines nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierten Vorhabens führen müsse. Auch könne offen bleiben, ob hier die Grenze zu einer Verunstaltung bereits überschritten sei. Jedenfalls werde die natürliche Eigenart der Landschaft in erheblichem Maße beeinträchtigt. Die geplante Anlage würde in das M***tal und insbesondere in den einzigartigen Landschaftsraum "V******** M***********" hineinwirken. Sie wäre von der V*********, einem markanten und beliebten Aussichtspunkt, und vom N********* K******** bis zum Ortsrand von S******** voll einsehbar. Insbesondere der Blick von der V********* m***abwärts sei bislang störungsfrei. Die von der Klägerseite in verschiedenen Fotos dokumentierten Stromleitungen und der Sendemast am Nordrand des P************* Holzes belasteten das Landschaftsbild nur geringfügig. Der Sendemast befinde sich zwar in unmittelbarer Nachbarschaft der M***********, er sei aber nicht sonderlich hoch, ziemlich dünn und mit einer Windkraftanlage schon wegen der anlagentypischen Drehbewegung nicht vergleichbar. Da im vorliegenden Fall sowohl Belange des Naturschutzes als auch die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigt würden, stünden dem Vorhaben in der Summierung öffentliche Belange entgegen.

Mit der vom Senat zugelassenen Berufung beantragt der Kläger,

unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils vom 19. Oktober 2004, den Bescheid des Landratsamts K******** vom 8. Juli 2003, geändert durch Bescheid vom 19. August 2003, in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Regierung von U*********** vom 11. Februar 2004 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger den mit Bauvoranfrage vom 4. Dezember 2002 beantragten Vorbescheid für die Errichtung einer Windkraftanlage auf dem Grundstück Fl.Nr. *** der Gemarkung N***** ** **** antragsgemäß zu erteilen.

Dabei wurden die Vorbescheidsfragen in der mündlichen Verhandlung in der Weise präzisiert, dass über die Zulässigkeit des Vorhabens in bauplanungsrechtlicher Hinsicht, mit Ausnahme der Prüfung der Belange des Naturschutzes (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB) entschieden werden soll.

