Judicialis Rechtsprechung

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Im Namen des Volkes

In der Verwaltungsstreitsache

wegen

Beihilfe (Viagra);

hier: Berufung des Beklagten gegen den Gerichtsbescheid des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 21. Dezember 2001,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 3. Senat,

ohne mündliche Verhandlung am 25. Februar 2003

folgendes

Urteil:

Tenor:

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der 1936 geborene Kläger, bei dem aufgrund eines Prostatakarzinoms eine radikale Prostatovesikulektomie vorgenommen worden war, beantragte unter dem 6. November 2000 u.a. Beihilfe zu den Aufwendungen für das Präparat Viagra, dessen Kosten laut Rezept 312,50 DM betrugen. Dies lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 15. November 2000 ab, da es sich um ein gemäß § 6 Abs. 4 Nr. 2 BhV, VB Nr. 2 zu § 6 Abs. 4 von der Beihilfe ausgeschlossenes Präparat handle. Den daraufhin erhobenen Widerspruch des Klägers wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 2. Januar 2001 zurück. Nach § 6 Abs. 4 BhV könne das Bundesministerium des Innern die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für verschiedene Präparate ausschließen. In den geltenden Vollzugsbestimmungen zu § 6 Abs. 4 BhV seien Präparate zur Behandlung der erektilen Dysfunktion (e.D.) sowie zur Anreizung und Steigerung der sexuellen Potenz von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen. Ein Ermessen bestehe nicht.

Mit seiner am 5. Januar 2001 zum Verwaltungsgericht erhobenen Klage beantragte der Kläger (sinngemäß),

1. den Bescheid der Bezirksfinanzdirektion vom 15. November 2000 und den Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 2. Januar 2001 aufzuheben, soweit sie dieser Verpflichtung entgegenstehen und

2. den Beklagten zu verpflichten, ihm gemäß seinem Antrag vom 6. November 2000 für das Präparat Viagra Beihilfe zu gewähren.

Das Präparat sei ihm vom Facharzt verordnet worden. Er benötige es, weil ihm am 31. Januar 2000 wegen eines bösartigen Tumors die Prostata entfernt worden sei und er infolge dessen seine sexuelle Potenz verloren habe. Ausschlaggebend für die Erstattung durch die Beihilfe müsse in seinem Fall die Grunderkrankung sein. Etliche Gerichte der Sozial- und ordentlichen Gerichtsbarkeit hätten entschieden, dass gesetzliche bzw. private Krankenkassen Viagra bezahlen müssten. Seine Krankenversicherung habe ihm den Restanteil von 30 % problemlos erstattet.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Viagra sei nach § 6 Abs. 4 BhV von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen. Ein solcher Ausschluss sei mit dem Wesen der Beihilfe als lediglich ergänzender Fürsorgeleistung des Dienstherrn vereinbar. Solange die Fürsorgepflicht nicht in ihrem Wesenskern verletzt werde, sei es nicht zwingend erforderlich, dass sämtliche entstandenen Kosten als beihilfefähig anerkannt würden. Durch die Vorenthaltung der vom Kläger begehrten Beihilfe werde sein angemessener Lebensunterhalt nicht gefährdet. Präparate wie Viagra unterschieden sich erheblich von anderen Arzneimitteln. Während es üblicherweise bei sonstigen Erkrankungen darauf ankomme, durch die Zuführung von Arzneimitteln einen bestimmten Wirkstoffpegel zu gewährleisten, würden potenzsteigernde Präparate nur im zeitlichen Zusammenhang mit dem Geschlechtsverkehr angewandt. Die Häufigkeit des Geschlechtsverkehrs und damit die Anwendung der angeführten Präparate sei jedoch nicht abhängig von krankheitsbedingten Gegebenheiten, sondern von nicht objektivierbaren persönlichen Bedürfnissen des einzelnen. Die Angemessenheit der Aufwendungen sei damit nicht nach krankheitsspezifischen Kriterien eingrenzbar. Nicht zuletzt im Interesse einer wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung von Haushaltsmitteln könnten jedoch nur objektiv nachprüfbare Kriterien über die Angemessenheit der Aufwendungen entscheiden. Es sei nicht Aufgabe des Krankenfürsorgesystems der Beihilfe, Regelungen zur individuellen Lebensgestaltung zu treffen. Der Beihilfegewährung stünden auch Gründe eines praktikablen Verwaltungsvollzugs entgegen. Die beihilfefähigen Aufwendungen ergäben sich nicht ohne weiteres aus der jeweiligen Verschreibung des Arztes für das Präparat. Es müsse vielmehr in jedem Einzelfall besonders festgestellt werden, ob eine krankheitsbedingte Ursache der e.D. gegeben sei oder ob dieses Mittel lediglich zur Potenzsteigerung eingesetzt werde. Darüber hinaus lasse sich schon gar nicht feststellen, mit welcher Häufigkeit dieses Mittel angewandt werden müsse, um einerseits krankheitsbedingte Störungen zu beheben oder andererseits lediglich zu einer Potenzsteigerung zu führen. Eine solche Unterscheidung könne wohl auch mittels eines ärztlichen Gutachtens nicht getroffen werden.