Zur Begründung der Berufung wurde im Wesentlichen vorgetragen, der Kläger habe Anspruch auf die Erteilung des beantragten Vorbescheides. Das Vorhaben sei privilegiert, öffentliche Belange stünden ihm nicht entgegen. Da das Gesetz eindeutig von einem Entgegenstehen öffentlicher Belange spreche, könne eine bloße Beeinträchtigung mehrerer Belange auch in der Summe nicht zur Unzulässigkeit eines Vorhabens führen. Darüber hinaus seien die positiven Auswirkungen des Vorhabens nicht berücksichtigt worden. Die bloße Einsehbarkeit aus dem Landschaftsschutzgebiet könne der Anlage nicht entgegengehalten werden. Zur Beurteilung, ob eine Windenergieanlage das Landschaftsbild verunstalte, sei das vorhandene Landschaftsbild zu ermitteln und in die Abwägung einzustellen. Der Landschaftsraum "V******** M***********" sei wegen einer Vorbelastung durch Sendemasten, Antennen, künstlich angelegte Weinberge, einen Truppenübungsplatz und eine Kiesgrube nicht als einzigartig oder besonders schützenswert zu bezeichnen. Die Anlage solle auch nicht im M***tal selbst, sondern auf einer sich an den Talhang anschließenden Ebene ca. 1 km von der Hangkante entfernt, errichtet werden. Es handle sich um eine durchschnittliche Windenergieanlage in einer durchschnittlich einzustufenden Kulturlandschaft. Der Naturgenuss werde nicht beeinträchtigt. Das Vorhaben habe auch keine negativen Auswirkungen auf den Artenschutz. Auch der mittlerweile in Kraft getretene Flächennutzungsplan der Beigeladenen zu 2 zur Darstellung von Sonderstandorten für Windkraftanlagen stehe dem Vorhaben nicht entgegen. Die Planung sei rechtswidrig, weil sie nicht auf einem schlüssigen Planungskonzept beruhe und der Windkraftnutzung keine substanziellen Entfaltungsmöglichkeiten gewähre. Die angewandten Restriktionskriterien, die von potentiellen Standorten zu erfüllen seien, insbesondere die geforderten Abstände zu Siedlungsgebieten, Landschaftsschutzgebieten, Baudenkmälern etc. seien nicht nachvollziehbar. Die Positivfläche sei viel zu klein geraten. Die Planung sei als verkappte Negativplanung anzusehen. Die ausgewiesene Fläche sei auch für die Windkraftnutzung nicht unbedingt geeignet. Dort seien bis heute keine Windkraftanlagen errichtet worden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Dem Vorhaben stünden öffentliche Belange entgegen. Das Vorhaben beeinträchtige Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege. Außerdem stehe ihm die am 26. November 2004 in Kraft getretene 3. Änderung des Flächennutzungsplans der Gemeinde entgegen. In diesem sei auf der Gemarkung E******** eine Konzentrationsfläche für Windkraftanlagen ausgewiesen. Der Flächennutzungsplan sei rechtsgültig. Ihm liege ein schlüssiges planerisches Gesamtkonzept zugrunde, das darin bestehe, die Windkraft in einem Sondergebiet zu konzentrieren. Die Gemeinde habe alle für die Windkraftnutzung geeigneten Flächen ordnungsgemäß ermittelt und sie im Hinblick auf andere öffentliche Belange, z.B. Landschaftsschutz, Naturschutz, Schutz der Wohnbebauung vor Immissionen und gemeindliche Entwicklungsvorstellungen auch bewertet. Die für und gegen die Windkraft sprechenden Belange seien gerecht gegeneinander abgewogen worden. Mit der Ausweisung dieser Fläche habe die Gemeinde zum einen auf Planungen reagiert, die ein Projekt mit ca. achtzig Windkraftanlagen auf einem Höhenrücken in der Gemarkung E*******/S******* betroffen hätten. Zum anderen sei es auch ein Anliegen der planenden Gemeinde gewesen, eine ungeordnete Steuerung von Windkraftanlagen auf ihrem Gebiet zu vermeiden und sich in ihren Planungsabsichten hinsichtlich einer Erweiterung des Gewerbeparks "M**************" in der Nähe von E******** nicht einschränken zu lassen. Ohne die 3. Änderung des Flächennutzungsplans hätte die Gemeinde die Entwicklung der Windenergienutzung auf ihrem Gebiet nicht mehr steuern können. Die ausnahmsweise Zulassung eines Windkraftvorhabens außerhalb dieser Konzentrationsfläche stelle die Planungsabsichten der Gemeinde in Frage. Der Bereich um den streitgegenständlichen Standort sei Gegenstand der planerischen Abwägung gewesen und sei aus Gründen des Natur- und Landschaftsschutzes verworfen worden. Es stünden somit städtebauliche Gründe der Ausweisung des betreffenden Standorts als Windkraft-Konzentrationszone entgegen. Bei Zulassung einer Ausnahme werde den Planungsabsichten der Gemeinde nicht hinreichend Rechnung getragen. Ein atypischer Fall im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liege nicht vor.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Behördenakten (Akten der Baugenehmigungs- sowie der Widerspruchsbehörde, Verfahrensunterlagen zur 3. Änderung des Flächennutzungsplans) sowie auf das Augenscheinsprotokoll vom 18. April 2007 und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige (§ 124 Abs. 1, § 124 a Abs. 5 und 6 VwGO) Berufung hat in der Sache Erfolg. Der Kläger hat Anspruch auf Erteilung des beantragten Vorbescheids (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

1. Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis des Klägers ist nicht durch die seit 1. Juli 2005 geltenden Neuregelungen des Immissionsschutzrechts entfallen. Nach Nr. 1.6 des Anhangs der 4. BImSchV (geändert durch Art. 1 der Verordnung zur Änderung der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und zur Änderung der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20.6.2005, BGBl I S. 1687) bedürfen zwar alle Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Eine Baugenehmigung oder ein Bauvorbescheid können generell nicht mehr erteilt werden. Auf den vorliegenden Streitfall wirkt sich diese Rechtsänderung aber nicht aus. Denn nach der Übergangsvorschrift in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG werden Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind, nach den bis zum 30. Juni 2005 geltenden Vorschriften abgeschlossen. Dem Wortlaut nach betrifft diese Übergangsregelung zwar nur Baugenehmigungen. Da die mit ihr verfolgte Absicht, Rechtsunsicherheiten in laufenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu beseitigen, nur unvollkommen erreicht würde, wenn sie auf Klagen auf Erteilung einer Baugenehmigung beschränkt wäre, ist die Vorschrift auf Vorbescheide nach der Bayerischen Bauordnung, die vorweggenommene und gültige Teile einer Baugenehmigung darstellen, entsprechend anzuwenden (vgl. auch ThürOVG vom 29.5.2007 NuR 2007, 757; OVG LSA vom 17.11.2006 Az. 2 L 278/03 <juris>; VGH BW vom 16.5.2006 DÖV 2006, 788; OVG RhPf vom 16.1.2006 NVwZ 2006, 844; zur Rechtsnatur von Vorbescheiden: Koch/Molodovsky/Famers, Bayerische Bauordnung, RdNr. 2.2.1 zu Art. 75 BayBO 1998).

2. Der Kläger hat Anspruch auf Erteilung des beantragten Vorbescheids, da bauplanungsrechtliche Gründe - soweit sie hier zu prüfen waren - seinem Vorhaben nicht entgegenstehen (Art. 75 Abs. 2 i.V.m. Art. 72 Abs. 1 BayBO in der bis 31.12.2007 geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 4.8.1997, GVBl S. 433, zuletzt geändert durch Gesetz vom 10.3.2006, GVBl S. 120 - BayBO a.F.; Art. 71 i.V.m. Art. 68 Abs. 1 Satz 1 BayBO i.d.F. der Bekanntmachung vom 14.8.2007, GVBl S. 588).

Für die Prüfung der Sach- und Rechtslage ist - wie generell bei auf Erteilung einer Baugenehmigung gerichteten Verpflichtungsklagen - auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung und damit auf die mündliche Verhandlung vor dem Senat abzustellen (vgl. Jörg Schmidt in Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, RdNr. 53 zu § 113). Die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens beurteilt sich daher nach den Vorschriften des BauGB in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. September 2004 (BGBl I S. 2414, zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 21.12.2006, BGBl I S. 3316).

Bei der geplanten Windkraftanlage handelt es sich unstreitig um ein nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiert im Außenbereich zulässiges Vorhaben. Soweit dies im vorliegenden Verfahren zu prüfen war, stehen ihm keine öffentlichen Belange entgegen. Ob einem Vorhaben öffentliche Belange entgegenstehen, ist im Wege einer "nachvollziehenden" Abwägung zu ermitteln. Dabei sind die öffentlichen Belange je nach ihrem Gewicht und dem Grad ihrer nachteiligen Betroffenheit einerseits und das kraft der gesetzlichen Privilegierung gesteigert durchsetzungsfähige Privatinteresse an der Verwirklichung des Vorhabens andererseits einander gegenüberzustellen (vgl. BVerwG vom 27.1.2005 BVerwGE 122, 364 m.w.N.).