Mit Gerichtsbescheid vom 21. Dezember 2001 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Viagra sei dem Kläger als Arzneimittel schriftlich vom Arzt aus Anlass einer Krankheit (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV) verordnet worden. Der Ausschluss des Präparats Viagra von der Beihilfefähigkeit aufgrund der Vollzugsbestimmung Nr. 2 zu § 6 Abs. 4 BhV sei unwirksam, er werde nicht durch § 6 Abs. 4 BhV ("unwirtschaftliches Arzneimittel") gedeckt. Die e.D. des Klägers sei weder altersbedingt noch alterstypisch, sondern sei auf die im Januar 2000 erfolgte operative Entfernung seiner Prostata zurückzuführen. In der Altersgruppe des Klägers sei der Verlust der Potenz regelwidrig. Vorliegend handele es sich also darum, eine normale Körperfunktion jedenfalls zeitweise wieder herzustellen. Die beihilfefähige Anwendungshäufigkeit von Viagra lasse sich entgegen der Auffassung des Beklagten festlegen. Rechtlicher Ausgangspunkt bei der Anwendungshäufigkeit sei die Notwendigkeit und Angemessenheit der Aufwendungen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BhV. Dabei sei eine typisierende und generalisierende Betrachtung sowie der Rückgriff auf Durchschnittswerte zulässig. Letztere ließen sich anhand wissenschaftlicher Untersuchung mit zumutbarem Aufwand ermitteln. Entgegen der Befürchtung des Beklagten lasse sich auch aus der nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV erforderlichen ärztlichen Verordnung samt Diagnose unter Ausschöpfung der Amtsermittlungspflicht ausreichend wieder feststellen, ob die e.D. Folgeerscheinung einer anderen Krankheit sei.

Mit Beschluss vom 29. Januar 2002 hat der Senat auf Antrag des Beklagten die Berufung zugelassen.

Der Beklagte hat beantragt,

unter Aufhebung des Gerichtsbescheids des Verwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2001 die Klage abzuweisen.