a) Das streitgegenständliche Vorhaben verunstaltet weder das Orts- und Landschaftsbild, noch beeinträchtigt es die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB). Eine Verunstaltung des Landschaftsbildes in diesem Sinne liegt nur dann vor, wenn das jeweilige Vorhaben dem Landschaftsbild in ästhetischer Hinsicht grob unangemessen ist und auch von einem für ästhetische Eindrücke offenen Betrachter als belastend empfunden wird. Dieser Grundsatz gilt auch gegenüber im Außenbereich privilegiert zulässigen Vorhaben (vgl. BVerwG vom 18.3.2003 BauR 2004, 295 m.w.N.). Die Privilegierung bewirkt aber ein erheblich stärkeres Durchsetzungsvermögen gegenüber den von dem Vorhaben berührten öffentlichen Belangen. Im Hinblick darauf ist eine Verunstaltung des Landschaftsbildes durch ein privilegiertes Vorhaben nur ausnahmsweise dann anzunehmen, wenn es sich um eine wegen ihrer Schönheit und Funktion besonders schutzwürdige Umgebung oder um einen besonders groben Eingriff in das Landschaftsbild handelt (BVerwG vom 18.3.2003 a.a.O.). Bloße nachteilige Veränderungen oder Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes können dagegen ein privilegiertes Vorhaben nicht unzulässig machen (ThürOVG vom 29.5.2007 a.a.O.; SächsOVG vom 18.5.2000 NuR 2002,162).

Nach dem Ergebnis des eingenommenen Augenscheins ist nicht von einer Verunstaltung des Landschaftsbilds durch die geplante Anlage auszugehen. Das M***tal und insbesondere das Landschaftsschutzgebiet "V******** M***********" sind zwar schützenswerte Landschaften. Der künftige Standort der Anlage befindet sich jedoch außerhalb dieses Gebiets und ist mit seinen landwirtschaftlichen Nutzflächen für sich genommen nicht besonders schutzwürdig. Der Umstand, dass die Anlage von bestimmten Standorten des Landschaftsschutzgebiets aus deutlich wahrnehmbar wäre, genügt im vorliegenden Fall nicht, um eine Verunstaltung anzunehmen. Denn schon jetzt ist der Blick, der sich dem Betrachter von diesen Standorten aus bietet, nicht störungsfrei. So sind von der V********* aus, wenn auch in größerer Entfernung, bereits Windenergieanlagen zu erkennen und außerdem - erheblich näher gelegen - eine ca. 50 m hohe Antennenanlage zu sehen. Vom Standort K******** sind das Reaktorgebäude und ein Kühlturm des Kernkraftwerks G************** sichtbar. Ein grober Eingriff in das Landschaftsbild ist ebenfalls nicht festzustellen. Es entspricht dem Wesen und der Zweckbestimmung solcher Anlagen, dass sie dominant in Erscheinung treten und im Allgemeinen an exponierten Stellen errichtet werden. Auch insoweit ist die besondere Durchsetzungskraft der Privilegierung zu berücksichtigen. Allein die technische Neuartigkeit einer Anlage und die dadurch bedingte optische Gewöhnungsbedürftigkeit ist nicht geeignet, das Orts- und Landschaftsbild zu beeinträchtigen (BVerwG vom 18.3.2003 a.a.O und vom 18.2.1983 BVerwGE 67, 23). Entsprechendes gilt für die natürliche Eigenart der Landschaft und ihre Erholungsfunktion. Auch sie sind durch die geplante Windkraftanlage nicht in einer Weise beeinträchtigt, dass diese Belange der Verwirklichung des Vorhabens entgegenstehen.

b) Ob dem Vorhaben Belange des Naturschutzes insbesondere im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB - u.a. solche des Gebiets- und Artenschutzes - entgegenstehen, war hier nicht zu prüfen, da der Kläger diesen Belang ausdrücklich aus der zur Prüfung gestellten Frage der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens ausgenommen hat. Daher war auch auf die vom Verwaltungsgericht vertretene Ansicht, eine Beeinträchtigung mehrerer öffentlicher Belange könne in der Summierung zu einem Entgegenstehen führen, nicht einzugehen.

c) Auch die 3. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen zu 2 steht dem Vorhaben nicht entgegen. Nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehen öffentliche Belange einem Vorhaben nach Absatz 1 Nr. 2 bis 6 in der Regel auch dann entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Ein solcher Planungsvorbehalt setzt gebietsbezogene Festlegungen des Plangebers über die Konzentration von Windenergieanlagen an bestimmten Standorten voraus, durch die zugleich ein Ausschluss der Anlagen an anderer Stelle im Plangebiet angestrebt und festgeschrieben wird. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verleiht derartigen Festlegungen rechtliche Außenwirkung gegenüber dem Bauantragsteller mit der Folge, dass Vorhaben außerhalb der Konzentrationszonen in der Regel unzulässig sind (BVerwG vom 21.10.2004 BVerwGE 122, 109). Die Ausschlusswirkung greift aber nur dann, wenn der Flächennutzungsplan mit seinen Standortdarstellungen wirksam ist (Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, RdNr. 124 zu § 35).

Diese Voraussetzung erfüllt der vorliegende Flächennutzungsplan, auf dessen Aufstellungsverfahren gemäß § 233 Abs. 1 Satz 1 BauGB noch das Baugesetzbuch in der vor dem 20. Juli 2004 geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 27. August 1997 (BGBl I S. 2141 - im folgenden BauGB a. F.) Anwendung findet, nicht. Ein Ausschluss der genannten Vorhaben auf Teilen des Plangebiets lässt sich nach der Wertung des Gesetzgebers nur rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen. Dem Plan muss daher ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde liegen, das den allgemeinen Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht wird (BVerwG vom 17.12.2002 BVerwGE 117, 287). Ausgehend von diesen allgemeinen Anforderungen des Abwägungsgebots und dem Erfordernis eines schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzepts muss die gemeindliche Entscheidung über die Ausweisung von Flächen für die Windkraftnutzung im Flächennutzungsplan nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird. Sie muss auch deutlich machen, welche städtebaulichen Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windkraftanlagen freizuhalten. Dabei ist es der Gemeinde verwehrt, durch die Darstellung von Flächen, die für die vorgesehene Nutzung objektiv ungeeignet sind oder sich in einer Alibifunktion erschöpfen, Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 Nrn. 2 bis 6 BauGB unter dem Deckmantel der Steuerung in Wahrheit zu verhindern. Vielmehr muss sie der Privilegierungsentscheidung des Gesetzgebers Rechnung tragen und für die Windenergienutzung in substanzieller Weise Raum schaffen. Der Planungsvorbehalt des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bietet auch keine Handhabe dafür, die Zulassung von Windkraftanlagen in einer Weise restriktiv zu steuern, dass die Gemeinde sich einseitig von dem Ziel leiten lässt, die Entfaltungsmöglichkeiten dieser Nutzungsart auf das rechtlich unabdingbare Minimum zu beschränken (BVerwG vom 17.2.2002 a.a.O; vom 13.3.2003 BVerwGE 118, 33; vom 21.10.2004 a.a.O; vom 28.11.2005 NVwZ 2006, 339 und vom 12.7.2006 ZfBR 2006, 679).