Zweifelhaft sei, ob es sich bei Viagra um beihilfefähige Aufwendungen i.S. von § 6 Abs. 1 BhV handle, da fraglich sei, ob die Aufwendungen aus Anlass einer Krankheit entstünden. Die beim Kläger durchgeführte Prostataoperation erfordere grundsätzlich - auch im Sinne einer Nachbehandlung - keine Einnahme des Präparats. Dieses diene nicht - auch nicht im weitesten Sinne - der Behandlung einer Krankheit. Viagra sei nicht geeignet, den Krankheitszustand auf Dauer über längere Zeit zu beheben. Dass es sich nicht um die Behandlung einer Krankheit handle, werde dadurch belegt, dass eine medizinische Vorgabe zur Einnahme - wann, wie oft - nicht bestehe. Vielmehr hänge die Einnahme von individuellen Bedürfnissen ab und sei nicht objektivierbar. Daraus resultiere die Abgrenzungsproblematik nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BhV, wonach nur solche Aufwendungen beihilfefähig seien, die "dem Grunde nach notwendig und soweit sie der Höhe nach angemessen" seien. Die Subsumtion von Viagra unter dem Begriff des unwirtschaftlichen Arzneimittels i.S. des § 6 Abs. 4 Nr. 2 BhV erscheine bei einer objektiven Sichtweise möglich. Die Aufwendungen erschienen unwirtschaftlich, weil das Problem des Klägers durch die Einnahme von Viagra nur kurzfristig beseitigt werde. Andererseits seien die entstehenden Aufwendungen für die private Lebensführung des Klägers nicht derart hoch, dass ihm die Beschaffung aus eigenen Mitteln nicht zugemutet werden könnte.

Der Kläger hat die Zurückweisung der Berufung beantragt.

Viagra sei bei ihm zur Behandlung e.D. erforderlich und folglich ein Arzneimittel zur Behandlung einer Krankheit. Nr. 2 der Vollzugsbestimmungen zu § 6 Abs. 4 Nr. 2 BhV liege nicht innerhalb des Ermächtigungsrahmens dieser Bestimmung, die es gestatte, "unwirtschaftliche Arzneimittel" von der Beihilfefähigkeit auszuschließen. Der Begriff der "Unwirtschaftlichkeit" sei in § 34 Abs. 3 Satz 2 SGB V definiert. Zur Frage der Anwendungshäufigkeit, Notwendigkeit und Angemessenheit sei auf den zumutbaren Aufwand einer typisierenden und generalisierenden Betrachtung und daraus resultierende Durchschnittswerte zu verweisen. Ob es sich um die Folgeerscheinung einer anderen Krankheit handle, lasse sich unter Ausschöpfung der Amtsermittlungspflicht der Beihilfestelle und der Mitwirkungsobliegenheiten des Klägers ausreichend sicher feststellen.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Behörden- und Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat konnte gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten ihren Verzicht auf mündliche Verhandlung erklärt haben.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, jedoch unbegründet.

Das Erstgericht, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 130 b Satz 2 VwGO Bezug genommen wird, hat zu Recht - unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide - den Beklagten verpflichtet, dem Kläger gemäß seinem Antrag vom 6. November 2000 Beihilfe zu den Aufwendungen für das Präparat "Viagra" zu gewähren.

Gemäß Art. 11 Abs. 1 BayBesG gelten für die Gewährung von Beihilfe an Beamte in Krankheitsfällen die Beihilfevorschriften des Bundes, "ausgenommen die Vorschriften über einen nicht rechtswidrig vorgenommenen Schwangerschaftsabbruch in den Fällen des § 218 a Abs. 2 Nr. 3 des Strafgesetzbuchs".

Nach den Beihilfevorschriften des Bundes (BhV) sind Aufwendungen beihilfefähig, wenn sie dem Grunde nach notwendig und soweit sie der Höhe nach angemessen sind (§ 5 Abs. 1 Satz 1 BhV). Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 sind aus Anlass einer Krankheit beihilfefähig die Aufwendungen für vom Arzt schriftlich verordnete Arzneimittel. Dabei kann das Bundesministerium des Innern die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für "unwirtschaftliche Arzneimittel" ausschließen. Nach den - zur einheitlichen Handhabung des Vollzugs der über den Gleichheitssatz wie revisible Rechtsnormen auszulegenden Beihilfevorschriften (s. BVerwGE 72, 119/121; 79, 249/251) - gegebenen "Hinweisen des BMI", Nr. 2 zu § 6 Abs. 4 sind "Aufwendungen für Präparate zur Behandlung erektiler Dysfunktionen (e.D.) sowie zur Anreizung und Steigerung der sexuellen Potenz" von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen.