Hier spricht vieles dafür, dass es sich bei der 3. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen zu 2 um eine solche "Alibiplanung" handelt. Die Beigeladene zu 2 hat ihrer Planung ein Konzept zugrunde gelegt, das sich auf den gesamten Gemeindebereich mit einer Fläche von ca. 61 km² erstreckt. Nach dem Erläuterungsbericht wurde die Auswahl möglicher Standorte dergestalt getroffen, dass zunächst Ausschlussbereiche unter Berücksichtigung von der Windkraftnutzung entgegenstehenden Belangen (z.B. Immissionsschutz, Natur- und Landschaftsschutz) festgelegt wurden. Als mögliche Standorte wurden u. a. das M***tal mit dem Landschaftsschutzgebiet und sämtliche Siedlungsflächen mit pauschal festgelegten Entwicklungsbereichen ausgeschlossen. Die so ermittelten Ausschlussbereiche wurden durch zusätzliche Schutzabstände in einer Größenordnung von 150 m (Bundesstraßen und Bahnlinien) bis 2000 m (M***tal mit Landschaftsschutzgebiet) erweitert. Ergebnis dieser Vorauswahl waren drei mögliche Standorte, nämlich der Standort Nr. 1 nordöstlich der Bundesautobahn * * zur Gemarkungsgrenze R*********, der Standort Nr. 2 nördlich der Bundesstraße * ** zwischen der Gemarkungsgrenze und der * * und Standort Nr. 3 südlich der * ** auf der Höhe B*******. In seiner Sitzung vom 20.10.2003 hat der Stadtrat der Beigeladenen zu 2 beschlossen, die Standorte Nr. 2 ( 29,6 ha) und Nr. 3 (39,4 ha) im Hinblick auf mögliche weitere gewerbliche Entwicklungen in diesen Bereichen nicht weiter zu verfolgen. Als einzige Konzentrationsfläche wurde der Standort Nr. 1 festgelegt. Diese Fläche, deren Größe im Erläuterungsbericht mit ca. 45 ha angegeben wird, ist dadurch gekennzeichnet, dass dort diagonal eine nicht schwingungsgeschützte 380 kV Freileitung verläuft. Von dieser, d.h. von dem jeweiligen äußersten ruhenden Leiterseil, haben Windkraftanlagen bezogen auf die Rotorblattspitze einen Sicherheitsabstand von mindestens dem dreifachen Rotordurchmesser einzuhalten (vgl. Schreiben der E*** **** GmbH an die Beigeladene zu 2 vom 25.3.2004). Laut Erläuterungsbericht (Seite 21) reduziert sich die tatsächlich zur Errichtung von Windkraftanlagen nutzbare Fläche durch diesen Sicherheitsabstand erheblich. Gleichwohl soll auf der ausgewiesenen Fläche unter Berücksichtigung der erforderlichen Abstände die Errichtung von bis zu fünf Windkraftanlagen möglich sein. Diese Annahme ist aber unzutreffend. Denn bei Einhaltung des erforderlichen Sicherheitsabstandes zur Freileitung ist der zentrale Bereich der Konzentrationsfläche nicht mit Windkraftanlagen bebaubar. Wie erheblich die Nutzbarkeit der Konzentrationsfläche eingeschränkt ist, ist den zeichnerischen Darstellungen des geänderten Flächennutzungsplans zwar nicht zu entnehmen, zeigt sich aber anhand einer Darstellung der "Standortbereiche ohne Standortrestriktionen" die sich in den nicht nummerierten Aufstellungsakten (nach Trennblatt 1, letzte Seite) befindet. Eine Errichtung von Windkraftanlagen ist demnach lediglich in den Randbereichen der ausgewiesenen Fläche möglich. Berücksichtigt man darüber hinaus die Stellungnahme der Wehrbereichsverwaltung Süd vom 16. März 2004, die vom Stadtrat ausdrücklich als Hinweis in den Erläuterungsbericht (Seite 30) aufgenommen wurde und wonach, um die Flugsicherungsanlagen des US-Militärflughafens nicht zu stören, zwischen den einzelnen Windkraftanlagen bezogen auf einen Kreisbogen um die jeweilige Anlage, ein seitlicher Abstand von 500 m einzuhalten ist, kann nach realistischer Einschätzung nur davon ausgegangen werden, dass sich auf der ausgewiesenen Fläche lediglich zwei Anlagen durchschnittlicher Größe errichten lassen. Ein solches Planungsergebnis ist ein starkes Indiz dafür, dass vorrangiges Ziel der Planung die Beschränkung von Windkraftanlagen im Gemeindebereich auf ein rechtlich unabdingbares Minimum war.