Dem Kläger war vorliegend das Präparat Viagra aus Anlass einer Krankheit ärztlich verordnet worden. Die e.D. war verursacht durch die Prostataoperation des Klägers. Zur - jeweils vorübergehenden - Behebung dieses Krankheitsbildes war die Verordnung des Präparats dem Grunde nach notwendig. Das Bundesministerium des Innern hat den - nach § 6 Abs. 4 BhV möglichen - Ausschluss der Beihilfefähigkeit auf Nr. 2 dieser Bestimmung - "unwirtschaftliches Arzneimittel" - gestützt. Nach Auffassung des Senats kann der Ausschluss von Viagra, als Präparat zur Behandlung der e.D., jedoch nicht auf § 6 Abs. 4 Nr. 2 BhV gestützt werden, da die Voraussetzungen für die Annahme eines "unwirtschaftlichen Arzneimittels" nicht erfüllt sind. Soweit der Beklagte Zweifel angemeldet hat, ob es sich bei dem Präparat Viagra um ein Arzneimittel handelt, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Viagra erfüllt unstreitig die Zweckbestimmung, Funktionen des Körpers zu beeinflussen (§ 2 Abs. 1 Ziff. 5 AMG).

Eine Definition der fehlenden Wirtschaftlichkeit eines Präparats findet sich in den Beihilfevorschriften nicht. Nach allgemeinem Sprachgebrauch ist darunter ein Mittel zu verstehen, das entweder nur Kosten verursacht, ohne die bezweckte Wirkung zu erzielen oder ein Mittel, das im Vergleich mit gleichermaßen wirksamen Mitteln - erheblich - teurer ist. Dass das Präparat "Viagra" nicht zur - temporären - Behebung eines Krankheitsbildes, nämlich der e.D. geeignet wäre, ist auch von der Beklagtenseite nicht in Frage gestellt worden. Ebenso ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass kostengünstigere Präparate mit vergleichbarer Wirksamkeit zur Verfügung stünden. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch bei Zugrundelegung des Begriffs der Unwirtschaftlichkeit, wie er sich aus § 34 Abs. 3 Satz 2 SGB V ergibt, - wonach als unwirtschaftlich insbesondere Arzneimittel anzusehen sind, die für das Therapieziel oder zur Minderung von Risiken nicht erforderliche Wirkstoffe enthalten oder deren Wirkungen wegen der Vielzahl der enthaltenen Wirkstoffe nicht mit ausreichender Sicherheit beurteilt werden können oder deren therapeutischer Nutzen nicht nachgewiesen ist - vorliegend die Unwirtschaftlichkeit von Viagra nicht bejaht werden könnte. Das Präparat enthält ausweislich der Gebrauchsinformation nur einen arzneilich wirksamen Bestandteil, nämlich "Sildenafil". Es stellt sich also weder die Problematik einer Vielzahl enthaltener Wirkstoffe, deren Wirksamkeit nicht ausreichend sicher beurteilt werden kann, noch die Problematik, dass Wirkstoffe, die zur Erreichung des Therapieziels nicht erforderlich sind, in dem Präparat enthalten wären. Damit ist der Vollzugshinweis Nr. 2 zu § 6 Abs. 4 BhV von dieser grundsätzlich auch das Gericht bindenden (s. BayVerfGH vom 13.12.1995 BayVBl 1996, 238) - Vorschrift nicht gedeckt und daher im gerichtlichen Verfahren unbeachtlich.