Aber auch für den Fall, dass die Beigeladene zu 2 mit ihrer Planung die Errichtung von Windkraftanlagen nicht lediglich in unzulässiger Weise einschränken, sondern tatsächlich steuern wollte, wird die 3. Änderung ihres Flächennutzungsplans nicht den allgemeinen Anforderungen des Abwägungsgebots gerecht (§ 1 Abs. 6 BauGB a.F.; nunmehr § 1 Abs. 7 BauGB). Zwar gestattet es der Gesetzgeber, das durch § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB rechtlich geschützte Nutzungsinteresse in der Konkurrenz mit anderen Abwägungsbelangen ggf. zurückzustellen. Die Gemeinde muss nicht sämtliche Flächen, die sich für Windkraftanlagen eignen, in ihrem Flächennutzungsplan darstellen. Bei der Gebietsauswahl und dem Gebietszuschnitt braucht sie die durch § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB geschützten Interessen auch nicht vorrangig zu fördern. Ein solches "Wegwägen" ist aber rechtfertigungsbedürftig. Sie darf diese Interessen nach den zum Abwägungsgebot entwickelten Grundsätzen nur zurückstellen, wenn hinreichend gewichtige städtebauliche Gründe dies rechtfertigen (BVerwGE vom 17.12.2002 a.a.O.). Dabei begegnet es grundsätzlich keinen Bedenken, wenn die planende Gemeinde zunächst Flächen festlegt, auf denen nach ihrer Einschätzung aus Gründen des Naturschutzes, des Immissionsschutzes und aus Sicherheitsgründen die Errichtung von Windkraftanlagen von vorneherein ausgeschlossen werden soll. Auch das Bilden von Schutzabständen zu diesen Flächen ist vom Grundsatz her nicht zu beanstanden (BVerwG vom 21.10.2004 a.a.O.). Bedenklich ist aber die hier erfolgte pauschale Festlegung von Entwicklungsflächen für Siedlungsbereiche unabhängig von einer wenigstens mittelfristig ins Auge gefassten konkreten Erweitungsplanung (vgl. BVerwG vom 17.2.2002 a.a.O.). Problematisch ist ferner der großzügig bemessene Schutzabstand von 2.000 m zum M***tal und zum Landschaftsschutzgebiet unter Hinweis auf die Schutzwürdigkeit des Landschaftsbildes. Der entscheidende Abwägungsfehler liegt aber darin, dass die Beigeladene zu 2 die nach ihrer Standortanalyse ebenfalls als geeignet anzusehenden anderen Standorte wegen einer möglichen weiteren gewerblichen Entwicklung dieser Bereiche frühzeitig aus der Planung ausgeschieden und auch später nicht mehr in den Blick genommen hat. Spätestens nach Eingang der Äußerungen der Wehrbereichsverwaltung Süd vom 16. März 2004 und der E*** **** GmbH vom 25. März 2004 hätte die Beigeladene zu 2 erkennen müssen, dass auf der Sonderbaufläche nicht, wie im Erläuterungsbericht (Seite 21) angegeben, bis zu fünf Windkraftanlagen, sondern deutlich weniger errichtet werden können. Nachdem als Ergebnis ihrer Standortanalyse weitere Flächen als für die Windkraft geeignet anzusehen waren, hätte sie bei einem ernsthaften Interesse an einer substanziellen Entwicklung der Windkraft in ihrem Gemeindegebiet ihr Planungskonzept überdenken und erneut in die Abwägung eintreten müssen. Dabei wäre zum einen zu prüfen gewesen, ob städtebauliche Gründe es tatsächlich rechtfertigen, die wohl noch nicht konkret absehbare Erweiterung der Gewerbeflächen als vorrangig anzusehen. Zum anderen sind nach der Standortanalyse neben den dort genannten Standorten 2 und 3 auch noch weitere als geeignet bezeichnete kleinere Flächen vorhanden, die ggf. als Einzelstandorte in Betracht zu ziehen wären (vgl. Übersicht über die Standortbereiche ohne Standortrestriktionen a.a.O.).

Die vorliegende Planung leidet darüber hinaus an einem weiteren Abwägungsfehler, da die Belange des Klägers, zu dessen Vorhaben die Beigeladene zu 2 bereits ihr Einvernehmen erteilt hatte, völlig unberücksichtigt geblieben sind. Zwar wird die Gemeinde durch die Erteilung ihres Einvernehmens zu einem Bauvorhaben grundsätzlich nicht gehindert, eine dem Vorhaben widersprechende Bauleitplanung zu betreiben. Der Bauantragsteller erlangt jedoch durch die Erteilung des Einvernehmens eine Position, die im Rahmen dieser Planung zu berücksichtigen ist (BVerwG vom 19.2.2004 BVerwGE 120, 138). Das Aufstellungsverfahren lässt aber an keiner Stelle erkennen, dass sich die Beigeladene zu 2 mit dieser Frage befasst hat.

Die dargelegten Abwägungsmängel stellen, da sie sich aus den Aufstellungsakten ergeben, offensichtliche Mängel im Abwägungsvorgang dar, die auch auf das Abwägungsergebnis von Einfluss waren und damit auch erheblich sind (§ 214 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB). Denn bei einer die aufgezeigten Mängel vermeidenden vollständigen und fehlerfreien Abwägung besteht die konkrete Möglichkeit zu einem anderen Abwägungsergebnis zu kommen.

Die Fehler sind auch nicht unbeachtlich geworden. Zwar wurde die Genehmigung des vorliegenden Flächennutzungsplans am 26. November 2004 und damit erst nach Inkrafttreten des Baugesetzbuchs in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.9.2004 (BGBl I S. 2414) ortsüblich bekannt gemacht, so dass sich die Frist zur Geltendmachung von beachtlichen Mängeln im Abwägungsvorgang nach der bis zum 31.12.2006 geltenden Fassung des § 215 Abs. 1 Nr. 3 BauGB bestimmt und damit zwei Jahre beträgt (§ 233 Abs. 2 Satz 1 und 3 BauGB). Entsprechende Rügen sind der Beigeladenen zu 2 wohl erst durch den klägerischen Vortrag im vorliegenden Berufungsverfahren (Schriftsatz vom 28. März 2007) zugegangen. Gleichwohl ist die Wirkung der Unbeachtlichkeit nicht eingetreten, da die Beigeladene zu 2 ihrer Belehrung noch den Wortlaut des zuvor geltenden § 215 Abs. 1 BauGB a.F. zugrunde gelegt hat (vgl. BVerwG vom 8. 5. 1996 NVwZ 1996, 372).

Da die 3. Änderung des Flächennutzungsplans wegen der festgestellten Abwägungsmängel keine Ausschlusswirkung entfaltet, kann offen bleiben, ob der Umstand, dass die Beigeladene zu 2 für das Vorhaben des Klägers ihr Einvernehmen erteilt hat, eine Abweichung von der "in der Regel" eintretenden Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB rechtfertigen könnte (vgl. zum Vorliegen entsprechender Sonderkonstellationen BVerwG vom 17.12.2002 a.a.O.).

Weitere Gründe, die der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des streitgegenständlichen Vorhabens entgegenstehen könnten, sind - soweit sie im vorliegenden Verfahren zu prüfen waren - weder vorgetragen noch ersichtlich.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 und 3; § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO).

Beschluss:

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 31.000 Euro festgesetzt (§ 63 Abs. 2 Satz 1, § 47, § 52 Abs. 1 GKG).

Ende der Entscheidung