Da der Beklagte in Art. 11 Abs. 1 BayBesG die Beihilfevorschriften des Bundes übernommen hat - in der damals geltenden Fassung (s. jetzt: Satz 4 des Art. 11 BBesG i.d.F. des Haushaltsgesetzes vom 24.12.2002 [GVBl S. 937]) mit der einzigen ausdrücklich in Art. 11 Abs. 1 BayBesG geregelten Ausnahme der Vorschriften über den nicht rechtswidrigen Schwangerschaftsabbruch - konnte der Beklagte den Ausschluss der Beihilfefähigkeit im fraglichen Zeitraum auch nur auf die Beihilfevorschriften des Bundes und die dazu vom Bund erlassenen Vollzugsbestimmungen, also die "Hinweise", stützen. Die Bekanntmachung des Bayer. Staatsministeriums der Finanzen vom 13. Juli 1998 (FMBl S. 195), in der "aus aktuellem Anlass" darauf hingewiesen wird, dass Aufwendungen für Viagra und vergleichbare Präparate nicht beihilfefähig seien, "da eine Differenzierung der verschiedensten Gründe der Anwendung dieser Mittel nicht möglich ist", wurde nach Auffassung des Senats zu Recht für gegenstandslos erklärt (vgl. Bek. des STMF vom 12.10.1998, Teil A, StAnz Nr. 43/1998), weil die nach Maßgabe des Art. 11 BayBesG verbindlichen Beihilfevorschriften des Bundes nicht vom Beklagten entsprechend modifiziert werden konnten.

Dessen ungeachtet neigt der Senat im Gegensatz zu der Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz vom 17. Mai 2002 Az.: 2 A 11755/01 - der Auffassung zu, dass der Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Viagra und entsprechenden Präparaten für die Zukunft nicht generell fürsorgepflichtwidrig wäre, wenn die Beihilfevorschriften entsprechend geändert würden. Nicht tragfähig wäre in diesem Zusammenhang wohl der Gesichtspunkt, auf den die o.g. Bekanntmachung des BaySTMF vom 13. Juli 1998 abgestellt hatte, dass nämlich eine Differenzierung der verschiedensten - nicht immer krankheitsbedingten - Gründe der Anwendung dieser Mittel "nicht möglich" sei. Eine solche Differenzierung ist - durch Gutachten, Amtsarzt etc. - tatsächlich möglich und zwar dahingehend, ob die e.D. (wie vorliegend) auf einer anderen Krankheit beruht oder nicht. Sie wäre jedoch mit einem - mit Blick auf den Verhältnisgrundsatz rechtlich nicht ganz unbedenklichen - Stochern in der Intimsphäre des Betroffenen verbunden. Hinzu käme, dass sich - ohne eine begrenzende Regelung - die Höhe der beihilfefähigen Aufwendungen bzw. die benötigte Menge des Präparats nach der jeweiligen individuellen Lebensgestaltung richten würde. Auch dies ist ein Gesichtspunkt, der bei sonstigen Arzneimitteln keine so große Rolle spielt. Deshalb wäre beispielsweise daran zu denken, in die Aufzählung des § 6 Abs. 1 Nr. 2 letzter Satz BhV auch die hier streitbefangene Art von Präparaten aufzunehmen und die Beihilfefähigkeit ausdrücklich durch die BhV auszuschließen. Dagegen scheidet - im Hinblick auf den Aspekt der Zuordnung zur privaten Lebensgestaltung - eine Subsumtion unter die "Mittel, die geeignet sind, die Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen" (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 vorletzter Satz BhV) entgegen der Meinung des Beklagten aus, solange andere Mittel des täglichen Bedarfs, die durch Viagra oder entsprechende Präparate ersetzbar sind, nicht vorhanden sind. Schließlich hat das OVG Rheinland-Pfalz in der o.g. Entscheidung (S. 10 und 11) Möglichkeiten rechtlicher Regelungen zur Begrenzung auf einen beihilferechtlich angemessenen Aufwand (höhere Eigenbeteiligung, Höchstbeträge, Einholung einer amtsärztlichen Stellungnahme) aufgezeigt.

Nach der im fraglichen Zeitraum geltenden Rechtslage hat der Kläger jedoch Anspruch auf Gewährung von Beihilfe zu den geltend gemachten Aufwendungen für "Viagra".

Die Berufung war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 VwGO, § 127 BRRG genannten Gründe gegeben ist.

Beschluss:

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 111,85 Euro (dies entspricht 218,75 DM) festgesetzt, § 13 Abs. 2 GKG.

Ende der Entscheidung